联邦德国的宪法基本权利及其对立法、行政和司法的实际意义

作者：Ingwer Ebsen
中国－欧盟法律和司法合作项目“走向中国宪政”2005年 北京大学英杰交流中心二楼会议室


德国宪法与其他大多数的法律制度一样，其大致可分为以下三个方面。其一是国家组织法，其二是国家以及社会的核心目及其导向，其三是有关自由的保障以及其他的对个人法律地位的一些规定。

今天，我报告的内容，将就上面的第三项，即有关自由权的保障以及一些基本权利为内容，，对此我必须从几个德国宪法的基本要素入手，否则你们将无法理解基本权利之保障这个问题。有关基本权利，我将就以下三个问题进行探讨：首先，是宪法的体系，内容及其意义。其次是立法者及其对划定界限所采取的和为了保障权利所采取的法律技术。第三是有关基本权利的意义以及它与行政和司法之间的关系。

德国基本法在其显要的位置，也就是其序言部分的前19款当中对于自由权，也就是传统意义上的人权进行了规定。例如，对于人类尊严作为一般人类自由的保障。特殊的自由，比如宗教信仰自由、言论出版自由、集会自由、示威游行自由、结社自由、职业自由、财产权之保障，以及一般及特殊的平等权利等。此外还有自由、平等、秘密选举的权利。 另外还有针对国家行政行为的侵犯而采取的法律保护的权利。

但值得注意的是，德国基本法中对于社会权利几乎未作相关的规定。在国际上，人们将社会权利称为第二代的基本权利。实际上，这是立法者的有意所为。人们之所以对社会权利采取这种保守的态度，其重要的原因是因为这些权利相对于其他权利来说，它对于财政和经济形势的依赖是处于弱势的地位。而正是这些经济、财政的原因才是立法者手中应当掌握的、对这些社会保障实施的必要方式和条件。这些基本权利特别涉及到健康健康保障，劳动岗位，最低生存保障，以及包括家庭的财政保障，等等。当然，在基本法当中缺少这种权利的规定。那么它是如何保障的呢？它一般是通过司法审判以及宪法学来加以补偿。对此，我将在报告的后半部分加以阐述。

在一个国家当中，基本权利有哪些现实意义，这取决于多种因素的，人们只有在其相关的范畴内才能做出正确的评价。对于联邦德国，我想提出以下三个方面：

首先，宪法的法律意义要全面地加以考虑。基本法对国家权力——诸如对立法权——的约束，一旦发生了与基本法不一致的情况，则会导致无效的结果。虽然这样的无效结果原则上只能由联邦宪法法院做出，但有一系列的程序保证了相关个人当发生侵犯其基本权利的情况时，他就可以诉诸于联邦宪法法院。

其次，从基本法的法条本身，可以得出相对于国家机构的基本权利的直接效力。比如基本法第一款第二项规定：基本权利约束立法、行政及司法而为直接有效的权利。由此，任何一个法院都可以直接适用基本权利，对国家行为以及法律以基本权利为尺度来衡量。

第三点值得注意的是，德国基本法是世界上难于更改的宪法之一。它必须经过一整套严格的程序，并且经过“两院”（即联邦议院和联邦参议院）分别、同时以三分之二的多数通过放得以修改。在实践当中，一旦宪法需要修改的时候，则需要在联邦范围内有足够的政治储备，即各政党达成一致的情况下方能做到。这特别是对于基本权利——在一般情况下它是非常棘手、而且以前不经常使用的一种手段。

那么下面请允许我进入报告的第二部分，即基本权利的保障以及侵犯基本权利的审查。

首先是自由权以及财产权的保障。 这一部分我要详细展开对基本权利的保护，以及法律技术本身之方式的论述，并详尽地向大家介绍几种具体的基本权利。首先是针对立法者的保护。最一般的基本权利是指对一般行为的自由的权利。对此，还会涉及到对基本权利的侵犯以及侵犯的合理性问题。

