公法评论

陈伟

如今在美国究竟谁歧视谁――贝基案与“逆向歧视”问题

　　西风吹，摇滚擂，如今在美国究竟谁歧视谁？

　　可能有人会说，这个问题难道还值得一提吗，自然是白人歧视黑人和其它少数族裔。可是，很多美国白人却认为，如果依照美国政府颁布和推行的"肯定性行动"（ Affirmative Action）政策，如今在美国社会中遭受种族歧视之害的实际上是白人。这个涉及到"逆向歧视"（Reverse Discrimination）的复杂问题，正是曾轰动美国朝野的加利福尼亚州大学董事会诉贝基一案（Regents of University of California v. Bakke，1978）的缘起。

　　（一）屡试不中的白人高才生

　　艾伦·贝基（Allan Bakke）1941年生于美国佛罗里达州，其祖辈是来自北欧挪威的移民，父亲在邮局当差，母亲是小学教师。〔1〕贝基从小勤奋好学，成绩出类拔萃，曾进入过全美中学生荣誉奖学金竞赛的决赛。 1959年他考入明尼苏达大学，主修机械工程。大学期间，他的平均积分成绩（GPA）为3.51。〔2〕大学毕业后，贝基投笔从戎，入美国海军陆战队服役，参加了越南战争。在炮火连天的战场上，他沉着机敏、作战勇敢，为此在四年的军旅生涯中连升数级，晋升为上尉军官。海军陆战队是越战期间美军伤亡率最高的军种，贝基因所在部队也不例外。面对战友死伤的痛苦，艾伦·贝基初步萌发了当一名医生的志向。

　　1967年退役后，贝基在美国宇航局（NASA）设在加州斯坦福大学附近的一个高级研究中心当了一名工程师。在中心期间，由宇航局资助，贝基考入斯坦福大学继续深造，获得机械工程硕士学位。然而，随着年龄的增长，贝基逐渐意识到，自己今生的最大愿望，是成为一名救死扶伤的医生。于是，在工作之余，他苦读医学院预科课程，并着手复习准备医学院入学考试（MCAT）。

　　谁都知道，美国的医生和律师不是那么好当的。首先，著名医学院和法学院的学费极为昂贵。而且，因学生毕业后收入较高，所以医学院和法学院基本上不提供奖学金。其次，著名医学院和法学院都有极低的录取率和白热化的竞争，考生的淘汰率和竞争的残酷性，在某种程度上超过了70年代末期中国大陆的高考。以加州大学戴维斯分校医学院为例，该院1973年度只录取100名学生，但申请人总数却高达2464人。

　　可是，贝基却恰好选中了加州大学戴维斯分校医学院作为重点报考院校之一，这其中的秘诀是，由加州大学董事会管理的柏克利、洛杉矶、圣地亚哥、戴维斯等大学分校虽然名列全美著名学府之榜，但与哈佛、耶鲁、普林斯顿、斯坦福等私立名校不同，加州大学所属分校全都是公立大学。因公立大学有联邦、州政府的资助和补贴，所以学费比那些私立名牌大学要便宜得多。另外，像贝基这样已在加州居住两年以上，依法交纳州税的居民，还会享受到本州学生大幅度减免学费的特殊待遇。　　以优秀成绩结束医学院预科课程后，贝基在医学院入学考试中再传捷报。在科学知识部份，他的正确率为97%；在语言能力部份，他的正确率为96%；在数学部份，他的正确率为94%。1972年底，踌躇满志的贝基向加州大学戴维斯分校医学院正式提出了1973年度入学申请。没想到，加州大学却给志在必得的艾伦·贝基吃了闭门羹。

　　照常理，以贝基的GPA和MCAT成绩、斯坦福大学硕士学历以及综合素质，他应当是一个很有竞争力的申请人。贝基起初以为，自己名落孙山的原因可能是因年龄已超过了30岁。但是，贝基后来却从戴维斯分校学生事务办公室打探出了一个令他大吃一惊的内幕。原来，在医学院当年100名的录取名额中，有16个特别名额专门分配给了黑人等少数族裔学生。更令人吃惊的是，在被录取的16名少数族裔学生中，绝大多数人的GPA和MCAT成绩远远不如自己。

