公法评论

略论中国古代的重典治吏
褚宸舸

中国古代惩贪立法中，重典治吏是一项贯穿始终的重要方法，总结其得失利弊，以古为鉴，对当前正进行的反腐介廉工作不无裨益。
 一、重典治吏的原因
 官吏贪污腐败是封建官僚社会激化阶级矛盾、触发农民起义、造成玫权更迭的主要原因。因此，如何将官吏对权力和金钱的贪欲遏制在可容忍的限度内，使得统治长治久安，是每个封建王朝初期立法关注的主要问题之一。
为了清明吏治，各朝都制定施行了一些防贪倡廉的制度和措施，诸如对官吏进行选任、考课、监察、奖惩以及道德教育，取得了一定的功效。明代《从政录》曾概括了清官的三种类型“有见理明而不妄取者，有尚名节而不苟取者，有畏法律保禄位而不敢取者”。然而儒家倡导的尽善尽美的道德标准和腐败产生的巨大财富的诱惑之间存在着强烈的反差。“夫凡人之情，见利莫能勿视”，[1]常人都有一种趋利避害的本性，因此说仅靠道德觉悟解决官吏贪污受贿总是不现实的。只有出礼入法“宣律以顽绳”了。除此之外，探讨重典治吏的深层原因，还应从政治与经济两方面入手。
 １、重典治吏的政治原因
首先，官吏是皇帝统治的人格化工具，是介于君与民之间的重要一环。皇帝通过庞大的官僚机器实施统治，因而国家及皇帝的治理便首先是对官吏的治理，其次才是对民众的治理，可以说，治民的先决因素是治吏，因而古人有明主治吏不治民的政治信条。由此看来官吏责任重大，吏治的好坏直接关系到政权的稳定和社会风气的状况。其次，中国古代地方上行政与司法合一，官吏司法权与执法权集于一身。官吏的这种特殊地位决定了其应当在享有较大权力的同时，承担与之相应的责任。他的枉法对法律危害更大，白居易对此深有感触“虽有贞观之法，苟无贞观之吏，欲其刑善，无乃难乎”[2]可谓一针见血。总之，重典治吏利用“官”与“民”的矛盾巧妙的掩盖了农民阶级和封建政权的矛盾。统治者“所畏者天，所惧者民，而天怨人怒，未有不危亡者”[3]，通过对官吏严格管理、重典惩治，借以缓和农民的不满与反抗，确保了政权的安定。
 ２、重典治吏的经济原因
贪污受贿，就其本质而言是一种利用政治权力攫取经济利益的行为。在权力支配一切的古代中国社会，权力在社会分配中可以被看成最一般的等价物。基于此，有学者认为贪污受贿是古代社会的特殊的再分配方式。[4]而这种“再分配”必须受统治者的控制。这是因为，中国封建官僚从建立伊始就有着官、商、高利贷者及大地主“四位一体”的特点。[5]长期的官僚政治给予了官吏种种经济上的特权和地位，而它反过来又驱使一些官吏谋求更高的政治地位甚至篡权夺位，“犯法为逆以成大奸者，未尝不从尊贵之臣也”[6]，历代统治者从自身利益出发，在宽纵优待官吏的同时，又要用重典防止过多的资财流入官吏个人的腰包，实际上是防止官吏在与民争利基础上与君争权，维护统治者的经济地位。
二、重典治吏的内容
 １、对官吏犯罪的法律惩罚重于常人。
首先，它体现在贪罪与盗罪的量刑上。从上古开始，立法中便“盗”、“墨”相提或“盗”、“赃”并论，盖二者侵犯的对象均是公私财物。从中国第一部较为系统的封建法典《法经》开始，便确立了王者之政莫急于盗贼的立法思想，对于盗贼施以重刑。然而从立法中看，贪赃受贿的刑事责任远比盗贼为重。这是因为官吏以秘密方式获取公有财物比一般盗窃情节恶劣、危害严重。官吏的这种行为不但破坏了自身执行公务的廉洁，而且对法律的尊严和政权的巩固建设也是一种破坏。正因为如此，历代对官吏犯赃都处以重刑。如《唐律疏议》规定，作为负有领导、主管之责或主办某项工作的官吏“监临主司”受财枉法的“十五疋绞”，而常人盗窃，即使五十疋，才是加役流而已。[7]
　　其次，只要官吏有贪污受贿的行为就构成犯罪，而不论数额的多少和枉法与否。数额和是否枉法只作为量刑的依据。早在秦朝“通一钱者，黥为城旦”，[8]即行贿受贿达到一个铜钱，就要受到脸上刺字并服苦役的刑罚。北魏时，监临官（主管和执行官员）“受羊一只，酒一斟者，罪至大辟”[9]所谓“枉法无多少，皆死”。[10]唐律则规定，监临主司受财枉法，受贿相当于一尺绢的，要判处杖刑一百，并且一疋加一等，十五疋判处绞刑。即使不枉法，也只能减一等“一尺杖九十，三十疋加役流”因为不管枉法与否，接受贿赂本身就已破坏了当官的廉洁。从理论上讲，不论贪贿多少、枉法与否，都被视为非法而严加禁止，其目的就是使官吏无隙可乘，从而防微杜渐。