对基本权利侵犯和对基本权利侵犯的合理性问题。对基本权利侵犯和对基本权利侵犯的合理性问题。对一般行为自由的基本权利，在基本法的第二款第一项内加以保障；其规定给人的第一形象似乎很形式化。它规定，人人有自由发展其人格之权利，以不侵害他人之权利或不违反宪法秩序或道德规范为限。从这样的表述中，人们可以看出，基本权利实际上处于法律保护之下，这一点同样适用于其他的基本权利。即可以通过一项法律对基本权利加以限制。如果不是这样的话，人类的共同生活也是难以想象的。你只要设想一下，在道理交通中如果有一种不受限制的行为自由就可以了。

当然，对基本权利自由的干预或者说侵犯需要使其合法化。这就需要司法审判以及宪法学中重要的“法之发现”来发挥作用。这就是我们所说的“适宜性原则”。它是一种受到普遍认可的宪法基本原则。对基本权利的侵犯只能在以下三种要件同时得到满足的情况下方可实现，这些要件可以由法院予以审查。

首先，对基本权利的侵犯必须符合一种合法的、合理的目的。在一般情况下，只要有助于目的的推动，是允许的。更为重要的是第二个要件。对基本权利的侵犯只能在这种侵犯是指向一种合法的目的为必要的情况下。这里的“必要”是指不存在一种造成伤害更小的手段。而为了达到目的，这种侵犯已经是所需要的一个最低要求。这一点一般容易满足，因为立法者会对目的加以结合、调节。但在迄今为止，在涉及到适当性和必要性标准的相关规定却并不令人满意，因此在这两个标准上我们再增加一层要件。这第三种要件即适宜性原则，这一点在德国还是备受争议，因为有人认为它使得法官拥有了极大的自由裁量权。即使是必要的基本权利侵犯也只能在预设目的的重要性与侵犯强度相适宜的情况方得允许。目的与手段的关系，或许我们可以套用一句德国人的言语，更能清楚地说明这个问题：在任何情况下，涉及基本权利侵犯的问题，国家决不允许用大炮去打小麻雀。

这些对于一般行为自由所指向的基本权利侵犯的前提，同时也在某些情况下适用于许多其他的基本权利，如对健康权、生命权的侵犯，行为自由的约束，职业选择自由或财产权保障。这些基本权利在某些情况下显示出它本身具有的弱势，因为它们一般会置于一种一般法律保护之下。立法可以出于一种合法目的以适宜性为前提条件对这些基本权利加以限制。以对财产权保障为例。在基本权利第14款中规定了对财产权以及继承权的保障。但这一款同时也规定了这些权利的内容及这些权利可以通过立法者加以限制。

在基本法中也存在这样的基本权利，针对这些权利在基本法当中就已经包含了额外的对基本权利的限制法律的要求。如以住宅不可侵犯的基本权利为例，在第13款中规定了，侵犯必须在基本法中规定的目的的允许下方可发生，如对生命危害的自卫。这些基本权利我们称之为带有特殊法律保护的基本权利。属于这一类的还有言论出版自由，结社自由，集会自由，书信、邮政、电讯的隐秘权以及自由迁徙权（也就是说，可以在联邦领土上的任何地方居住）。

更有力的保护来自于那些从字面上看不受到法律保留的保障。属于这一类的基本权利有宗教自由、研究和学术自由，以及在室内的集会自由。但这显然它们并不是真正无限制地得到保障。当然所有的自由权利出于保护他人权利而不得不受到限制。以艺术自由为例，对它的保障应以不侵犯他人的利益为限。在德国宪法学界人们始终在寻找对此的解决方案，即对那些从字面上理解不加限制的基本权利，从一开始就受到了出于保护第三人基本权利的理由而应该受到限制，并且如何在其他法律中将这些限制具体化。

最著名的基本权利我还尚未涉及。这就是基本法第一款第一款中的人类尊严的保障，人类尊严在任何情况下也不能受到侵犯。但人类尊严的保障的是什么，这个在基本法中是模糊的。但可以达成的一致意见的是，比如说任何形式的拷问都是对人类尊严的侵犯。在司法实践中有一个新的案例：在一起绑架案中，为了救出这名孩子，有两名警察让犯罪嫌疑人供出被绑架孩子的藏身地，威胁该嫌疑人要动用刑讯，在备受瞩目的整个审判过程中，最后的结果是这两名警察被处罚了。由于出于特殊情况，这种处罚是相当轻微的。

