行政法论坛

陈新民老师学说精要

　
壹、前言

陈新民老师于民国七十年代初自德国学成归国后，即在中央研究院社会科学所担任研究员工作至今，其后并兼任台大三研所兼任教授。因此，老师在法律学界并不属于任何学派，可说是自成一家。但陈师的著作甚多，范围遍及宪法、军事宪法、行政法总论，就宪法而言，尤其所着的《中华民国宪法释论》(修订三版，作者自印)更是国内目前而言对德国宪法学介绍最详细的教科书。另外其《宪法基本权利之基本理论(上)(下)》二书，对基本权利得各种问题亦介绍颇为详细。举凡国内公法组研究生，几乎均拜读过老师的著作。

陈老师是否在国家考试出题，不得而知，但是由于其所着的教科书是国内目前最详尽的宪法教科书，每年国家考试命题几乎都会在该书中出现，由此可知，其重要性仍值得考生注意。例如八十九年第一次司法官特考宪法第一题：假设考试院举行邮政人员特考，报名简章规定预计录取邮务士(即一般所谓邮差)二百人，其中男性一五○人，女性五○人。又某民营快递公司招考同性质的快递人员，于人事广告上限制只录用男性。请依相关大法官解释及宪法法理，附理由分析检讨上述两个案例是否有任何违宪之处？

此题前者涉及「基本权利对国库行为之效力」后者涉及「基本权利对私人(第三人)的效力」，陈老师在教科书与论文(论基本权利及「对第三人效力」之理论，收于《宪法基本权利之基本理论(下)》)中均有叙述。

以文笔而言，陈师属于浅显易懂型的学者，不像国内有些公法学者老是写「德式中文」，考生当作宪法入门的教材可以说是非常适合。另外，其著作还有一项特色，就是对各种理论学说与制度的历史均交代非常详细。笔者认为此项特色非常重要，因为考生在阅读时透过老师的介绍，可以了解整个理论的来龙去脉，以及我国宪法与德国威玛宪法、基本法的关系，因此不要只是一味死记背诵，而应是融会贯通、了然于胸。笔者当初在准备考试时，即获益良多，练好基本功，在阅读其它学者论着时更能驾轻就熟，因此特别向读者推荐。至于陈师针对我国宪法所写的「我国宪法简史」与「现行宪法的制定」两节亦值得读者阅读，在碰到涉及「中央政府组织」议题时可作为解释的依据。

今年四月二十五日国民大会完成了第六次修宪，将国民大会「虚级化」并将许多权限移转给立法院，此部分对我国中央政府体制之影响可说是非常之大，换言之，我国中央政府体制现究为「内阁制」、「总统制」、「双首长制」或其它变型均有待学者讨论，陈师也势必会对《中华民国宪法释论》进行第四次修订。因此，以下笔者乃限缩讨论范围于「宪法基本权利与义务」论述，其架构大体上乃依据《中华民国宪法释论》一书之章节逐次撰写，至于「中央政府体制」、「中央与地方权限划分」则期待本书改版后再做讨论。

贰、人民之权利与义务

一、基本人权之基本原则
(一)人权的种类
1.人权、民权与基本权利(Grundrecht)

人权：源自于自然法，没有人种、性别与国界的藩篱，也就是 一种「先于国家且超于国家」的权利。

民权：又称「国民权利」，此种权利必待国家承认与立法规定，且以国民为对象才拥有的权利。

基本权利：此乃德国基本法的用语，其范围包括上述二者，指宪法所承认与保障的人民所拥有最起码的人权。一般法律学者均以此概念取代上述二者。

2.古典人权、新兴人权

古典人权：包括自由、生命、财产、平等与救济权五大项，这些人权主要目的系在保障个人的自由范畴，排除国家的侵犯，故具有「防卫权」性质。

新兴人权：包括社会权、环境权与抵抗权等，这些具有的共同特色乃是积极要求国家有一定作为请求权。

3.权利性质的划分─Jellinek的「地位理论」

被动地位：义务关系。

消极地位：自由权、防御权。

积极地位：受益权、救济权。

主动地位：参政权。

地位理论的评释：第二种地位须援引第三种地位方能救济，本身无法产生诉讼权，丧失其功能独立性。另外，社会权理应属于第三种地位，但在Jellinek时代，尚未承认此种权利。因此，耶氏主要系以传统自由权来建构地位理论，现今已不再为今世所采用。

4.人权种类的概括规定

宪法二十二条之规定使得第七条到第二十一条外，宪法还承认人民有其它自由与权利，是为「种类不定原则」。本规定使得第七条到第二十一条之列举人权仅是例示性，而非排他性规定。

人权种类的认定问题
A.立法者本身没有决定「产生」新人权的权力，最多只能依本条文限制而已。
B.本条文主要的功能应侧重于宪法解释(违宪解释)方面，亦即承认人民有概括、全面的自由权利在先，国家的限制乃是事后、个案与后续(第二十三条)性质。

(二)人权主体
1.国民的人权

公民与非公民：所谓「公民权」乃是在国民权加上年纪的限制，亦即专属成年公民的权利，如参政权、服公职权利。

特别权力关系理论：基于「有权利，必有救济」的法理，德国基本法第十九条第四项特别规定人民受到任何公权力之侵害，一律应有法律救济途径。同时，基于严格的法律保留原则，认何对人权的限制，必须明白有法律依据不可，是以传统特别权力关系理论不应再存在。德国联邦宪法法院(ＢＧＨ)于1972年做成「受刑人秘密通讯自由案」，宣布一切限制人民措施都必须要有明确的法律授权，否则不得为之，便正式宣告了特别权力关系理论的终结。其理由乃是监狱受刑人被剥夺的，只是「行动自由权」而已，但作为人的人性尊严以及其它人权仍应保有，不可因为跃入监狱大门而丧失基本权利。故使狱政「管理透明化」亦是法治国家的职责。