　　贝基得知设置录取定额和不同的录取标准的内幕之后非常恼火，他奋笔疾书，给戴维斯分校录取办公室写了一封颇有政策水平的抱怨信。信中写道�"为了满足未来医疗健康事业的要求，医学界需要最有能力和最有献身精神的人才。我意识到，设置少数族裔录取定额是为了补偿以往种族歧视的恶果。但是，这种照顾少数族裔的措施，实际上又开创了新的种族偏见。这不是一个公正的解决办法"。〔3〕一通抱怨之后，1973年底贝基向加州大学戴维斯分校医学院提出了1974年度的入学申请。

　　然而，贝基最后得到的回复，仍然是一剂不予录取的苦药。该做的全都做了，却死活进不了医学院，原因竟然是肤色不够黑，贝基从小在宣扬"白人优越"的社会中长大，这辈子还是第一次碰到这种"颠倒黑白"的怪事。中国人遇到冤屈不平之事，可能会想到揍那个狗娘养的。美国人遇到冤屈不平之事，第一个念头就是诉那个狗娘养的。艾伦·贝基当然也不例外，他一张状纸把加州大学告到了地方法院，控告加州大学搞逆向种族歧视，违反了民权法和美国宪法第14修正案关于对公民平等法律保护的条款。

　　1975年，地方法院对贝基案做出一项对双方各打50大板的判决。法官虽然判决加州大学设立的录取定额制度违法，但并未判决戴维斯分校医学院应当录取刺儿头贝基，结果控辩双方都不满意，继续向加州最高法院上诉。1976年，加州最高法院判加州大学败诉，加州大学董事会不服，遂聘请曾在水们事件调查案中出任特别检察官的哈佛大学教授考克斯（Archibald Cox）为律师，于1978年把官司打到了联邦最高法院。

　　（二）左右为难的最高法院

　　在一向标榜机会均等、公平竞争的美国社会，加州大学戴维斯分校医学院为何会为少数族裔申请人保留16个特别录取名额呢？说起来，这个特殊的照顾措施，实际上与美国政府颁布和推行的"肯定性行动"政策直接有关。

　　"肯定性行动"这个名词，最早源自肯尼迪总统1961年签署的总统第10925 号行政命令。这个行政命令要求政府合同承包商采取肯定性行动，为少数族裔提供更多的工作机会，不得有种族、信仰、肤色、祖籍等方面的歧视。〔4〕约翰逊总统执政期间，联邦政府和国会陆续颁布了一系列包含范围更为广泛的"肯定性行动"法案，又称为平等权益法案。简而言之，"肯定性行动"政策实际上是一项在1964年《民权法》基础上发展起来的平等权益措施和法案，目的是帮助在美国历史上长期受到歧视的少数民族和妇女更快地改变在政治、经济、教育和社会等方面的劣势地位。具体地说，就是在升学、就业、晋升、颁发奖学金以及接受政府贷款和分配政府合同时，在竞争能力和资格基本相同或相近的情况下，黑人、印地安人、拉美裔和亚裔以及妇女有被优先录取、录用、晋升或优先得到贷款和政府合同的权利。　　1969年，保守的共和党总统尼克松入主白宫，但他在推动"肯定性行动"政策方面的新措施却令人刮目相看。后来曾在里根政府担任国务卿要职的舒尔茨，当年被尼克松总统任命为劳工部长，此公在劳工部长任内，开创了后来引起极大争议的硬性定额制度。根据联邦劳工部的规定，公立大学在招生时，必须招收一定比例的少数民族和女性学生；政府部门必须雇佣一定比例的少数民族和女性职员；一定比例的政府商务或工程合同应当优先给予少数民族或女性投标人。此外，凡是接受联邦政府资助以及所有与政府签订商务或工程合同的私营企业或大学，都必须提交一�"肯定性行动"计划，说明该企业或大学现有少数族裔雇员数量以及打算在多长时间内使少数民族雇员达到一定比例，否则资助和合同免谈。从70年代中期起，"肯定性行动"政策的照顾范围又逐渐扩大到残疾人和退伍军人。

