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董璠舆 论日本国宪法的移植
[东北亚学刊2001年第2期]
日本国宪法起草时依据了美国宪法，但是，日本国宪法并不是照搬美利坚合众国宪法或州宪法。同时，日本国宪法与美国宪法不同之处也颇多。一般而言，日本国属于大陆法系，如何与英美法系合流、融合，是一个具有魅力的课题。战后五十多年，日本国宪法采取属于美国宪法系统的原理和条款，表明了法系融合的可能性，也证实了日美比较宪法具有的重要意义。
关键词：日本国宪法移植日美比较
一、移植美国宪法
(一)移植一词
日文中的“移植”，在法学中多称“继受”，即接受、承继的意思，但在语感上多少有些不同，“移植”原本是指树木等从甲地移到乙地栽培(或器官、皮肤的移植)，但“继受”是指甲国接受乙国法制的场合，甲国的主动性予以承认；而“移植”是在移植者强烈的主体性之下进行的，美国起主体性作用，因此，采用“移植”一词更为恰当。
(二)成功移植的条件
法律移植并不总是成功的，为了使法律移植取得成功，必须具备一些条件，以宪法为例：
第一，从社会条件看，被移植国的政治、经济、社会条件发生显著变化，存在要求改革旧的法律秩序，即由于某种事实(战争、内乱、经济危机等)旧的法律基础崩溃或濒于崩溃，要求进行根本性改革，以新的法律秩序代替旧的法律秩序。
第二，从国民意识看，在被移植国的国民意识中，必须有接受法律秩序的状况，外国意识中，必须有接受新法律秩序的状况。外国的压力、统治者的高压，虽也是使法律移植一时成为可能，但只在国民的规范意识不予以支持，就不存在成功移植的土壤。
第三，从被移植国看，被移植国的国民必须具备对异文化的适应性，由于各国国民的历史、传统、宗教、教育水准、国民性等的不同，对异文化的适应性存在相当的差异。
第四，从移植的法律看，移植的法律必须有优越之处，足以弥补旧法的缺陷，否则，移植不会成功。
第五，从统治权看，为移植新法必须以某种统治权力强力推行。否则，新法则难以推行。
这些条件是缺一不可的，日本国宪法具备了明治宪法不同的诸多可能移植的要素，具备上述移植成功的条件。即第一，由于战败而产生的政治、经济、社会诸条件，要求对旧的法律秩序进行根本性改革；第二，当时的统治阶级虽然还固守着明治宪法，主张可以换汤不换药，但一般国民的意识与此不同，欢迎并接受新的法律秩序；第三，日本国民对异文化的适应能力历来较强，是历史充分证明、不必多说的；第四，日本国宪法不是全盘照搬美国宪法，而是采取美国宪法的若干部分，以弥补旧法律秩序的缺陷；第五，在占领期间有占领军总司令部的强力权力介入。如果不具备这些条件，恐怕日本国宪法的成功移植是不可能的。
(三)日本国宪法的制定与成功移植
既然是移植，这里就存在日本宪法与美国宪法的关系问题。日本国宪法与美国宪法的内容有很大的不同，美国宪法没有被移植的部分仍然很多。尽管如此，在研究日本国宪法时，常常与美国宪法联系起来考虑，是基于以下的理由：(1)由占领军总司令部的美国人制定的原案，在宪法成立过程中起着实质性的决定作用；(2)日本国宪法的基本原理属于美国宪法的思想体系；(3)日本国宪法的内容受美国宪法影响之处颇多。
日本国宪法由于是移植的，常常又和某些人所说的是“强加的”联系在一起，似乎“强加的”就是不好的。我们可以设想：在当时的条件下，如果没有所谓“强加”，明治宪法一定是踏步不前。因此，需要稍加说明。
日本战败后，作为政治民主化组成部分的宪法修改，在统治层并不是情愿的，最初是基本不想修改或在“适用”上稍加变动，所谓明治宪法“适合日本的国情”，继而起草了一个换汤不换药的所谓宪法草案交给占领军总司令部，以此搪塞，总司令部对此非常不满。当时的宪法起草者问及：“何处不好，应如何修改”，对方的回答：“不是何处而是全然不行”、“不是如何修改，而是你们起草工作，就由占领军总司令部政治局的官员美国人惠特尼来担当了。政治局在极其秘密情况下起草宪法草案，1946年2月10日完成并向麦克阿瑟提出。麦于2月13日让惠特尼将这个称为麦克阿瑟草案的宪法草案交给日本政府的代表吉田外务大臣和松本国务大臣。