2.外国人的人权：就外国人的人权而言，除专属国民权利，如参政、受益权外，其它权利应与国民相同。

3.法人的人权：

依照德国基本法第十九条第三项规定，只要符合人权的本质，国内法人亦享有之。因此，限于「本国法人」，次而必须符合人权之「本质」。后者系指不专属自然人者，法人即享有人权。

公法人：原则上公法人并非基本权利的主体，因为公权力的施与受不得同为一人。但有例外，如诉讼权应予保障，且当公法人被视为类似人民之「准私人地位」时，则应享有诉愿及行政诉讼之权利。另外，以公法人的「功能「组织整体」的立场也应享有人权，例如公立大学享有学术自由，出版主体享有出版自由。

(三)人权的适用效力
1.个人保障效力

此种基本权利的效力认为人权规定直接创设人民可以对抗国家的实证权利(公法上权利)，在受到侵犯时还可以寻求法律救济，故为一种能产生获得宪法所保障之「地位」的权利。亦即，将基本权利当成「防卫权」，国家机关，特别是各级法院应受宪法人权之拘束。

德国基本法第一条第三项规定：「本法所规定的人权都是为直接适用的法，拘束行政、立法与司法。」我国宪法虽无类似明文规定，但从宪法人权规定均非法律所创设(义务则是)，且宪法第二十二条最后一句「均受宪法保障」亦可证诸我国宪法人权可产生直接效力，故应做相同解释。

2.制度保障效力

此种基本权利的效力认为宪法的人权规定可以要求国家建立一个客观的秩序与制度。这个人权规范目的在于针对立法者所为的拘束，同时也作为宪法解释的重要依据。

大法官释字第三八○号解释采纳了制度保障的概念，本号解释认为宪法第十一条讲学自由之规定系对学术之制度性保障，应包括研究自由教学自由与学习自由等事项。在解释理由书中，首言讲学自由之规定，以保障学术自由为目的，应自大学组织及其它建制方面，加以确保，亦为制度性的保障。

3.两种保障的互通效果

Carlschmitt的制度性保障原先指拘束立法者，但战后基本法第一条第三项规定使得制度保障仅拘束立法者的见解扩大为拘束国家所有权力，制度保障即便成立法者在形成有关人权内容的法律或限制人民权利时，皆可由宪法的人权推演出一个人权的制度，因此，人民可以基于公权力违法侵害此制度，而提起救济。

依照目前德国的通说，属于制度性保障的人权，例如各邦应实施民主体制、乡镇自治行政权、政党制度与合宪义务、公务员体制、教会、婚姻与家庭制度、财产权、新闻广播与学术自由等，皆可产生制度性保障效果，同时也是具有个别性保障的效果。

(四)人权在私人间的效力─第三人效力理论

人权规定可以制止国家的侵害，此为人权固然的效力，但人权是否有拘束私人间行为的效力(也就是第三人效力)则有争论。因此，所谓「第三人效力理论」主要在处理基本权利与私法自治，特别是契约自由发生冲突时，基本权利是否仍有拘束效力。学说上对此可分为传统理论的效力否定说、新理论的直接效力说及折衷的间接效力说分别讨论：

效力否定说：本说主要系从人权发展的的史观来看，人权是纯粹针对国家，而非针对人民性质乃防卫由上对下的垂直效力。另一方面，经由契约自由而使自己之人权受到限制，也是经由自己的意愿，符合拉丁法谚「自愿者不构成非法」，因而不构成对人权的侵害。

直接适用说：

本说提出「人权的第三人效力」的新理论，认为人权，不仅是及于「国家与个人」间而已，且及于「第三人」的私人关系，故「所有人权」规定均直接适用于私人之间。主张本说最力者，当推德国著名的劳工法教授Nipperdey，其在担任联邦劳工法院院长后，该法院于一九五四年起至今仍依旧维持人权对第三人效力理论的立场。故在有关劳工法方面，人权的效力，皆可在私人法律间，获得适用的余地。

劳工法院之重要判决举例如一九五七年的「单身条款」案。该法院认为以契约规定「维持单身」之条款，违反基本法保障的「婚姻及家庭制度」(第六条第一项)、「人性尊严」(第一条第一项)以及「人格发展权」(第二条)等等，故此类契约应属无效。

间接效力说

集反对第三人效力理论大成者，为学者Durig教授，其认为基本法将私人法律关系，委由私法具体化﹔而人权的功效则仅在于拘束国家权力。但是，私法中的「概括条款」可以作为私法中实现人权理想的「媒介」，因为概括条款具有「价值满足之能力与价值满足的必要性」功能。

德国联邦宪法法院于1958年的「路特案」(Lueth)宣判后，即一直采行这种折衷理论。在这个涉及当事人一方的杯葛言论权，与他方之营业权与财产权冲突的案件中，联邦宪法法院采纳了Durig的见解，认为唯有透过德国民法第八二六条公序良俗的概括条款，方能使得人权之意义及效力在民事关系中实践。

我国宪法人权体系的问题

我国民法亦如德国民法一般，有一些概括条款(如民法第七二条)及其它不确定法律概念(如民法第七四条之轻率、急迫﹔第一八四条后段之道德义务等)，皆是赋予法官再审理多样性个案时，可以弹性「发掘正义」的工具。

民法第七十二条以「公益」作为其内容，与宪法第二十二、二十三条条类似，故宪法人权之规定，应存在于形成其下级规范的概括条款实质内容在内。另外，法官再解释概括条款时，须以人权之意义作为解释之基本精神及基准，因为我国民法概括条款之制度亦具有保障「基本权利的能力」。

就单身条款而言，我国大法官至今仍未做出相关解释，但在法院实务已有见解采取折衷说的立场。司法院第一厅认为单身条款不惟破坏宪法保障男女平等之原则，并且限制人民之工作权及有关结婚基本自由及权利(第七、十五、二十二条)，该结婚即辞职之约定，可认为违背我国之公序良俗，依民法第七二条之规定，应属无效。而我国宪法增修条文亦规定：国家应维护妇女之人格尊严，保障妇女人身安全消除性别歧视，促进两性地位之实质平等，亦可见单身条款的违宪性了。

