法本质的现象学之维

－－－－赫尔曼·施密茨《法规范的权威》述评

陈学超

法律思想网论坛

法的本质是什么？这一问题在西方法学史上可以找到很多答案，诸如神义、理性、意志、权力等。国内学界对这一问题也曾有过很激烈的讨论，而目前有关于此的文章却颇为鲜见。究其原因，大概如某些学者认为的那样，即本质、人权、法治这类话语比较宏大，而且思辩形上，与法学的实践特征相悖。我们以为从学术的角度说，法本质的问题仍不失为法哲学所关注的一个重要方面，有许多国外学者对此倾注了大量的心血，并且作出了一些已经积淀为法文化的优秀成果。德国当代哲学家赫尔曼·施密茨（Hermann Schmitz）构建了一个新现象学体系，他在《新现象学》中就用标题为《法规范的权威》的一章专门讨论了法本质的问题。[1]施密茨的这篇文章阐释了一种全新的法本质，同时也向我们展示了现象学在法学上的如何效应，因而极具方法论的意义。

法的两个特征：无意识和专断性

为什么把法本质纳入现象学讨论的范畴？施密茨认为为法而活动和受法约束的人是不会放弃对法本质的统一的理解的。通往法本质的首先步骤是对法本质的前概念理解，法哲学的任务就是要将这种理解提升为精确的概念。施密茨确定在现行且适用的法中无意识的激动和规定的专断性是联系在一起的，因为法所具有的这两种特征，学者们思考法本质问题相应地就有两种可能性。一条道路是只关注法的专断性特征而摈弃了属于法本身权威。诸如凯尔森（Kelson）、特奥多尔·盖格尔（Theodor Geiger）以及乌普萨拉学派（Uppsala）这些实证主义者和社会学家走的都是这条道路。另一条道路则强调法和非法中的无意识的东西，施密茨无疑属于这条道路，他认为左右着自发的法和非法的印象及作出相应判断的经验和明证性属于何种类型是现象学法哲学根本问题。

在很多法理学著作中对法的外在特征的表述一般有如下几个方面：（1）规范性，法是调整人们的行为或社会关系的规范；（2）国家意志性，法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价；（3）国家强制性，法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系；（4）普遍性，法在国家权力管辖范围内普遍性；（5）程序性，法是有严格的程序规定的规范。我们几乎可以把这五个方面都纳入到施密茨概括的专断性特征里面去，对比之下施密茨关于法的无意识特征的发见则是很特别的。施密茨说法和非法这种区别的出现往往连很小的儿童也会无意识地极明显地觉察到，不会比鲜艳颜色的区别或快乐与痛苦的区别来得模糊，而是比对善恶的区别还觉察得早和广泛。为了证明自己的观点，施密茨引用了另一位法学家约翰内斯·梅斯纳（Johannes Messner）的话：“若受到不公正的处罚，人就会像儿童所认识的法和非法那样对所受处罚作出反应，若由于兄弟姐妹间的诬陷而受处罚，那便是双重的非法；他肯定会知道他所遭受的是非法的，不仅仅知道这是违反道德要求的。”

法的无意识特征的分析是按照施密茨的新现象学（身体现象学）原则进行的。施密茨把法及其权威确定在情感的愤怒和羞耻中，个中情感不是作为私人心灵的内在世界的成分，而是作为情绪上震颤的主体通过身体而陷入其中的气氛才可恰当地和富有启发地被理解。这些情感是像气候一样地东西，它铸就了全部法文化中各个法民族地相对一致的法信念。施密茨不断然否认法的专断性存在的重要，他申明并非法的捍卫者和维护者仅仅具有无意识的明证性和得体行为就可万事大吉了，若没有那些专断性的规定也是不行的。施密茨认为自己对法理解的一个特别优点是从非命令规范的角度也能将命令式的，以专断命令为基础的法规范进行分门别类的整理。