再次，官吏不论以任何方式获得经济利益或所谓好处，都为王法所禁止。以唐律为例，间接接受财物也要处刑，如“监临之官家人乞借”罪，官员接受管辖下的吏民的肉类、酒食、瓜果一类物品，要以受贿论处，甚至对于离职卸任的官员接受这一类物品，也要以受贿论，只不过按其在职时减三等处罚罢了。目的是防止上级官吏对下属吃拿卡要这种变相的受贿。此外，单纯的请托也构成犯罪。没有使用财物只靠人情向主管人员求办某事，也为法所禁止。请求人无论是为他还是为己,被请求人无论枉法与否，只要口头应允，就构成犯罪。虽无请求，事后受财也同样构成犯罪。在量刑上则区分不同主体和情节，原则上监临之官重于一般官吏，枉法重于不枉法。
 ２、量刑上轻重有别，宽严适中。在立法上重典治吏并不是一味的加重刑罚，严刑苛罚，而是需要罪刑相当，罚当其罪。以唐律为例，便采用“以赃入罪”，在《名例律》中规定了六色正赃，也就是六种和赃物相联系的犯罪。明代继承并发展了唐六赃，这就是所谓“监守盗”、“常人盗”、“窃盗”、“枉法”、“不枉法”和“坐赃”。列“监守盗”于六赃之首，突出了对现任官吏贪污的重点打击。六赃除常人盗、窃盗外，就官吏职务犯罪而言，其量刑体现了如下特点：
 首先，犯罪主体区分监临主司和监临势要。二者处罚有区别。前者指主管人员，后者指非主管人员，但对主司依法办事有影响的，一般指主管上级。监临主司受财枉法“一尺杖一百，一疋加一等，十五疋绞。”[11]监临势要替别人请托，只要开口，就要杖一百。如果枉法，和主管人员同等处罚。但因为监临势要并不像监临主司那样直接侵害正常的国家管理秩序，而是具有间接性。因此立法上规定可以“至死者减一等。”[12]
 其次，从犯罪人动机上区分为公罪与私罪。所谓公罪，就是指“缘公事致罪而无私曲者”类似于现在的渎职罪，只是立法上未明确是出于故意还是过失。但从“无私曲者”看来指的是过失犯罪。私罪指的是“缘公事私自犯者，虽缘公事，意涉阿曲，亦同私罪”通常指的是贪污、受贿等职务犯罪。在处罚上，依据犯罪人的动机和罪过，公罪要轻于私罪。
 再次，从犯罪的社会危害结果上分为“枉法”和“不枉法”。所谓“枉法”就是违反法律行事。“不枉法”则是虽然收受了贿赂，却并不违法行事。从量刑上看，枉法罪重于不枉法罪。如唐律规定“监临主司受财枉法者，一尺杖一百，一疋加一等，十五疋绞”，而不枉法者“一尺杖九十，二疋加一等，三十疋加役流。”[13]
 ３、特殊的惩治——作为资格刑的禁锢。
 所谓禁锢，就是中国古代对犯罪官吏本人及其亲友终身禁止其做官的制度。[14]禁锢属于资格刑，它剥夺的是犯罪人的政治权利。早在《左传》中便有禁锢的记载，“在中国秦汉时开始有夺爵免官之法，尤其是汉之禁锢，都与现代之褫夺公权相仿佛”。[15]从汉至隋，禁锢都作为赃罪的附加刑而存在。晋律中规定官吏贪污，罪不至死者，虽遇赦，仍禁锢终身，轻者二十年。有时禁锢的人，即使解除仍不能与平民享有同样的权利，不能住在京城。唐代没有规定禁锢，却有类似的免官之法，它的调整范围也不仅限于贪污、贿赂犯罪，而扩大到官吏犯罪的各个方面。后世各朝改禁锢为永不叙用，如元朝时成宗曾下诏“今后因事受财，依例断罪外，枉法赃者，即不叙用……再犯，终身不叙。”[16]
 禁锢大抵有两个方面作用。一方面，对官吏实行禁锢剥夺或限制了其再犯。从这一点上说，它类似于刑法理论中的特殊预防。另一方面，禁锢包含了政治上的否定和名誉上的污损。禁锢多泱及子孙，有时株连整个家族。中国古代讲求家族观念，家族利益高于个人，如果因其一人犯罪泱及家族，对其不啻是最重的否定。因此说，禁锢对于遏制职务犯罪确有不可忽视的作用，它不但体现了对犯罪官吏本人的否定，而且利用家庭或家族实现对此类犯罪有效预防，效果明显。
 三、重典治吏的历史借鉴