二、人权之限制
(一)类型

人权的无限制保留：陈老师认为宪法第九条规定：「人民除现役军人外，不受军事审判。」乃是诉讼权的内容，保障人民绝对不受军事审判的权利。因此，本条可以说是宪法中「绝对性」的权利，立法者不得透过宪法第二十三条以法律加以限制之。

人权的特别限制：宪法第八条关于人身自由的保障，详细规定了保障对象、逮捕之机关、二十四小时移送法院等等，异于宪法其它一般人权的限制，已大幅压缩立法者的裁量空间，其性质应属于所谓的「加重的限制」。

人权的概括限制：所谓人权的概括限制系指不区分人权的项目、动机，一律以已预定的限制动机、程序及其它要件做统一规定，故立法者拥有较大的立法形成自由。我国宪法第二十三条概括地将所有人权之限制交由本条加以限制，即是采行此种立法例。

(二)概括限制的具体内容

限制人权的公益动机

防止妨害他人自由。

避免紧急危难。

维护社会秩序。

增进公共利益。

公益的古典概念：公益为一个典型的「不确定法律概念」，表现在其内容具有高度的「不确定性」。公益概念内容的不确定性包括「利益内容的不确定性」与「受益对象的不确定性」。前者系指公益是一种对利益的价值判断结果；后者系指对象不能确定，亦即以受益人的「数量优势论」来拟制公益已得过半数人同意。

公益的判断─质量论：新说就公益的判断已屏除传统的「数量论」，而改采「质量论」为判断标准。换言之，所谓「公益」乃是最高质量、最优先的价值判断，只要是值得保护的价值，即使人数少(如残障团体或原住民)，亦可以加以保护。
另外，公益与私益「并合论」的提出，使得公益与私益不再是冲突的，公益的保护同时包括私人的保障在内。德国联邦宪法法院所提出公益的「相互效果理论」，亦认为公益一方面据以限制人权，同时也要负起保障人权的功能。

.特别公益：宪法第二十三条乃是「一般公益条款」，另外，宪法中也另有规定「特别公益条款」。例如地一三四条的妇女保障名额、第一四三与一四四条的民生主义、社会正义等土地政策原则，再考量宪法第二十三条的公益内容时，亦应将其补充。

法律保留原则：

法律保留之意义

所谓法律保留又称「国会保留」，系指基本权利限制之权力保留给国会行使。但是，法律保留原则并不限于单纯以法律「限制」人权，亦包括透过立法者法律的规定形成人权的内容，换言之，立法者对人民人权拥有「形成、充实或界定」其内容之机会﹔立法者之任务也就不是单纯的限制人权。所以，法律保留一词即可包括限制与界定基本权利内容之功能。两种目的皆可以一个所谓的人权概念所涵盖，故可称为「规范保留」。

命令的人权的限制力

授权明确性原则：法律保留的概念也允许立法者在法律中明确授权行政机关订定行政命令，来限制人权。中央法规标准法第七条及规定此种行政立法与委任立法。但为了避免行政命令的浮滥无限制，行政授权必须依循「明确授权性」。立法机关应将授权之「目的、范围与限度」在法律中尽可能详细规定之，并且应极力避免「空白授权」的授权模式。我国大法官解释于第三一三号起即采纳此种明确性原则。

自治规章的人权限制：此为法律保留的传统争议，陈老师认为解决的方法惟有二途：第一、由修改宪法第二十三条对法律保留狭义定义着手，赋予地方自治法规有限制人权之限制力。第二、利用法律授权的方式，在实体法中规定地方自治团体得以规章限制人权。现行法制采取的第二种方式，民国八十八年一月二十五日之《地方制度法》第二十六条第一项规定：地方自治法规就违反地方自治事项之行政义务者，得规定处以罚锾或其它种类之行政罚。

比例原则

包括「妥当性原则」、「必要性原则」与「狭义的比例原则」。

参、人权各论

一、平等权
(一)意义
宪法平等权的保障，依其所拘束对象之不同，可以区分为法律执行之平等与法律拘束之平等。

(二)法律执行之平等(法律适用之平等)
1.行政权与司法权的拘束：

即执行法律者不应区分适用者之对象，应完全依照法律之规定来做判断，此即「依法行政原则」与「依法裁判原则」。

就行政的任务而言，平等原则不但消极上要求「相同案件，应给予相同的对待，不同的案件应不同的对待」，亦即此种形式意义的平等权有如「防御权」一样，要求国家要有公平的对待；积极方面还要求行政提供积极作为时也要注意平等原则，行政全力因此负有「行政自我拘束」的义务。

2.不法之平等：

平等权之适用乃是要求执法者依法律规定，而公平的执法并防止违法之执法行为，故「不法之平等」不能援引「法律适用之平等」之原则，使不法的执行行为又要发生另一件错误的不法行为。

(三)法律制定的平等

1.拘束立法者：从基本法第一条第三项及我国宪法第七条上「法律上一律平等」及宪法第二十二条「均受宪法保障」可以推出法律制定的平等。
2.拘束立法者的标准：

立法者的理智决定：德国联邦宪法法院认为立法者须对所欲加以规范的人与事务，加以理智的考量，并依「事务之本质」，加以「同同、异异」的决定。故立法者如果一意孤行的恣意妄为，即是违反平等权。故威玛共和时代的「恣意禁止理论」，在德国宪法学中几乎等于平等权的同义词了。

事务本质：大法官解释第二一一号也提出类似看法，认为：宪法第七条之平等权，系为保障人民在法律地位上的实质平等，并不限制法律授权主管机关，斟酌具体案件事实上之差异及立法目的，而为合理之不同处置。」司法院此号解释所提及的「斟酌具体案件事实上的差异及立法目的」便是如前德国联邦宪法法院判决中所称之「事务本质」。