在本人展开对基本权利具体实施问题的阐述之前，请允许我进一步探讨自由权利之外的两种保障形式。

我已经在前面有关宪法保障的方面时提到了有关平等的基本权利，对于我们来说，它首先是一种普通的、但在司法实践中非常重要的权利。在基本法第三款第一项当中，通过立法者而对平等对待公民予以保障，在行政管理中要对此进行权衡，也就是说，对于不同群体的不同的平等对待，只能在有充足、合理的理由下才具有合法性。因为几乎任何一个规定都是任何一种形式的不平等对待，那么就为宪法的审查提供了一个广阔的空间。从这里我们再一次看到，合理性的审查与对于目的重要性与手段强度权衡的适宜性，是非常相似的。在司法实践中的审查，有时是对于无明显理由的不合理性可以来予以发现和纠正。

在一般平等权利的同时，还存在特殊的歧视禁止。它规定了禁止对一些具有一定特征的群体加以不平等对待，特别是禁止基于性别、种族，宗教和残疾的歧视。

下面请允许我进入第三点，也就是有关社会保障的问题。我已经说过，宪法中对社会权利的规定几乎是空白，要通过一定程度上的宪法解释来弥补。为此我不得不涉及到福利国家的原则。在基本法第20款第1款当中对福利国家的原则予以保障，但它只是按照立法者自己的设想而制定出了福利国家的一些指导方针，但没有规定公民可向国家提出请求社会权利的条款。

人们可以通过基本权利与福利国家原则二者相结合而推导出社会保障。比如说人类有尊严地生活，就需要一个必要的最低经济基础，那么每一个人都有权利向国家要求这种经济保障。这一权利就是由基本法的第一款的第1项“人类尊严保障”同时与福利国家原则相结合而推导出来的。按照这种思路，那么基本法第二款第2项的第一句对生命健康权的保障，就推导出来每个公民都应拥有最低条件的医疗保险和住所。

显然，由基本权利和福利国家原则在一定程度上以复杂的形式相结合而衍生出来的社会保障并不是非常精确的，这对于我们所了解的所有的被规定出的社会保障都是如此。

到目前为止，首先是立法者作为基本权利联系的接受人（就是说各种基本权利最后会汇到立法者那里）。对于国家行政职能机关而言，基本权利保护的重要方式是，如果没有足够的具体权利的法律的授权支持，那么任何对于基本权利的侵犯都是不允许的。我们称之为法律保留，也就是说不存在没有法律依据的基本权利的侵犯。所有行政行为都要求法律依据方可施加基本权利的侵犯。

因为所有因国家行为而产生的对基本权利的侵犯，都可以通过法院的司法途径加以解决，因此原则上，法律保留是容易实现的。法院审查对于侵犯基本权利的行政措施是否有其法律依据，这些法律所要求的要件是否得到了满足。

现在我们谈谈基本权利与司法行为关系的实际意义。从我们上面已经阐述的观点可以清楚地看到，各级法院首先应该保证基本权利免受其他国家权力的侵犯，因此下面将就基本权利的意义以及它与司法行为的关系进行阐述。

与立法者相对，联邦宪法法院全力负责基本权利的保护。只有联邦宪法法院拥有这种职权，宣布那些由议会颁布的与基本法或基本权利相抵触的法律无效。所有其他法院，一旦发现它们在司法实践中其判决所援引的法律依据与基本法或基本权利相抵触的情况，就必须停止诉讼程序并将此问题提交联邦宪法法院。

这样，一方面通过联邦宪法法院这种集中的审查，而且也由于联邦宪法法院所拥有的特殊的审查能力，也就保护了立法者。相对于其他法院而言，联邦宪法法院法官的组成和任命使得该法院更适合对于该法律的监督。联邦宪法法院的法官是由联邦议院和联邦参议院各自组成的选举委员会三分之二多数通过而选举产生的。这样，他们就得到了大多数政治势力的信任。如果失去了上述政治程序的支持与庇护，那么法官对以宪法为尺度所进行的立法审查将会面临重重矛盾。