 按照一般的规律，法律规范和法律现实之间总有一定的差距，中国古代社会也不例外。考察各代治吏史实，雷厉风行，严于执法的有之；前严后宽，渐不克终的有之；法制松驰，有法不依的也屡见不鲜。对于一个朝代而言，开朝帝王廉而后代子孙贪；对于一个皇帝而言，初即位廉而后期贪。造成这一周期律的原因有许多，但归根到底在于私有制经济基础及建立在其上的专制制度和官僚政治体制，这也是学术界比较一致的看法。对一些具体的问题，当然是仁者见仁，智者见智，笔者在此仅从立法与执法关系角度作几点论述，以抛砖引玉，求教于方家。
应该看到，吏治的好坏与吏治立法有一定的关系，但并非绝对关系。完善的立法是政治清明的前提条件，但仅有法律制度还不够，只有健全的制度和高素质的执法队伍有机结合后，才有清明的吏治。考察封建社会后期的历史可以发现，如果排除了经济流通和商业发展对官吏贪欲的刺激和助长，制度形同虚设是导致吏治大坏的重要原因。
首先，执法的好坏决定了立法的效果。中国古代重典治吏即使在立法上已相当完善，但如果没有高素质的人去执行，那么“徒法”并不能发挥应有的作用。诚如沈家本所言“法之善者，仍在于用法之人，苟非其人，徒法而已”。[17]重典治吏的目标是整饬吏治，而重典治吏的推行又必须依赖各级官吏。只有将之转变为绝大多数官吏的自觉行动，才有望取得预期效果；否则，有法不依、官官相护，京官与地方官相勾结，从上至下关系网的存在，都可以使惩贪立法成为空文。
其次，封建法律自身的特权性使执法效果大打折扣。众所周知，封建法律是特权法。孟子曾告诉当权者“为政不难，不得罪于巨室”[18](巨室就是大贵族大官僚)，因此各代对“巨室”采取的是八议、上请、官当、减、免、赎等特殊优待政策。这是因为统治者要求臣下首先是“忠”，其次才是“廉”，皇帝对于自己的亲信当然要网开一面，只有其对自己或本阶级利益有严重危害时，才动用法律这个专政武器把这些人的权利囿于一定范围内。在这种容忍贪污的条件下实施法律，即使惩贪有法，法律也只会产生更坏的结果，“严下吏之贪,而不问上官，法益峻，贪益甚，政益乱，民益死，国乃以亡”[19]教训不可谓不深。
再次，执法的最终效果决定于皇帝个人。“夫安人宁国，惟在于君”[20]法在君主眼里只是治之具而已，皇帝对于法可以“取舍在于爱憎，轻重由乎喜怒。爱之者，罪虽重而强为之辞；恶之者，过虽小而深探其意”。[21]贪官污吏认识到这一点，不畏法而畏皇帝，通过奉迎皇帝“苞苴或累万金，而赃止坐铢黍；草菅或数十命，而罚不伤其毫厘”。[22]皇帝带头违法，上梁不正而下梁必歪，法律不能实行是理所当然的了。
 注释：
[1]《管子禁藏》
[2]白居易《长庆集》卷４８
[3]《明太祖宝训》卷一48
[4]参见刘泽华等著《专制权力与中国社会》，吉林文史出版社1988年第1版，第136页。
[5]参见王亚南《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社１９８１年第１版Ｐ１２２
 [6]《韩非子·备内》
 [7]《唐律疏议·贼盗》窃盗条
 [8]《睡虎地秦墓竹简法律答问》。
[9]《魏书·张衮传》
[10]《魏书·刑罚志》
 [11][13]《唐律疏议·职制》监主受财枉法条
 [12]《唐律疏议·职制》有所请求条
 [14]《法学词典》，上海辞书出版社第三版Ｐ１０１３
 [15]陈顾远《中国法制史概要》，台北三民书局１９７７年第５版，Ｐ213…214
 [16]《元典章》(转引张晋藩著《中国古代法律制度》中国广播电视出版社1991年第1 版，第604页。)
 [17]徐道邻《中国法制史论略》台湾中正书局１９５３年１１版Ｐ５８引自沈家本《刑制总考》第４卷Ｐ３
 [18]《孟子离娄下》
[19]王夫之《读通鉴论》
[20]《贞观政要慎终》
[21]《贞观政要公平》
[22]《明吏邱舜传》
（本文刊于《中央检察官管理学院学报》一九九七年第三期，《天津政法》、《广西法学》，并刊载于《中国法治探索》（学生论文卷）1998年陕西人民出版社）
这是我的学年论文，西北政法学院陈涛副教授、汪世荣、胡留元、王宝来几位教授都给我指导过，胡、王二位先生现在都不在人世了，读文而思人，感谢诸位老师对我的帮助。