宪法的全盘价值：由于宪法中有许多特别的差别待遇制度，其性质可称做「良性的特权条款」，如第五二条总统的刑事豁免权、中央民代享有言论免责与不逮捕特权等，制宪者会做这样的差别待遇者主要是基于不同考量下所做的理智决定，因此，立法者的理智决定必须援引宪法整体的「全盘价值理念」，而后再做成利益衡量。

二、人身自由

(一)人身自由的古典意义
1.我国宪法的规定

宪法第八条规定了人身自由的保障，全部共使用了二一○个字，宪法对所有保障人权条文规定的字数总加起来亦无第八条多，举目世界各国罕有匹敌者，可见制宪者对人身自由的重视程度。

2.宪法人身自由的保障内容

逮捕机关的确定：司法警察机关
现行制度所谓司法警察机关主要系指刑事诉讼法第二二九、二三○条所称之司法警察，且司法警察的逮捕亦应经过法定程序，即持检察官所签发的拘票方能逮捕人民。

审问处罚机关的确定：法院
由于宪法第九条规定，人民除现役军人外，不受军事审判，故宪法第八条所谓法院应指各级普通法院而言。

规定人民的拒绝非法逮捕权
对于非法逮捕、拘禁、审问与处罚，人民得拒绝之。换言之，人民以实力抗拒不合本条规定之侵犯人身行为，不构成刑法所定妨碍公务罪。

逮捕拘禁机关的告知义务
拘禁逮捕机关在经过任何拘捕行为后，应以书面告知被拘捕之人及其亲友，并应告知拘禁、逮捕的理由与地点。

移送法院的义务
拘禁逮捕机关应在二十四小时内移送犯罪嫌疑人至法院，本人或任何人皆可要求法院提审之。对于二十四小时移送的强制规定，大法官释字第一三○号解释认为不包括因交通障碍或其它不可抗力之事由所致之迟滞，以及在途解送等时间在内。刑事诉讼法因此增订第九三条之一规定了八款法定障碍事由。

3.警察羁押权的问题

我国以往在实施违警罚法时，规定警察机关得「拘留」人民而不须经由法院审问，大法官于释字第一六一号与二五一号认定违警罚法侵犯人身自由之规定违宪，违警罚法于八十年终于被废止，改以《社会秩序维护法》代之。依照现行社会秩序维护法，拘留处分已非由警察机关单独决定，而是移送法院简易法庭或治安法庭裁决之。

4.检察官羁押权问题

以往刑事诉讼法规定检察官有强制处分权，其中羁押犯罪嫌疑人对人身自由侵害最深。宪法规定唯有「法院」才可以审问处罚人犯，然而检察官系代表国家行使侦查犯罪之行政权力者，和警察机关、调查局等无异。且在刑事诉讼时，亦居于原告地位，与被告的地位平等。复依法院组织法之规定，检察官对于法院行使职权，不受法院之指挥，显见其法院的一份子。故检察官应无羁押人民之权，宪法第八条的法院不包括检察官。大法官释字第三九二号认定检察官有羁押权部分违宪，故现行刑事诉讼法只有法院才有羁押与否决定权(刑诉第一○二条第四项)。

(二)人身自由的衍生意义

刑求禁止原则：刑求者依现行法律不仅构成犯罪(刑法第一二五条、一二六条)，同时依刑求方式取得之刑事证据，亦不得作为犯罪嫌疑人不利之证据。此在美国刑法学界称之「毒树果实理论」。我国刑事诉讼法第一五六条第一项规定被告自白，非出于强暴、胁迫、诈欺、违法羁押或其它不正方法，且与事实相符者，得为证据。虽不明白承认毒树果实理论，但本条亦有防止刑求的相同意旨。

苛刑禁止原则：人身自由除了导出刑求禁止原则外，亦可引申出禁止任何加诸人民身体上的苛刑。因此，世界上仍有一些国家所适用的鞭刑，即不能为我国宪法所许。

三、居住及迁徙自由
(一)住居自由
1.住居自由的意义

居住自由指享有「住宅不受干扰」之自由，是一种属于「空间」，而非行为的自由权，故为彰显本自由及于动态的行动自由，本自由应改为「住居自由」。

人民住居自由既然保障人民拥有一个自由的居住空间，故此权利同时衍生出人民的隐私权(privacy)，人民居住的空间受到宪法保障，外力即使未「物理性」接触式的侵犯，但却以声、光、气体或望远镜窥视等等方式「实质」侵入此领域时，亦属于侵犯了宪法保障的住居自由所衍生出来的隐私权。至今进入电子时代，如何保障人民免受到外力高科技仪器之侵犯隐私，已成为近代人权理念与实务的重点议题。

2.住居自由的限制

(1)刑事搜索
对此，我国刑事诉讼法第一二二条以下有详细规定，一版对人民住宅的搜索，应取得法官或检察官的搜索票，方可进入搜索。如果搜索是法官检察官亲自进行时，则可出示证件不必使用搜索票。此种要求主要是要求搜索程序的慎重，以防公权力机关皆可恣意进入人民住宅，然而，刑事诉讼法第一三一条却也规定了司法警察得不用搜索票的「紧急搜索」。由于要件过于模糊与宽松，是否符合宪法保障人身自由与住居自由之意旨，显有疑义。

(2)行政检查

首先，宪法中是否承认行政检查？按宪法对人身自由之保障不若人身自由之保障严密，且不将侵害权限限由法院独揽，而只要依照法定程序即可对住居自由加以限制。于是法律得授权任何机关在法定条件下对住居自由加以限制，行政检查具有合宪基础。