麦克阿瑟草案规定以国民主权为原则，放弃战争，废除军备并保障基本人权，使正在审议的松本草案(支持天皇总揽统治权)的日本政府为之震惊。当时的币原内阁会议上多次进行了审议，到了3月初，终于决定原封不动地以麦克阿瑟草案为内阁宪法草案，3月6日以内阁宪法草案纲要发表，4月10日又修改为内阁宪法草案，于4月17日公布。5月22日第一次吉田内阁成立，该内阁关于宪法完全因袭币原内阁的方针，6月8日枢密院以多数通过政府案，政府于6月20日以敕书向第90届帝国议会提出了宪法修改草案，并开始审议。
众议院的审议从6月25日开始，经过两个月，加以若干(10处)修改，8月24日通过后，送交贵族院。贵族院主要修改了两处，如国务大臣须为文职人员等，也是总司令部要求修改的。贵族院通过的第2天即10月7日，众议院立即表明同意贵族院的修改，于是帝国议会的决议成立。当时的体制只是帝国议会通过不够，还须送枢密院附议，枢密院10月29日通过后，经天皇裁可，11月3日根据公式令的规定在《官报》上公布。这就是以麦克阿瑟草案为原案的日本国宪法。这部宪法草案，对于疲于长期战争、饱受压制之苦的国民来说，是殷切欢迎的，对于未来只能寄希望于新宪法。
在和平条约生效，日本独立之后，日本国宪法在国民中的基础并没有动摇。但是，在宪法问题上并不是风平浪静的，改宪之声不断。1955年(昭和30年)2月，众议院议员大选中，民主党和自由党是主张修改宪法的，左右两社会党是反对的。前者通过保守联合结成自民党后，仍主张日本国宪法是占领时代的产物，不论其内容如何，“应按照国民的自由意志，自主地修改现行宪法”。但是，宪法的制定者为了不使日本国宪法回潮，规定了一个极其严格的修改程序，即“须各议院全体议员2/3以上的赞成由国会提议，向国民提出，并得其承认才能成立。1956年成立了宪法调查会，从1957年起该调查会经过7年时间研讨了宪法是否需要修改，1964年提出最终报告书，在第4编明确改宪论者为多数。但这一多数，一般认为是右翼或右倾势力者居多。支持日本国宪法的国民和绝大多数宪法学家的立场并没有改变。
因此，就是在“五五体制”瓦解以后，只要国会两院中进步政党和进步力量占据议席的1/3多1席，宪法的修改就成为不可能。况且，到了1980年自民党的国会两院议员主张积极改宪论者已经转为少数。据《朝日新闻》1980年11月4日对自民党议员的问卷调查表明：回答者377人中，非改宪论者58人占16％，主张对改宪应慎重者156人占41％，渐进论者99人约占26％，积极的立即改宪论者99人约占26％。可见，积极的改宪论者的势力在减少。与此同时，主张“解释改宪”论者在增加。
(四)美国宪法与日本国宪法
日本国宪法起草时依据了美国宪法，如上所述是当然的。但是，日本国宪法并不是照搬美利坚合众国宪法或州宪法，有受其影响强烈的部分和不强烈部分之分，以下予以具体说明。
属于美国宪法思想体系，受其强烈影响的事项如下：
1.日本国宪法以民主主义为宪法的基本原理。民主主义要求实行依据国民意思的政治，排除一人或少数人的统治。因此，日本国宪法废除过去的天皇主权，确立国民主权。即在宪法序言第1段宣布：“主权属于国民，并制定本宪法。国政依据国民的庄严委托，其权威来自国民，且其权力由国民代表行使，其福利由国民享受。这是人类普遍的原理，本宪法即以此原理为根据。”并在第1条规定：“天皇是日本国的象征，是日本国民统一的象征，其地位以主权所属的日本国民之总意为根据。”这条规定了天皇的象征作用，天皇的地位以国民的意思为其存在的根据，甚至废除天皇也是可能的，与过去的天皇主权根本不同。