　　在民权运动声势浩大的60年代，"肯定性行动"政策得到了全美大多数高等院校的积极响应。美国大学校园历来是自由化和激进化的大本营，而加州大学在60年代反越战、争平权的学生运动中，是全美高等院校中闹得最凶的大学之一。在此背景下，戴维斯分校为了纠正种族歧视造成的危害和以往对少数族裔的不公正待遇，增加医学院学生的多元性，为少数族裔树立刻苦学习、奋斗成材的榜样，特别设立了优惠和照顾少数族裔申请人的录取定额制度，结果引发了贝基诉讼案。　　加州大学诉贝基一案，实际上是给美国最高法院出了一个极为棘手的大难题。原因很简单，这个事关联邦政府"肯定性行动"政策是否违宪的重大诉讼案，并不是一个单纯的法律问题，而是一个高度复杂的政治问题。种族矛盾历来是美国政治中的定时炸弹，稍不留神就会在社会中心爆炸，引发空前严重的社会动乱。在中国社会，重大司法问题通常集中地表现为政治问题，但在美国社会，诚如法国著名政治学家托克维尔所言，任何政治问题最终都会演变成司法问题。美国社会中这种政治问题法律化的特殊国情，让美国最高法院大法官伤透了脑筋。　　在美国宪政史上，曾有过最高法院试图用法律手段解决政治问题，结果却引发政治灾难和社会动乱的前例，其中最著名的例子就是南北战争前的的斯科特诉桑弗特一案（Scott v. Sandford，1857）。当时，最高法院做出了偏向南方奴隶制的裁决，判决黑奴不是美国公民，并使国会已通过的旨在限制奴隶制扩张的"密苏里妥协"法案因违宪而被取消。尽管从单纯法律的角度看，最高法院对斯科特案的判决无可厚非，但若从政治角度看，这一判决激化了本来已尖锐对立的南北争执，堵塞了以和平手段解决南方奴隶制问题的道路，坚定了南方各州依照宪法惯例捍卫奴隶制的决心，使北方和林肯总统处于"违法乱纪＂的被动地位，对南北战争的爆发起到了推波助澜的恶劣作用，使美国陷入了一场无法避免的南北大战。斯科特案一向被美国学者认为是最高法院历史上最糟糕的判例。〔5〕

　　前车之鉴，使美国最高法院在审理这类"政治案"时，不得不小心翼翼，如临深渊，如履薄冰。在贝基案之前，一位名叫马科·德夫尼斯（Marco Defunis）的白人学生早在1971年就已向"肯定性行动"政策发难。这位白人学生的法学院入学考试（LSAT）成绩比已被华盛顿大学法学院录取的大多数少数族裔申请人高得多，但却连续两年未被录取。一气之下，他便向地方法院控告华盛顿大学。地方法院于1971年判决华盛顿大学败诉，德夫尼斯遂如愿地进入法学院学习。但华盛顿大学不服判决，继续上诉，于1974 年初把官司打到了最高法院。

　　可是，出乎人们意料之外的是，1974年2月，最高法院以德夫尼斯当年5月就将从法学院毕业，审理这种"问题已过时"的案子（Moot Case）毫无法律意义为由，回避对德夫尼斯案（Defunis v. Odegaard，1974）做出司法裁决。〔6〕其实，最高法院是找了个借口故意躲避这种令人头疼的政治难题，使支持和反对"肯定性行动"政策的两派人士大为失望。可是，躲得了初一躲不了十五，几年后，贝基案又打上门来，硬逼着左右为难的最高法院给个明确说法。美国朝野上下拭目以待，且看最高法院将如何对贝基案进行裁决。