环顾我国行政法规，多有授权行政机关行政检查之权，且不要求须有法院的搜索票。故传统为了司法目的所为之由法院发给搜索票来保障人民住居自由的重要性，便相形降低，而行政机关为了一般行政目的即可进入人民之住居环境。但为了防止行政机关假行政检查之名对人民住居自由进行刑事搜索之实，对于一般行政目的所为之行政检查应予较严格的限制，例如必须在有明确证据下，认为人民有违反行政义务方得许可对人民住居自由加以限制。

总之，为具体规范行政检查时所应注意的所有事项，应制定《行政检查法》，统一规范目前杂散在各法的行政检查权。

(3)国防与军事目的
例如戒严法第十一条与军事征用法等规定。

(4)紧急的公共利益
例如行政执行法第三六条以下的实时强制或警察强制制度。

(二)迁徙自由
1.迁徙自由的意义

广义的迁徙自由，应指人民概括的享有自由行动之权，至于狭义的迁徙自由仅指选择住居地的行动自由而言，宪法所指的迁徙自由应做广义解释。

2.迁徙自由的限制

国内迁徙自由的限制
例如戒严法第十一条、国家安全法第五条管制区的规定﹔刑事诉讼法第七三条、一○八条与一○九条关于羁押犯罪嫌疑人的规定；破产法第六九条破产人不得离开住居地规定等皆是限制人民国内迁徙自由的规定。

国外迁徙自由的限制

役男出国的限制
我国兵役法中并未规定役男出国的限制，而是内政部依职权订定的《役男入出境管理办法》加以限制，其以职权命令限制人民的自由，显与法律保留原则相违。大法官释字第四四三号解释即加以指责该办法不符合法律保留原则与授权明确性原则，宣告该办法违宪。然而，即便对役男入出境的限制系以法律加以规定，国家若允许未服役的青年出国，而于其应入伍时，或通知其返国服役，或立法规定在届龄前，即应返国服役，否则即丧失国民资格，亦可使因出国而延误兵役者，仍有履行兵役之可能性，故为避免役男逃避兵役所为限制的法律，仍应予宪法保障迁徙自由的意旨不符。

护照申请制度
依我国《护照条例》规定，外交部为维护国家利益与国民安全，可命令禁止人民前往某地区，或人民在外国的行为妨害国家安全与重大嫌疑者，经司法机关通缉并通知外交部时，人民的护照即受到外交使馆的撤销与扣押。

四、意见自由权
宪法第十一条的四种自由，皆是表达了人民内心的意见，所差异者，只是传播表达方式不同罢了，因此，这四种人权皆可称为「意见之自由」(freedom of expression)。
(一)言论自由：言论自由的界限
1.限制言论自由的理论
(1)美国言论自由的限制

高价值言论：所谓高价值言论系指政治性或社会性的言论，美国法就高价值言论限制之违宪审查基准依时间约有下列数种见解：

明显而立即的危险：本理论认为一个言论衡诸事实及本质，已经造成明显而立即危险(例如在戏院里谎喊失火而造成惊慌)，为了防止这种滥用权利的行为，国会即有权制定管制言论的法律。

客观严重可罚原则：本理论认为言论造成的「后果」是严重的，且值得立法防止时(如宣扬推翻政府)，即使这种行为的成功率并不存在，即政府被推翻的危险性并不存在，但仍可限制人民此种言论自由。本理论比前述见解更为宽松。

过度及模糊禁止原则：本理论认为限制人民自由权利的法律不能过度的广泛与模糊，使人民的言论自由受到太大的侵犯而达到所谓的「寒蝉效应」(chilling effect)。

低价值言论：美国法针对低价值言论主要系采「各案利益衡量」作为违宪审查标准。

商业性言论：联邦法院认为只要限制的法律符合公益即符合比例原则─使用最小限制，即合宪。

猥亵性及色情言论：联邦法院认为只要作品是属于色情作品，就可以为保障青少年或一般性的加以管制。而是否色情作品应符合下列三个基准：

社会一般人因此会产生淫乱兴趣。

是否公然描述性行为的作品，而为州法律所不容者。

就作品的品质而言，作品整体是否欠缺严肃的文学、艺术、政治及科学价值。

虚伪及诽谤性言论：一九六四年的「纽约时报案」(New York Times v. Sullivan)确立了「真实恶意原则」。亦即原告须证明诽谤人的言论自由是因明知或重大过失而不知者为限，方构成诽谤罪。其后联邦法院更将公务人员扩大至「公众人物」(Public Figure)，使得明星、运动员、政客的生活都暴露在媒体关注之下。

(2)德国言论自由的限制

德国基本法第五条第二项规定，言论自由可透过「一般法律」、「保障名誉及青少年之法律」加以限制。虽然基本法授权立法者为了保障概括的公益、他人名誉及青少年而对言论自由做广泛的限制，但德国学界普遍反对此种见解。对此，德国联邦宪法法院于一九五八年做出著名的「相互效力理论」，认为此一般法律已受到人权理念的拘束，故此种授权限制人权的限制，正是典型的限制，同时比例原则也适用，必须选择损害最小的方式为之。

此外，在各案人民言论自由受到法律限制是否合宪问题，即是「利益衡量」之问题。言论自由所涉及的法益间须彼此衡量，任何涉及重要公共利益所做的言论，当受到最大的保障。

另外，涉及事实主张时，人民的言论自由不能和人民有担保言论的真实义务画上等号。故若涉及公共利益的言论，人民即不负举证责任，由原告机关举证。但若涉及他人之利益，被告就必须要负举证责任。

2.我国实证法上对言论自由的限制

首先，我国限制的法律主要是刑法第三○九公然侮辱、三一○条诽谤罪的规定。此外，第三一一条规定基于善意所发表的言论不罚，其中值得注意的是第三款「可受公评之事」的意义。

所谓可受公评之事的范围包括「公共利益」(事)与「公众人物」(人)。前者系指凡是不涉及个人之私益，而系出于维护公共利益(同时这类事物也多半属于公众事物)，即可认定与公众之利益有关，自属可受公评。后者系指除包括从事表演、政治、艺术工作者，具有特殊家世背景之故，声望人士也属此类。