这是直接采取美国的独立宣言或合众国宪法国民主权的原理。不免由此使人们想起林肯在演说中所表达的民有、民治、民享的著名号召。美国宪法的基本原理及其法律思想，确实被移植进日本国宪法之中。
2.引进自然权的法律思想也是值得注意的。《独立宣言》中的“人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。日本国宪法第11、13、97条受其影响最为明显。在过去的明治宪法，臣民的权利不过是作为君主的恩惠加以保障的，而日本国宪法从根本上立足于不同的精神对人权加以保障。即移植了以肯定人权为前提的前国家的、超国家的存在这一法律思想。
3.对于基本人权的保障，日本国宪法受美国宪法的强烈影响，表现在：
(1)日本国宪法第14条保障人人“在法律面前一律平等”，第15、24、44条等对平等权加以充分保障。这是受了美国宪法修正案第14、15、19条的影响。
(2)日本国宪法第20条规定的信教自由和政教分离和第21条言论、出版自由的保障，是引进了美国宪法修正案第10条的保障。
(3)日本国宪法第31条的法定程序的保障，可以说是移植了美国宪法修正第14条的“正当程序”(dueprocessclause)。
(4)日本国宪法第33条至第39条规定的刑事程序中的人权保障，是移植了美国宪法修正案第4、5、6条和第8条的规定。
(5)日本国宪法第29条关于财产权保障的规定，是受美国宪法修正案第5、14条的影响。
4.如把目光转到统治机构上，日本国宪法对于司法权可以说是移植了美国的这一类型。
(1)特别值得注意的是，日本国宪法第81条规定的违宪审查权，是属于美国类型的。美国宪法中虽没有这样的规定，依据美国的判例早已确立了法院的这种违宪审查权。这被一般评论为是美国宪法的重要特色。日本国宪法依据美国判例的发展而形成的司法法院的违宪审查权制度，是以明文加以移植的。
(2)关于司法权的观念、司法权的范围和界限的法理(如案件性、政治问题等)，应不属于司法权的范围，处于司法权之外。如与我国有关的、发生在80年代初，地处日本京都的“光华案件”，虽经日本的地方法院、高等法院判决后，直至上诉到最高法院，但至今未能作出终审判决，我认为关键是牵涉中国主权，是国家问题或政治问题，不属于司法权的管辖范围。日本国宪法已接受了美国的法理，至于法院受理了该案件，是有其他的背后原因的
(3)此外，关于议院的自律权(包括议院规则的制定权、议院重要职员的选任权、议员资格争讼的决定权、议员惩罚权等)，日本国宪法第58、55条明显受美国宪法第1条第3款、第1条第2款、第1条第3款的影响。
与此相对的，日本国宪法与美国宪法不同之处，也颇多。主要的有：
1.美利坚合众国是联邦制国家，而日本国是单一制国家。
2.为日本保留天皇制(改为象征天皇)是考虑了日本的特殊历史和传统的结果。
3.日本现在的象征天皇，仅仅是象征，没有实权，不能成为国家元首。
4.对于统治机构，美利坚合众国采取严格的三权分立制，最高行政机关采取总统制，而日本国宪法则采取议院内阁制，最高行政机关首长的内阁总理大臣，是经国会决议从国会议员中提名，内阁总理大臣任命国务大臣，但其半数以上须在国会议员中选任。权力分立的原则，是在一定的限度内被承认的。
5.对于基本人权，美国宪法作为18世纪的宪法，没有保障社会权的规定，而日本宪法保障了若干社会权。
二、日美比较宪法的意义与方法
(一)日美比较宪法具有何种意义。
1.过去在明治宪法时代，日本的宪法学家几乎对美国宪法不大关心，美国法只有从事英美法研究的专家才去关注，除少数研究者外，学者一般不大研究美国宪法。
然而，战后情况发生了根本变化。美国法的研究在法的一切领域迅速展开，可以说在法的任何领域都有研究美国法者。对于宪法也是如此。研究美国宪法对解释和运用日本国宪法是必不可少的课题。