法的本质：法是愤怒和羞耻的情感

作为现象学家的施密茨探索的是现象，他对现象概念进行了定义。“一个现象就是某人在某一时刻所遭际的一种事态，这人尽管也用各种假设来验证这种事态，但不能当真地拒绝承认它是事实。”[2]在讨论法概念之前，施密茨重点讨论了法和非法所造成的遭际的现象，这些现象包括了规范、权威、约束力等。

施密茨把规范定义为程序的一种类型，程序的其他两种类型分别是愿望和允许。程序是对获得赞同的期待，即要赞同者顺从。规范是通过在意志上可控制的做或不做的行为，有意识地为可能地顺从安排一种程序，即安排一种期待。愿望对主体不是期待可用意志控制地做或不做，而是寄予他一种希望，实现它主体会感到十分愉快；实现不了主体就会感到十分痛苦。允许不是直接指向主体，而是总体上否定性地和批驳性地指向某些禁令类型的，然而因为它是一种对主体的期待，主体会有意的顺从这一期待，但是这种期待是自由的、不受这类禁令妨碍的。在这些概念中我们可以发现施密茨试图通过对主体情绪的描述来超越语义的囿限，在讨论规则的时候他的这种态度流露的更为明显。他批评了凯尔森、洛伦茨（Lorenz）、卢曼(Luhmann)等关于法规则的表述方式，即如果X那么应当Y的形式。他说像规范、程序这样的规则都是语言外的对象，它们的结构和性质受制于其他的条件而不是语言所能够表述得了的。所以施密茨认为应当以一种情境来理解法制度，这种情境是一个混沌多样的整体，它不是可计数的具体规则的集合。在这里似乎很容易联想起德沃金的整体性法律，我们需要明确的是施密茨是从主体情绪的体验为着眼点的，和德沃金有着很大的不同。

按照法的适用的起源，施密茨把规范划分为命令式的和非命令式的。施密茨主要讨论了非命令式规范，下面我们所说的适用一般就是指非命令式的适用，这种适用与制裁规范的运用是相区别的。在什么情况下可以说一个规范是适用于某主体的呢?施密茨说这需要一个主体赞同地遵循一个规范或他所融合的一种整体（即上文提及的情境），同时也允许这种赞同是敷衍塞责和矛盾的，在遵循时不必言行合一。关于规范的适用性也可以套用到允许这一类程序上，他们有约束力的适用都依赖于一种“勒索性强制”，即在明证性①的情况下强制依赖于受强制者的赞同、同意，但受强制者却又不能按自己的愿望作出赞同或同意。施密茨把勒索性强制对主体在一定时间内所具有的权威理解为一种权力的性质，通过这种权力性质和使主体感受到的方式将规范有约束力的适用加在他的头上。按此定义，情感、现实等都是具有权威性的。为了防止别人把自己规范适用的论述同康德的绝对命令联系在一起，施密茨表明了相对主义的立场，即并不信仰规范的普遍约束性，不认为规范必然绝对适用于“永远和一切”。有意思的是这个结论同英美某些法学家的观点是一致的，如波斯纳就不相信先验的、普遍的法规范的存在。施密茨相信每个规范的适用都是在双重意义上相对的或适用于“某人某时”：首先是就规范向被规范的对象提出某些要求来说是相对的，其次就规范约束性或非约束性地适用的那些人来说是相对的。前者谓规范的对象性，后者可称为规范的透视性。此俩特性表明，一种规范总是只在一个遭到某种与规范有关的勒索性强制者的透视中才能具有约束力。