下面我将对另一种情况下的基本权利加以阐述，即法院的判决不是针对私人与国家，而是私人与私人之间的基本权利纠纷。首先，一般来说的基本权利，都是针对私人与国家的关系。在这个意义上，个人是基本权利的载体，而不是基本权利义务的受领者。因此个人允许不承担平等的义务。

在多大程度上可以对这项基本原则发生例外呢？对此在德国一般讨论的是基本权利的第三人效力问题。例如，个人拥有缔约自由的权利，因此房东与房客间原则上讲，如果没有法律事先规定的情况下，租赁关系的合同内容是可以自行约定的。但对于某些合同——在那些合同中，房东自行规定了只允许房客使用住房建筑物的有线电视接收系统——联邦宪法法院做出了与民事法院相反的判决，将原来的判决宣布无效并撤销，因为他们认为，租赁合同中这一条款侵犯了外国房客的信息自由的基本权利，因为他这样无法接受到其本国用语的电视节目。类似问题常常出现在私人间的其他法律关系中，特别是出现在典型的权利不平衡的情况下。

结论是一目了然的，困难的是相对事实的法律构架的问题。因为基本权利只是针对国家，对此只能通过宪法审判及宪法学的特殊结构来加以解决，因为基本权利不能仅理解为是针对国家的自卫权，还应是一种宪法的价值判断。应该如何规范一个社会的秩序。基本权利作为客观价值判断并不能对在法庭上解决争议的个人发生约束，但却可以对法院本身产生拘束力，因为法院是国家的职能机构。

以这样的方式，基本权利也可以对私人间的法律关系发挥作用，特别对于那些法律规定不明确、需要通过推论和推断加以满足的概念，如善良风俗的概念，缺少地会导致民法合同的无效。

以上所作的简短的有关德国基本权利保护及其相关的法律结构问题的论述，不仅对于调节个人自由国家之间紧张关系，而且对于个人与个人之间有关负担与机会分配的关系问题具有核心意义，同时也对法律解释具有重要作用。

在德国，基本权利巨大的现实作用还表现在，联邦宪法法院所作宪法审判中绝大多数是有关基本权利的。尽管在基本法的法条中，有关基本权利的内容还不足整个基本法篇幅的五分之一。对于上述的基本权利我仅对它们做了一个简短的不完整的介绍，但每种基本权利都拥有区分非常严格的法律教义。它们都是我们法学教育的核心。

最后，请允许我对与德国息息相关的欧洲的未来发展做一个展望。欧盟已经在起草一个新的合同文本，即将要生效的欧洲宪法。但是，欧盟法院和欧洲人权法院的司法判决以及在欧洲层面上超越单一国家层面上的基本权利的保障以及有关法律教义的研究已经展开。在这个层面上，各个国家可以相互学习，由此在一定程度上统一的欧洲基本权利的标准轮廓已经逐渐形成。考虑到欧洲人权公约成员国间的不同历史文化的差异，对于已经发展的和尚且存在的关于共同基本权利之标准的差异，目前至少对于我们宪法学学者来说还是一个有待研究的、非常有意思的课题之一。

谢谢！

主持人：非常感谢埃布森教授在短短的时间内给我们做了一个关于德国基本权利观念与相关法律原则以及立法行政司法如何对待基本权利的大致轮廓。相信这个话题是一个非常深奥的，不能仅凭听几十分钟就能获得有意思的知识，但是埃布森教授的讲解实际上给我们提供的很多的信息点，或者说是知识点。比如说德国宪法法院的法官的组成是建立在政治设计均衡的理念基础之上的，那么在我们中国的环境当中是不是建立一个简单的法规审查办公室就可以解决违宪审查问题？是不是单单有一个机构就能够解决，还是需要一个更大范围内的变革，等等。这些都是教授的信息点所能引出的我们的问题。