研究美国宪法的意义，从日本国宪法的制定过程中不难发现，由于宪法原案是美国人起草的，究竟具有何种意义，日本人未必能完全理解，而且是从英文译成日文的，就更增加了难度，翻译过程中的遗漏也是有的。况且，在日本国会两议院的审议时间不多，对当时美国宪法的意义基本没有研究。因此，对于日本国宪法中有关美国宪法式的规定，溯及美国宪法并如何解释和运用其条款，理解其在现实社会中发挥何种社会功能，从而正确解释和运用日本国宪法是不可缺少的。
在日本国宪法施行初期，对宪法条款所具有的意义尚未完全理解，从这一时期最高法院关于基本人权等的判决来看，可以得到充分证明。
2.对于美国宪法在现实中如何加以运用，以后不断引起学者和实务家的关心，因而比较法研究的成果层出不穷。如举出影响日本审判的案例，有关于议院定员的案件、关于政教分离的案件、关于表现自由的案件等，都可以说是研究美国宪法成果的体现。
今天，对日本国宪法学在各个领域都有广泛深入的发展，其中对美国宪法的比较法研究，可以说对日本国宪法条款的解释，具有巨大的实际意义。
3.不从宪法角度来看就一般意义来说，本来属于大陆法系的日本，能否使英美法系在日本扎根，如果扎根可能发生什么变化，这对法学家来说是极感兴趣的问题。当然，经过日本战败这一历史的经验，使大陆、英美两法系在日本合流、融合，是对战后日本及美国法学家赋予了一个具有魅力的课题。从宪法来说，排除受德国宪法影响的明治宪法，日本国宪法采取属于美国宪法系统的原理和条款，已经构成这一伟大历史实验的坚实基础。战后50多年的历史，表明了这一实验的成功，通过日本宪法具体说明了法系融合的可能性，也证实了日美比较宪法具有的重要意义。
(二)日美比较宪法的方法
1.首先，虽说是比较宪法，必须明确仅就宪法条文进行比较，是没有多大意义的。不限于宪法的条文是应该特殊强调的。
在法律规范之中有各种各样的规范，其中关于技术事项的法规，比如对交通道路法规、传染病预防法或某种税法，仅就条文进行比较虽具有相当的意义，但宪法与这些不同，作为国家的根本法多为抽象的、原则的规定；而且，各个国家的历史、传统各个相同，具有特殊性，只就条文进行比较无论如何是不够的。即宪法的某一条款所具有的意义一般是可以清楚的，但应如何运用必须加以研究，这是对外国宪法进行比较研究时，首先必须予以注意的。
2.在研究宪法条款的意义时，应该考虑在该国社会的、经济的、政治的条件下的社会需要，必须研究该条款在现实中具有何种意义。有两种主要方法：一种是依据所谓概念法学、机械法学(Mechanicaljurisprudence)的方法，另一种是采取社会法学方法。所谓社会法学方法，即社会法学派，在20世纪分为欧洲和美国两大派。美国以庞德为代表，是美国最重要的法律思想之一。它是实用主义哲学的表现，以社会学和其他社会科学的方法研究法律，研究法律与其他社会因素的关系以及法律的目的和效果。它强调法律应该适应社会生活的发展变化，立法和司法活动应该从社会的事实出发，而不是从僵死的法律条文或某种抽象原则出发，把“生活中的法律”置于制定法之上。它反对19世纪法学中流行的个人主义理论，主张社会团结和阶级合作，否认法律的目的在于保护个人权利，强调法律的目的在于保障社会利益。美国这一法律思想对日本也有影响，但没有构成主流。与此相反，概念法学即从来的法学是以一定的理论为指导、以既存的法的完善体系为前提，法学以抽象法规解释为己任，使用概念的逻辑构成是必不可少的方法。既然采取成文法主义，忽视以成文法规为前提的概念构成，就脱离了立法者的本意，就难以保障个人的权利，就不能保持法律秩序的稳定。这种主张，在日本法学中仍占据主导地位。