　　1978年6月，在美国朝野众目睽睽之下，最高法院以5比4一票之差对贝基案做出了一个在美国宪政史上非常罕见的双重判决（Double Decision）。由鲍威尔（Lewis Powell）大法官主持宣读的法院判决书包括两个部份，第一部份判决加州大学设立的录取定额制度违民权法，加州大学医学院必须录取艾伦·贝基；第二部份却依据由宪法第一修正案引申出的学术自由原则，判决加州大学有权实行一些使学生来源和校园学术环境多元化的特殊政策，在录取新生时可以把种族作为一个因素来考虑，但不能把种族作为唯一因素。〔7〕这样，最高法院一方面判决加州大学依照"肯定性行动"政策设立的录取定额制度违法，一方面又规定可以将种族作为考虑升学申请的一个因素，实际上又反过来支持了"肯定性行动"政策。这个极为圆滑的双重判决，使坚决支持和激烈反对"肯定性行动"政策的两派人士如坠云雾、无所适从。最高法院的判决虽然是法律决定，但对政治后果的慎重考虑，显然对个别大法官的判决产生了相当重要的影响。

　　（三）规则不平等与"逆向歧视"

　　但是，从严格意义的法律角度看，"肯定性行动"政策显然是一项"不平等"的政策。一般来说，人类社会的平等可分为三种：起点平等，规则平等，结果平等。历史证明，实现真正意义上的起点平等和结果平等都是不可能的，唯一可以做到的，只能是规则平等。而"肯定性行动"政策却对竞赛场上规则平等的原则进行了修改。

　　对联邦政府行政部门而言，为了纠正以前种族歧视的弊端，缓和社会矛盾，在一定历史时期之内，实质平等和社会公正的原则可以暂时高于规则平等的原则。"肯定性行动"政策的一个主要特点，正是不拘泥于规则平等原则，以一种矫枉过正的特殊形式对弱势群体的利益予以补偿和照顾，以求达到起点平等、公平竞争的最终结果。

　　可是，由于规则不平等，尽管愿望良好，理由充足，但结果实际上却是对白人的体制性逆向歧视，是白人不得不在社会生存竞争的竞赛场上为"祖宗欠的债"付出沉重代价。从就业角度看，美国是一个典型的自由竞争的经济，无论申请哪一个层次的工作和岗位，申请者都会面临激烈的竞争；从升学角度看，一个学生能否被著名法学院或医学院录取，往往会决定其一生命运的兴衰荣辱；从商业角度看，能否争得政府部门的商业和工程合同，常常关系到一家企业或公司的生死存亡。然而，根据"肯定性行动"政策，白人不仅在能力和考试成绩相同或相近的情况下必输无疑，而且在能力和成绩明显高于少数族裔时也有可能败下阵来。

　　一些自由派经济学家认为，在美国这样一个私有制自由市场经济国家，强制施行"肯定性行动"政策的照顾措施，意味着联邦政府对私有企业内部管理事务的干涉，意味着联邦政府对投标政府合同的商业活动的无理干预，不仅限制了私有企业老板雇佣员工的自由权利，而且破坏了在公平竞争基础上分配政府合同的经济机制。可是，联邦政府手头有上万亿美元的商务和工程合同，是私有企业的最大客户，所以私有企业只有俯首听命的份儿，一点儿脾气也不敢有。这种现象与美国宪法制定者设想的那种维护私有产权和私有制经济神圣不可侵犯的政府职能是南辕北辙。

　　"肯定性行动"政策的另一个饱受指责之处是，它可能会使无辜者承担补偿政策所造成的不良后果，也会使一些从未受到过种族歧视伤害的人凭空获益。与其它一些社会救济、福利等方面的公共政策不同，"肯定性行动"是一项单纯以族裔、肤色和性别这些群体差别作为施行照顾措施标准的"一刀切"政策。只要你是少数族裔或女性，而不管是什么样的少数族裔或女性，你都可以在竞争中受到若干照顾。相反，只要你是白人，而不管是什么样的白人，那你就成了天生的倒霉蛋，再受歧视也没人心疼。