陈老师认为：此种对公众人物之报导不易受到法律制裁的见解，无疑使公众人物的人格尊严与隐私权，因其身分、职务与家世之故，而受到较少的保障！此举无疑承认社会上具有阶级之分，基于平等权所应有的考量，此种见解有待商榷。

此外，大法官释字第四一四号就商业性言论与国民健康有重大关系，应受较严格的限制，明显已经采取了美国最高法院低价值言论的理论。

(二)讲学自由
1.讲学自由的意义

所谓讲学自由不应从字面上解释，使本自由限定为「讲学行为」之自由，当转为更广义的「学术自由」或「学问自由」始为恰当。大法官释字第三八○号解释第一段指出：「宪法第十一条关于讲学自由之规定，系对学术自由之制度性保障。」即为此意。

2.讲学自由的权利人
主要有下列两说：

(1)甲说：应限于大学或相当于大学的专科学校以上之教授或教员，方得享有此项权利。
(2)乙说：只要属于学术范畴内，任何具有学术研究、传播、学习身分之人民，皆为权利人。
陈老师认为以乙说为当，其理由为：¬民间研究部门并不比大学教授逊色；­若采甲说将使得中小学教育变成「灌输教育」，教师变成「填鸭人」；®教学中学生亦扮演着不可或缺的角色。

3.大学自治

种类：可分为「完全大学自治」与「部分的大学自治」两种。前者类似国会自治；后者于学术单元设备及人事经费之范围内无决定权，德国的大学自治即为此种自治。

公立大学的自治

德国：德国大学具有公法社团或公法营造物的性质，为公法人。因此大学自治成为学术自由的制度性保障，故在法律许可范围下，大学享有有限度之自由及校园秩序管理权。

我国大法官释字第三八○号解释明文承认大学自治制度，但是我国大学法并未规定大学为公法人，同时大学教员应释字第三○八号解释亦非公务员服务法上之公务员，故其与学校类似民事雇佣关系。因此，我国目前的大学自治，是属于「授权自治」─主管教育机关(教育部)对受其监督之下级教育机构(大学)─的问题。

私立大学的自治
私立大学性质上为财团法人，故应享有较高的自治权。可在捐助章程内决定大学发展的方向，国家法律所要规定的便是承认私立大学秩序管理权以及国家应统一的规范等等。

4.学术自由的界限
我国宪法第二十三条使得学术自由得依法律限制之，不似基本法第五条规定学术自由得限制为「对宪法忠诚」。不过一般而言，学术自由有下列三个界限。

国家及公共利益的维护：例如德国基本法第五条的规定。

基于职务义务：就公立大学而言，应受校方规定之拘束。私立大学则受聘用契约之拘束。

社会道德规范之限制：此时即产生学术自由「内在界限」的问题，尤其是人性尊严。例如希特勒时期实行人体改良的实验即违反内在限制。

五、秘密通讯自由
　　　(一)意义

秘密通讯自由以不公开为其权利之内涵，故与住居自由类似，与表现自由以公开内容较不同。其性质乃是防卫权，保障人民在通讯过程中有隐密之权利。

以往刑法第三一五条只有处罚「开拆」行为，并不足以彰显秘密通讯自由的内涵，但现在刑法已经修订第三一五条及于「其它方法」，并且另行增定三一五之一、之二及第三一八条之一、之二，对于秘密通讯自由与隐私权的保障家更形完备。

(二)秘密通讯自由的限制

基于刑事目的：例如通讯监察保护法与刑事诉讼法第一○五条即是。

基于国家安全的目的：例如国安法第四条第一项第一款即是。

基于其它行政管理目的：例如监狱行刑法第六十六条采行检阅强制主义，受刑人之接受书信一律由监狱长官检阅，受刑人完全受失秘密通讯之自由。此等让受刑人完全丧失秘密通讯自由的规定是否符合比例原则，有待斟酌。

(三)通讯监察的审查与效果

审查：对于公权力通讯监察应有法律的规制，即系以获得许可为前提。通讯监察的审查可分为两种途径，一为法院审查，例如通讯监察法第五条即是﹔二是国会审查，德国基本法第十条第二项由国会成立独立得委员会来审查。

非法监听而获取的证据之证据能力：美国早在一九三四年的「那登案」即宣示经由非法监听所取得之信息不得作为犯罪之证据。

　　六、宗教信仰自由
　　　(一)宗教自由的性质
　　　　宗教信仰自由为最传统的人权，具有强烈、典型的防卫权色彩。其内涵可分为
　　　　积极的宗教自由，即国家公权力不得干涉宗教行为﹔以及消极的宗教自由，即
　　　　不得强迫人民为特定的宗教行为。

(二)宗教界定问题
　是否为宗教其认定权应由人民所拥有，原则上国家不能否认人民某些信仰非宗
　教，应抱持中立的态度。另外，宪法第七条规定宗教一律平等，故没有国教存
　在，即「政教分离」原则。

(三)创立宗教的自由

首先，宪法第十三条仅规定人民有信仰宗教之自由，但是否包括创教自由？

甲说：宪法第十四条应做狭义解释，故本条仅为信仰自由，创教自由应是第十五条结社权保障的范围。

乙说：宪法第十四条应包括创教自由，因为人权有相互结合的功能，所以宪法第十四条仍可导出创教自由，第十四条广泛的称之为宗教自由权，而非狭义的宗教信仰权。

宗教自治原则
所谓宗教自治系强调宗教成员的「意志」，而非一般社团所称的民主原则。所以各种宗教可依其教义、传统自行决定其管理运作。国家如要求其运作应如一般社团的民主原则─例如由教徒选举教长─即违反宗教自由。

(四)对宗教自由的限制

依宪法第二十三条规定，宗教自由仍可透过法律加以限制。例如回教什叶派主张神权国家即违反民主原则、主张一夫多妻，男女关系混乱的宗教即违反宪法保障的家庭制度，均得以法律限制之。