3.社会法学注重事实，但社会的事实是经常变动的，所以，法学家和法律家的任务不是满足于过去的判例，而是研究目前的现实，回答社会的需要，寻求得出更佳结果的生活中的法(IivingIaw)。外国人在研究外国法时，如此进行工作决不是容易的。也就是说，对想研究美国宪法的人，必须考察法律条文或判例背后经常变动的事实，是不应该忘记的。
4.从上述可以当然引出的，是美国宪法决不是固定不变的，而是变化、发展的；不应该静态地把握美国宪法，而应动态地研究美国宪法。记得在美国政治、社会科学学会纪念美利坚合众国宪法200周年时，其第一委员会在讨论报告中有不少这种主张，主张“宪法不断再解释”(theconctantreinterpretiontoftheconstitution)的重要性。在认为通过再解释发展宪法这一点，他们是有共识的。如以德国式的说法来说，叫作“宪法变迁”，美国式的说法是生活中的宪法。在日本学者中，虽不否认宪法条款意义的变化，但万变不离其宗，可以说他们忽略美国宪法条款意义的发展变化。美国自建国以来社会发生了巨大的变化和发展，而宪法除若干修正外，通过不断再解释来成长和发展。美国法200多年所以能继续存在，主要是基于此。
5.日本在战前，盛行德国国家学、国法学的理论研究，学者研究、引进其理论体系，受大陆法系的影响较深。这无疑具有一定的意义，但在研究美国宪法时应该说这种方法是不适用的。美国宪法研究是以判例研究为中心，以法院的宪法解释为最重要的研究对象。
6.这里对判决理由的理解方法，再作些介绍。日本的法学家、法律家一般的倾向如下，宣告判决理由虽不脱离具体案件，但以某种抽象的理论、原则、基准为前提，把这些适用于具体案件。其结果，日本的法学家、法律家偏好主张某某原则和基准，看重构成其基础的思想、完善的法律体系。美国宪法研究时则不过度追求抽象的公式，看重新的事实并依此得出结论。
7.日本法学和美国法学的差异，也应注意。
首先，日本法学家一般偏于理论的、体系的、抽象的思维，而美国法学家、法律家则重视个别的、具体的思考。当然也有例外。这种不同的根源，恐怕是来源于以下情况。日本自明治以来采取大陆法系的法典主义，学习德国法学的庞大体系，在其影响下成长。战后虽以制定新宪法为首实行了法的若干变革，但法学家、法律家思想方式并没有立即改变，并在从前法学知识的基础上消化吸收新引进的美国法的要素。而美国法本来就是采取判例主义的，长于个别的、具体的思维，现今虽有多数的制定法，但作为倾向仍在继续。
其次，与以上相关联，日本法学家的思考方法是演绎的，而美国可以说是归纳的。日本法学家不论有意或无意，是以完备的法律体系为前提的，以此适用于具体案件。而美国法学家则不预定完善的法律体系，毋宁进行归纳的考察。例如，美国是以新判例的出现而主张新的法理，而日本法学家是以完善的法律体系为前提，舍去具体案件的特殊性，构筑某种原则和理论。
再次，对于以何种程度重视事实，日美法律家也有相当大的不同。一般来说，日本法学家、法律家特别是法官惯于观念的、形式的法律论，对社会事实的考虑可以说仍感到不足。美国的法律家则与此相反。
最后，对于日美宪法学的差异，也值得一提。
(1)日本宪法学和美国宪法学有一个显著的差异，那就是，美国缺乏国家学，而日本受德国国家学、国法学的影响，主张系统的国家理论，至少宪法学是以此为前提来构筑的。美国的宪法学对此几乎不予关心。
(2)在日本对宪法的基础理论深表关心，而美国法学家在这方面是比较弱的。
(3)基于教育制度不同而产生的，美国的法学院是以担任培养法律家的教育为己任的，因而，法学家的宪法教育是以关于人权或司法审查的判例为主要对象，而日本则注重统治机构部分。宪法学者关心的对象领域有些不同，也是应当注意的。近年，日本有的宪法学家的著作由《基本人权》和《统治机构》两卷构成，而有的则仍由《宪法总论》、《统治机构》和《基本人权》3卷构成，这是值得注意的。
作者单位：中国政法大学教授