施密茨认为法和非法的无意识纠缠的本源只能是愤怒和羞耻的原始法情感。愤怒带来外人非法的假象，羞耻则是相应地逼迫自己承认自己的非法行为。这两种情绪都诱发出原始的和朴素的法意识，与之配合的是使他们很得体地避开发怒者和羞耻者的警告性前情感。所谓法情感在狭义上就是指愤怒的警告性前情感，它不使人产生无法忍受的使人愤怒的情感，这是本能性的法智慧的根源。施密茨说对法的无意识的情感基础进行描述只能否定性的，即防止和排除非法行为以及为此而采取的措施和规定的总和。在此施氏又一次指责了语言的不足，它在“非法”而不是“法”这个词上使用了否定的意义，导致人们以为原本确实存在关于“法”的经验。施密茨认为离开一定的法文化和法民族去谈法规范是毫无意义的，但法规范不是无条件地需要国家。法文化和法民族是怎么形成的呢？施密茨对此过程的描述是很详细的，同时伴随这个过程的展开在我们面前的是一幅现象学视域里的法图景。法的前情感或多或少地左右着人们对愤怒和羞耻的态度，产生出一种法的感受性。在这种感受性中，某些生活形式和行为方式表现为忍受或无法忍受愤怒和羞耻的生活。作为法的情感基础的权威在人们不断成功避开愤怒和羞耻后随之涌现，这些权威表现为有约束力的、非命令式的规范的情感。愤怒成了“神圣的”愤怒，羞耻成了“神圣的”羞耻，“神圣”即意指无意识的权威。一种理想的、很少得到实现的标准作为一种状态浮现了出来，在其中至少可以预防或按当时标准无法忍受的愤怒和羞耻。施密茨称这种情境为一种“法状态”，或称之为一种“法制度”，是一种把当时占主导的法情感从权威提升到有约束力的、保护和维护这种法情境的规范。法情境和法制度对一个法民族来说总是相对的。一个法民族的核心群体由法制度有约束力的适用的那些人所组成，其外部边缘群体由某一法制度既没有约束力的适用也没有非约束力的适用但可以应用于他们的那些人所组成。一个法民族与它的法制度一起形成一种法文化。至此施密茨对非命令式的法规范已经作了比较完全的叙述，评价命令式的、由于专断的命令而适用的规范就简单的多了。施密茨的原话表述的非常清楚：“在许多情况下，若不能从法律面前人人平等的多种治理规则的可能性中准确地选出一种规则并把它提升为适用的法规范，那就会使某个法文化范围内的人感到无法容忍的羞耻和愤怒，而这只能通过命令来实现。”[3]

现象学法学的三个特点

从施密茨关于法本质的论述中我们可以总结出现象学法学的三大特点，也许总结有偏颇的地方，但是我们认为对其主要的精神还是把握住了的。在总结的同时我们还参考了其他的一些现象学法学家的论著，这些法学家是格哈特·胡塞尔 、卢曼等②。

（1）现象学法学的思维态度：拒绝借助于以往的理论。有学者认为现象学意识开拓了一种新的哲学传统，这种传统拒绝借助于旧的传统，拒绝借助于以往的理论、前人的学说，而是要求直接、明证、原本地把握绝对真理自身。这种“排除成见”、“面对事实本身”的态度是现象学研究之所以能够成为一大批严肃的哲学家所认同的哲学运动的首要原因，它意味着一种能够维系整个现象学运动的统一性的东西。[4] 施密茨的新现象学体系对于现象学意识所开拓的这个传统并无背离。在现象学思潮影响下产生的现象学法学当然地具有了这个传统的特征，同时它又成了该传统的一个组成部分。在施氏的法哲学中，这个传统得到了很好的体现。施密茨不仅没有借助于既往的任何关于法本质的理论，同时还对那些试图以语言去描述法本质的学者提出了批评。在谈到他人可能的批判时施密茨说：“随权力而来的、先验地演绎出自己观点的优越性的哲学家在意识形态上对权力的掩饰，在我听来则是一种在悲哀处境中发出的不和谐的嘲讽。”[5]换个直白的说法，就是施密茨对某些哲学家以权力统治理论为依据的观点的否定。