现在，我们进入下一个阶段——讨论阶段。

1、问：在德国，游行示威是不是也想中国一样需要批准？如果需要批准的话，那需要多么复杂的程序？另外据您所知，这个世界上目前有多少个国家在游行示威方面是需要批准的？谢谢！

答：在德国，因为基本法规定了示威游行是公民所有的基本权利之一，没有法律没有规定要批准，只是要有登记的义务。登记的地点是在当地的警察局，警察局会向登记人提出你要在什么地方、途径那些区域，以便布置警力，保证示威的安全。如果对这种权利加以侵犯的话，就按照我们刚才提到的适宜性原则在相应的管辖法院提出诉求。至于世界上还有多少个国家规定示威游行需要批准，对不起我还回答不上来。

2、问：在德国国内，德国的联邦宪法法院对德国人人权保障的司法救济是很完善的。我想了解一下，每年大概有多少德国公民到欧洲人权法院提起对德国侵犯基本人权的诉讼？第二个问题，欧洲宪法很有可能在2006年生效，可是生效后可能会引起欧洲宪法和成员国宪法的关系很紧张很复杂，而且据我所指德国联邦宪法法院曾经有过判例挑战过欧洲法院的权威和合法性的问题，对欧共体的正当性也有疑问。那么欧洲宪法生效以后，德国联邦宪法法院和欧洲法院的关系，或者说欧盟法和国内法可能是不是还会有矛盾？谢谢

答：我们都是搞宪法的或者对宪法感兴趣的法律人。你们都知道按照德国基本法的规定，人们必须在国内必须要穷尽所有法律程序之后， 就可以到联邦宪法法院提出对侵犯其基本权利的诉讼，如果没有胜诉的话他就可以到欧洲人权法院。至于有多少人去欧洲人权法院，我还真是不太清楚。不过我们可以作一个大致的推算。每年大约有一万件宪法诉讼被提交到联邦宪法法院，其中会被受理的是三千件，其中有百分之一是可以胜诉的。那么其余的就有可能去求助于欧洲人权法院。也就是说具体多少德国人我不能回答，但是欧洲人权法院大约在四到五年间是有一件案件可以胜诉的。所以，你们也可以遗憾地看到，即使是在非常完善的权利保护体制之下，还是诉讼胜诉的还是非常的少。

欧盟宪法和欧洲人权公约如果生效的话，在德国将被作为国际法的法律文件，在法律适用当中会被当作一部单行的法律。如果欧洲人权法院针对我们国内的案件做出了判决的话，那么在德国国内也只是在具体的案件当中来适用。在司法实践当中，我们德国的宪法法院——不管是州的还是联邦的宪法法院——与欧盟层面内的司法合作关系一直是非常协调的。

3、问：您方才说道宪法修改时候提到了“政治储备”那么怎样理解“政治储备”？它指的是不是各个政党之间的博弈过程？另外，因为德国是欧盟成员国之一，您认为在欧盟人的眼中，国家的概念、它的范围是多大？欧盟它是一种实体意义上的国家么？谢谢！

答：第一个问题简单，第二个复杂。我刚才说的政治储备，它实际上指的是一种政治的程序，是多党派之间相互妥协和合作的一个过程。在过去将近60年的历史当中，德国的政党有德国基督教民主联盟和社会民主党，二者一直是德国的两大党派。它们一直没有凭单一的一个党派就赢得三分之二多数。对于比如说宪法法院法官的提名也好、选举也好还有联邦宪法的修改也好，它几乎都是政党之间的妥协。

至于第二个问题，可能没有人能够回答这个问题。从学理上来说，欧盟不是一个国家，更多的可以认为它是一个联邦制的国家。其中国与国之间可以说是一种契约关系，但也不是完全的契约关系。 它们的契约关系指向的方向实际上是要达到一种法律的秩序。现在大家可以形成的一致认可的观点是，欧盟实际上是一种国家的联合体。但是可以肯定的是，现在的欧盟正在走向一个可以成为国家的道路之上，但是什么时候能成为一个国家，还不知道。回顾以前的历史，我个人认为它有可能出现象美利坚合众国那样的一种模式。