　　对"肯定性行动"政策不满的不仅是白人，而且包括一些少数族裔人士。身为黑人的加州大学董事会董事康纳利（Ward Connerly）认为，这项政策中的一些特殊照顾措施，实际上等于公开宣布少数族裔无力与白人进行真枪实刀的竞争，只能靠族裔和肤色占尽先机，这实际上是对少数族裔的公开贬低。少数族裔需要的是平等公正，而不是所谓特殊照顾和优惠。在实践中，这项政策的受惠者也有限，只是为已经进入上流社会权势阶层的一小部份黑人和白人女性提供了进一步高升的特殊方便。〔8〕

　　康纳利提出的此类批评如今在美国政坛已逐渐成为一个敏感的政治问题。2001年5月，美国亚裔商会代表在白宫拜见小布什总统时，当面感谢小布什提拔华裔赵小兰和日裔峰田出任内阁部长。小布什听后立即严肃地回答，赵小兰和峰田入阁完全是因出类拔萃的能力和品德，与族裔背景根本没有任何关系。〔9〕美国和世界各国的新闻媒体经常讥笑大学平均积分成绩（GPA）为C的小布什总统既不懂内政也不懂外交，其实未必如此。如果小布什总统当时稀里糊涂地顺着亚裔代表给搭的台阶往上走，那他的政治麻烦可就大了。

　　反对"肯定性行动"的人士认为，"肯定性行动"政策根本就不是平权法案，而是反平权法案，是对白人男性的体制性逆向歧视。这项政策不仅在入学和就业等人生大事上对白人男性极不公平，而且也容易使少数族裔滋长不劳而获和低人一等的观念。更为严重的是，这项特殊照顾政策把以族裔和肤色为基础的少数民族权利置于美国公民权利之上，损害了以勤奋努力和个人奋斗为基础的美国精神。据《华尔街日报》和美国广播公司（ABC）1992年的一项民意调查，三分之二的美国人认�"肯定性行动"政策已完成其历史使命，今后，美国政府无需为补偿过去的歧视和不平等而给予黑人等少数民族以特殊照顾。

　　但是，"肯定性行动"的支持者坚持认为，仅仅实行了30余年的"肯定性行动"政策，根本无法纠正和在真正意义上补偿对黑人长达三个世纪的奴役和歧视所造成的恶果和伤害。尽管黑人的政治和经济地位有了重大改善，但总的来说，黑人在美国仍然处于二等公民的地位，黑人和白人之间，在教育水平、平均工资、社会地位等方面都有明显差距。此外，尽管公开的种族歧视已不常见，但白人种族主义的偏见仍然根深蒂固地存在于美国社会之中。因此�"肯定性行动"政策不仅尚未完成它的历史使命，而且路途漫漫，任重道远。

　　围绕"肯定性行动"政策展开的争论，显然已远远超出了学术争论的范围，因为它不仅牵涉到成千上万人的现实利益，而且也触及一个国家过去的罪恶、一个民族永久的伤痕这种涉及深层民族心理的敏感问题，因此，必然会出的情绪化争论以及"公说公有理，婆说婆有理"的现象，很难有一个统一的看法和结论。

　　极具讽刺意味的是，加州大学在60年代曾是全美大学争取平权运动的排头兵，在70年代因贝基诉讼案名噪一时，但90年代中期后，加州大学摇身一变成为争取废除平权法案的急先锋。1997年加州大学董事会趁当年加州全民公决废除平权法案之际，投票通过决议，宣布加州大学今后在招生、雇人、工程招标时不再照顾少数族裔和妇女，从而使加州大学成为美国第一个公开宣布废除"肯定性行动"政策的公立机构。加州大学宣布废除"肯定性行动"政策一事表明，这项特殊照顾政策只是一个具有临时性和补偿性的民族政策，绝非是一个修改美国社会中竞争规则的永久性法律，它是不可能无限期地施行下去的。