（2）现象学法学的认识论：克服主体客体的分离。胡塞尔是20世纪初现象学运动的发起人，人类学家米尔曼对其“持久的意义”所进行归纳的六点中的一条功绩就是他克服了“主－客体的分裂”。但是施密茨认为胡塞尔现象学仍未能摆脱传统的心灵形而上学范畴：胡塞尔所谓的现象，是对象、被知觉之物在意识、知觉过程中构造自身所显现的意识现象。哲学从柏拉图那里就开始了把人看作是肉体和心灵（灵魂）两部分的组合体，施密茨认为身体（区别于肉体）感受作为一个中间地带是无法纳入这种二元论的构架中的。新现象学试图揭示性地和理解性地去接近无意识的生活，这个现象领域的基本构成是通过人的身体知觉和情感而表现出来的“原初的情绪震颤状态”。施密茨指出，只有以此为研究对象才能克服心灵和肉体的二元论。施氏的这种身体现象学的基本原则也被贯彻到他的法哲学当中去了。在法哲学史上对法本质的揭示也存在着一个法现象和法本质的对立的问题，而施密茨通过对非命令式规范的分析以及对法文化形成过程的描述，向我们揭示了法本质只不过是主体的情感遭际。这种愤怒和羞耻的法情感是能被感知得到的，而不是虚幻飘渺的东西。

（3）现象学法学关注主体本身。胡塞尔对人的意识作了严谨的分析；舍勒对人的精神进行了恢宏的研究；海德格尔对人的语言有精辟的阐释。不难发现，现象学对主体的关注是勿庸置疑的。施密茨则认为人的主体性凭着对事态（指身体情绪震颤；他人、家庭、民族、科学等）、程序（目的、愿望）和问题（希望、焦虑）造成自身的变化和差异。从本文的叙述中，我们知道法是属于个中程序一类的。很多法学家从经济、宗教、技术等诸多角度去揭示法本质问题，把法本质的认识同人自身紧密联系在一起是现象学法学的一个贡献。国内一些学者在法治的背景下反思了主体本身对法的理解，如关于法意识、法心态、法良知的讨论等。在某种程度上，我们可以说现象学法学为他们的研究的意义提供了一个旁证。顺便提及的是，法国思想家福柯对法的主体性问题又有所超越了。

最后作个粗糙的比较。正如陈嘉映在一次访谈中提到的那样，现象学与实用主义的思维并无多大的抵触，因而两种方法论影响下的法哲学就有了许多融通或者是趋同的观点。我以为，最明显的相似在于两处：反对形而上学；关注事实（问题）本身。想想波斯纳吧！

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① 注：明证性是现象学的一个术语，在胡塞尔和施密茨的各自现象学体系里的涵义是不同的，可参考《新现象学》中文译本第5页

② 注：G·胡塞尔是E·胡塞尔的儿子，是德国的现象学法学家。应当感谢的是南京大学哲学系倪梁康教授热心提供了G·胡塞尔的经典文献《Rehcht und Welt》。对于G·胡塞尔的先验论的法律学说，在A·考夫曼等主编的《当代法哲学和法律理论导论》一书中有所提及，请读者参阅（本书中文本已由郑永流教授译出，法律出版社2002年版，第124页）。卢曼是中国学界现在所熟悉的了，可参考网络资源“公法评论”收集的卢曼专http://www.gongfa.com/lumanzhuanti.htm（08/25/02）。

[1] [德]赫尔曼·施密茨.新现象学[M].庞学铨等译.上海:上海译文出版社.1997.73

[2] [德]赫尔曼·施密茨.新现象学[M].庞学铨等译.上海:上海译文出版社.1997.11

[3] [德]赫尔曼·施密茨.新现象学[M].庞学铨等译.上海:上海译文出版社.1997.97

[4] 倪梁康.现象学及其效应.北京：三联书店.1994.30

[5] [德]赫尔曼·施密茨.新现象学[M].庞学铨等译.上海:上海译文出版社.1997.92