对于宗教自由限制的规范模式

课予和平与容忍义务：宗教立法应本诸宗教和平的立场，国家应要求各个宗教的教义必须以和平，而非以仇视的态度对待其它宗教。刑法第二四六条规定侮辱宗教罪即有此意。

明显重大的公益：拘束宗教自由应以明显重大公益为出发点，方具有说服力，例如人性尊严、人到思想、国民健康等。故规定宗教建筑不能违反建筑法令，规定捐献应公开，均属合宪。但若规定教长应经投票的民主程序，已属违宪行为。

　　七、集会结社自由
　　　(一)集会自由

室内集会：原则上并不加以任何限制，例外于侵害社会秩序时，才有限制或禁止的必要(社会秩序维护法)。

室外集会：对于室外集会的管制有许可制与报备制两种，陈老师认为以报备制较佳，理由如下：

人民的权利已受限制为例外，若是采行许可制，则引韩国加以先入为主地认定人民之集会自由本质上会对公益造成侵害。

许可制所寄望之「防患作用」其实仍可在报备制中获得实践。

事前的防范作用未必集会游行当时的公权力管制效用来的大。

对室外游行须以许可方得为之，恐怕会侵害其它人权。

大法官释字第四四五号并未宣示许可制违宪，从而在现行集会游行的管制上，仍须经过主管机关内政部的许可。

对集会权的限制
人民的集会游行，必须尊重公共利益与社会秩序，特别是所谓的「和平性」。若集会游行丧失和平性，则集会游行就会丧失其合法性，不再受宪法保障。

(二)结社自由

结社自由的特色

人民结社自由是指人民能组成一个持续性的团体，来追求共同的政治、经济、社会目标，故结社权应包括「结合他人」与「时间」两个重要因素。

一般而言，国家对人民结社权的限制，系以法律将人民团体成立的「目的」加以分类，我国人民团体法只包括政治团体、社会团体、职业团体，仅为人民团体组织的普通法，如其它法律另有规定时，依特别法优于普通法原则，人团法的效力即受到限制。

结社权的监督
我国人民团体法第八条以下对人民团体的干预相当广泛，陈老师对此不以为然，而有下列见解：

人民团体必须依据不同的性质，而有不同的法律规范之必要，不应一概以同样的法律来拘束。例如宗教团体要求成立理事会，并不符合宗教团体的本质﹔政党具有高度的政治性，故对其监督及其运作应采特别立法方式(政党法)。

人民团体法对人民团体的组织、运作，主管机关拥有广泛的监督权，忽略结社权所隐含的「自治权」思想。

人民团体泰半皆可取得请求法人资格，故对其人权的限制，亦应比照自然人的方式，遵守比例原则。

结社权的限制
所谓结社权性质上应为国民权，目前对于担任公职者成立「职业工会」仍有若干限制，例如武职公务人员于未来公务员基准法通过后仍不可以组织公务员协会，文职公务人员则开放﹔教师目前则得组织教师会﹔法官则有法官协会。至于「商业性结社」(为公司股东)、「社会性结社」(同乡会)、「政治性结社」(政党)，则和一般人无异。

　　八、财产权
　　 (一)公权力侵犯人民财产权的方式

税捐

缴税是人民由自身财产中依法定利率提交一部分给政府，故亦属于政府合法剥夺国民财产之制度。

但是基于财产权制度性保障之原理，凡是形成掏空人民财产的税捐，即窒息式税捐，即属违宪。

没收
所谓没收，是只对人民已拥有的财产予以强制剥夺而言。由于宪法中财产指保障人民合法取得的财产，没收(行政罚的没入亦可包括在内)人民具有可责性，故不受宪法保障。

国有化

国有化是针对某种产业或企业的所有权移转，与公益征收系就个案的动产或不动产征收不同。

但是国有化如同公益征收，必须有明白的公益需求与法律依据，且给予企业所有人公正补偿。

公益征收

概念：所谓狭义的公用征收系指国家为公益需要，强制剥夺人民财产而言。但与公用征收不同，公用征收系指国家暂时性征用人民财产，使用完毕即加以归还之谓。

公益征收之要件

法律许可：公益征收系对人民财产权的限制或剥夺，当然应符合法律保留原则。

公益需求：所谓公益需求系指唯有在最后不得已的情况下(最后手段)，方得行使强制征收的目的。亦即必须要有征收的目的、必要性，人民如有怀疑，皆可由行政法院来审查。土地法第二○八、二○九条即是公益征收的主要规定，其中明列征收的目的要求。不过，我国行政法院的判决实务大多是尊重行政机关之裁量或专业判断，故只审查有无程序瑕疵而已。因此，实务界迄今仍未有支持人民否认征收计划的「公益性欠缺」案例存在。

符合市价的补偿：宪法中财产权的保障兼指「财产权价值的保障」，故补偿方式乃使人民获得与征收物等价的补偿。在过去国家财力不足百废待举之际，偏低的补偿标准勉强可获得其正当性，惟若社会转形成富裕的层次，国库亦不虞匮乏之际，则人民的补偿即必须以「全额」的方式补偿之─即以「重置价额」为补偿方式。

我国的征收制度
我国目前有三种补偿方式：

协议决定：例如国民住宅条例第十条，但协议不成立时，由上级机关核定，对于人民财产权显然欠缺保障。

公告地价：例如土地法、平均地权条例，对「土地」的补偿采取公告地价制度。本制度的缺点为程序太过僵硬，不能反映真正市价，故此制度亦不符合现代社会。

市价补偿：对「农作物」或「建筑物」的补偿采重置市价。例如产业升级条例第二十五条第二项对工业区征收地价及建筑物的征收补偿、建筑法对畸零地的补偿与国民住条例第十条第三项对建筑物的补偿。