4、问：您刚才提到了多种基本人权，那么我想知道知情权一般也被视为基本人权，那在德国基本法中有没有这样的规定？如果没有，原因是什么？ 另外，知情权在德国是如何得到保障的，是不是像您刚才所说的社会保障一样是由某些原则或是其他的权利推导出来的？谢谢！

问：你提的这个问题，刚好昨天晚上我与沈教授还在讨论。我们在德国理解的不是信息自由，而是如何通过一个证成的合法的渠道，来对不公开的或说在行政的程序当中应该让公民获知的权利，而不是我们狭义理解为的新闻自由。在欧洲也有过这样的讨论。它不应该属于一个公民权，而是属于一项人权。

按照我们德国宪法学一般学理的理解，基本权利是属于一般权利范畴之内的，它可以分成公民权和人权。公民权是指德国的国家公民所拥有的权利，比如说职业自由权，还有选举权（包括主动的和被动的选举权）。人权是另一个范畴，它是每一个自然人都应该拥有的权利。在这个范畴之下有一个例外，就是我们刚才说的新闻自由和出版自由。

5、问：刚才您提到第三人效力理论，请问该理论现在在德国的基本情况怎么样？对此存在直接效力说和间接效力说，据说后者已经成为通说。那么教授您对间接效力说有什么看法？还有您说基本权利直接约束立法、行政和司法；我想知道在民事立法中，宪法的基本权利是怎么样影响民事法律制度的？民事法律制度维护的是私法自治，那么它是怎样协调宪法和司法之间的关系的？

答：直接的第三人效力理论是说个人是基本权利的受领人，现在逐渐发展到说个人是自由的承载人。但是它也有例外，就是在基本法的第九款第三项，对于劳资协定的时候，就有限制。间接第三人效力理论当时在德国有过激烈的争论，我认为它是对单一的法律的一个非常好的法律解释。

6、问：德国的政府和法律以及欧盟法对于难民的保护是非常严紧的还是已经慢慢的宽松？当欧盟宪法生效之后，欧盟是否有权力限制那些成员国减少或增加纳进的难民人数？

答：在德国的基本法当中，只有一项是涉及外国人的基本权利的，就是我们说的难民法。难民法这几年在德国发生了重大的变化，它主要是由政治的协议和政治的妥协而达成的。不光是在德国，而是在欧盟的其他很多国家由于不同的难民事件的发生而导致政治的和军事的冲突。可以想像的出，难民法对于这项权利的审查是趋向严格了。

对于欧盟成员国来说，我们现在采取的是一个统一的标准，这主要是考虑到欧盟成员国边界是开放的。 随着经济的发展，欧盟成员国也在考虑目前的这种难民政策是逐渐趋向慷慨呢还是更加严格。可以肯定的是以后的趋势是越来越严格的。

补充一句，难民法审查越来越严格，一个主要的原因就是我们有这么一种观点：不存在任何一个安全的第三国。这个，你们可以从去德国的飞机或者是船舶的入境检察越来越趋向严格看出这种趋势。

7、问：最后，我利用当主持人的特权，来提一个30秒可以回答的问题。在教授看来，平均来说，德国人是在多大年纪开始知道其基本权利的，以及基本权利对他们生活的影响？

答：在德国，对于基本权利知识的获得，也和其他法律知识的获得是一样的。就是说没有学校的正规教育，非法律人（就是我们说的“外行”）也会对法律有一种感觉，就是法感。一般人对法律秩序的理解，就是理解成法律秩序是什么样的，它就应当是什么样的。在普通人的眼里面，他们对自由的感觉总是他想像的或说应当得到的自由要大于他实际得到的自由。德国的小学是四年制，孩子在10岁的时候可能还不知道基本权利；过了10岁后的中学阶段，会在政治关系的课程上给他们讲述基本权利以及他们自由——基本是在这个阶段。

我最后要说的一句是：今天晚上在这里和一群聪明睿智的人在一起讨论，我感到非常的愉快！

主持人：非常感谢埃布森教授精彩的演讲，也感谢大家的到场，谢谢！

Ingwer Ebsen 德国法兰克福大学法学院院长