　　在决定国家当前和未来大政方针的纲领性和方向性问题上，美国最高法院一向处于一言九鼎的特殊地位。但是，对于"肯定性行动"政策这种敏感的政治问题，最高法院近年来引人注目地采取了一种沉默和观望的政策。自90年代初期起，全美各州地方法院挑战1978年贝基案判决的上诉案开始增多，其中较著名的案例是2001年的侯普伍德诉德州案（Hopwood v. Texas，2001）。这场官司的背景是白人学生控告德州大学法学院将种族作为考虑入学申请的因素之一，致使成绩和综合能力较强的白人学生被拒之门外。1996年联邦第5上诉法院做出了有利白人学生的判决，德州大学不服判决，把官司打到了最高法院。但最高法院拒绝受理德州大学的上诉，此案又被踢回下级法院重审，并于2001年再次上诉到最高法院。可是，最高法院于2001年6月不但再次拒绝审理侯普伍德诉德州上诉案，而且根本不解释拒绝审理此案的原因。〔10〕

　　最高法院对挑战贝基案判决的上诉案采取沉默和观望的政策不是偶然的。大法官们深知，最高法院一言九鼎、至高无上的权威来之不易，为了避免莽撞断案，引火烧身，对于那些影响全局、争议极大的法律诉讼案，老谋深算的大法官们常常故意退避三舍，先让地方法院和上诉法院摸着石头过河，待到条件和时机成熟之时，再由最高法院出面一锤定音，这是最高法院审理影响全局的重大案例时惯用的高招儿。

　　面对上诉法院接二连三的挑战，美国最高法院的沉默和观望政策还会持续多久，人们将拭目以待。实际上，保持沉默和静观待变乃很可能是应对涉�"肯定性行动"政策上诉案的最佳办法。要知道，加州大学之所以敢为天下先，加州大学董事会的立场之所以与20年前戏剧性地截然相反，实际上与白人在加州人口中的比例已跌落到50%左右有直接关系。换言之，由于白人在加州即将沦为少数族裔，白人已有同等权利要求"肯定性行动"政策的特殊照顾。

　　当白人不再占人口多数以及欧洲文化不再成为占据绝对优势地位的主流文化之时，当"肯定性行动"政策不消自灭之后，在美国这种多民族与族裔"沙拉盘"式混合的多元文化环境中，强势族裔如何与弱势族裔共处，强势群体如何与弱势群体共存，恐怕将是美国自立宪建国，解放奴隶，新政变法、二次大战、越南战争、民权运动、911事件等历史性大变动之后面临的全新挑战。

注释：
〔1〕关于艾伦·贝基的个人背景，参见 Joel Dreyfuss and Charles Lawrence III, The Bakke Case: The Politics of Inequality. (New York: Harcourt Brace Jovanovich & Company, 1979).
〔2〕GPA（ Grade Point Average），汉译为"平均积分成绩"，是美国大学用来衡量一个学生平均成绩的分数体制。 GPA 4分相当于A，GPA 3分相当于B，GPA 2分相当于C。艾伦·贝基3.51的GPA分数，大致相当于平均成绩为A减。
〔3〕Joel Dreyfuss and Charles Lawrence III, The Bakke Case: The Politics of Inequality. (New York: Harcourt Brace Jovanovich & Company, 1979). p14.
〔4〕肯尼迪总统10925号行政命令的英文原文为："The Contractor will take affirmative action to ensure that applicants are employed, and employee are treated during their employment, without regard to their race, creed, color, or national origin."
转引自JoAnn Bren Guernsey, Affirmative Action. (Minneapolis: Lerner Puplications Company, 1997). p30.
〔5〕Don E. Fehrenbacher, The Dred Scott Case: Its Significance in American Law & Politics. (New York: Oxford University Press, 1978). xii
〔6〕Defunis v. Odegaard，416 U.S. 312 (1974）
〔7〕Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978).
〔8〕Ward Connerly, Creating Equal: My fight against race preference. (San Francisco: Encounter Books, 2000).
〔9〕2001年5月4日《美华商报》新闻稿：小布什总统在白宫会见亚裔商会代表。
〔10〕Larry D. Hatfield, "Top court sidesteps affirmative action case ruling stands that Texas program hurts whites. " San Francisco Chronicle, June 25, 2001.

《世纪中国》（http://www.cc.org.cn/）　上网日期 2002年03月08日