　　　除了上述三种外，国家另须补偿人民的「重新开办费」(如
　　　申请证照、广告费)及迁移费。不过，陈老师主张为了统一
　　　规范公益征收制度，以及妥当规定补偿之种类及范围，应研
　　　拟「征收法」以切实保护人民的财产权利。

(二)财产权的义务
　正如同所有的人权都不可以滥用而为危害公益一样，人民如滥用财产权，为害
　尤烈，例如事业兼并等不正竞争的行为、工厂不顾环保法规要求生产的行为
　等，因此，财产权应负有一定的「社会义务」。德国基本法第十四条规定：
　「财产权负有义务，行使财产权必须兼顾公共利益的要求」即是此意，我国宪
　法虽未有相同规并，但应做相同解释。宪法规定财产权负有社会义务的积极
　面，人民应该忍受因公共利益，而对财产权所施加的限制，例如因开辟公路所
　产生的噪音，沿途居民应忍受之﹔因公益征收之需，要求人民必须接受征收的
　处分而领受补偿费用。所以现代宪法财产权保障已不再是服膺所谓的「绝对保
　障」，而是「相对保障」。

(三)财产权的内容
　由财产权受到「社会义务性」的拘束，也可以看出财产权与法律之关系呈现的
　多样化状态。财产权不再是受到法律的「限制」而已，反而是更进一步提出什
　么才是财产权内容的问题。德国基本法第十四条即规定财产权的内容与界限由
　法律定之，即是此意。

　　九、生存权
　　　(一)死刑废止的问题

废止死刑的理由

人死不能复生，舍死刑不用可以避免无法补救的冤狱。

应报行的思想落伍，对触犯重罪者，可以要求终身监禁，毋须要求偿命。

给予受刑人对于一时之愤的反省机会。

死刑成为专制工具之防止。

对此，德国基本法第一○二条明定废止死刑，以防止希特勒时代重演。

废止论的斟酌

大多数国民的正义观对于触犯重罪的人，应剥夺其生命，方可保正义于不墬。

但为了尊重及保障人民的生存权，正确的做法应是将死刑的犯罪减到最低，范围加以窄化，限于1.严重侵害国家安全的犯罪行为2.以残忍手段杀害他人。

另外，立法上应避免唯一死刑的制度。

(二)堕胎合法化的问题

堕胎合法化的理由

孕妇及其家庭的利益，包括生理(可能危害孕妇生命)、心理(非自愿而怀孕)、经济(缺钱)等等。

妇女的自决权。

堕胎合法化的条件─各国均采「有限度的堕胎自由」

怀胎时间的长短：三个月内，可自由堕胎﹔五到六月，有充分理由而申请堕胎﹔六月以上，只有不堕胎将会产生畸形、伤害母体的婴儿时，方可堕胎。

健康以外的因素：例如婴儿的诞生将会带给母亲及其家人在生理、心理与经济关系的极度不利益。但是这样条件的认定应交由社会工作者为之。

我国的优生保健制度
我国优生保健法第九条，亦采有限度的堕胎自由。

(三)安乐死许可的问题
　立法例唯一许可的国家为荷兰(1993)，其要件如下：

必须病人或其家属同意，并得到医生确认病人所罹患的病症已属于不治之症，需要由安乐死之需要使病人承受不可忍受之苦。

两位不同医生进行确认程序。

　　十、社会权
　　　(一)社会基本权利的概念

社会权概念首见于威玛宪法，其目的乃是维护人性尊严。但是后来基本法删除了威玛宪法的列举立法，只总括提出「社会国原则」(第二十条、第二十八条)，但学者仍认为社会权仍是基本法所追求的理念，这可以从基本法第一条第一项「尊重及维护人性尊严是所有国家机关权力的义务」中导出。

范围：一般而言，通说乃是采取Tomandl的三分法，即包括「工作权」、「社会安全权」(社会保险权)与「文化教育权」(文化发展权)。另外，现在也有新近的社会权产生，如环境权，故对社会权的范围应保持本概念随时可能会产生新的分类，而非一成不变。

社会基本权利与自由基本权利的差异

目的上的差异：前者乃是对「私权」的不信任﹔后者乃是对「国家权力」的不信任。

产生上的差异：前者必须「依法律」才可以产生﹔后者不待法律创设即可享有(天赋人权)。

(二)社会基本权利的实践方式

宪法层次的实践方式

视为「方针条款」：本说的缺点乃是方针条款并没有任何拘束力，与基本权利制度及理念之要求相违，以及，其内容委由立法者形成，欠缺「法安全性」及「明确性」之憾。

视为「宪法委托」：本说的优点为可具有规范拘束力。但是立法者对内容仍有裁量权。

视为「制度性保障」：本说的缺点乃是制度性保障系针对「已有」之制度要求立法者实践，而社会权乃是「将来」要成立，无法透过制度性保障要求立法者实践。但是，若宪法中的社会基本权利已有「具体架构」时，则可透过制度保障加以实践，例如我国宪法第一五五条的社会保险制度、第一五七条的公医制度、第一六○条的国民义务教育制度。

视为人民的主观公法上权利：不过通说并不认同此种说法，因为有违分权原则，以及有其事实上的困难性。

法律层次的实践

本说为德国通说，因为宪法层次太难实践，威玛时代的社会权即未能发挥拘束力。故单纯由法律创设即可以实践。

但是采取本说的缺点乃是宪法中的条文将沦为方针条款，立宪者的意旨遭到矮化。

共同协力实践论(结合上述两种方式)

陈老师采取此种见解，这乃是兼顾我国宪法基本国策系采取威玛宪法立法例，若采德国通说，则基本国策条文将沦为具文。

故对我国基本权利条文，陈老师的分类如下：

第一四二条民生主义的国民经济可视为方针条款。

第一六四条教育经费可视为制度性保障。

第一六○条的学费拒绝权可视为公法上权利。

第一五二条与一六五条则是为宪法委托。