论艾滋病人的法律保护

陈丽琴

内容提要

艾滋病已成为当今世界人人闻之色变的头号灾难性疾病。人们把对付艾滋病的希望寄托在将艾滋病人赶尽杀绝上，因此，艾滋病人的状况堪忧。但二十多年的实践告诉我们，歧视或遗弃艾滋病人不仅不能解决艾滋病问题，反而会把问题弄得更糟。保护艾滋病人才是明智之举。这正是笔者全文的基本立场。在对付艾滋病的斗争中法律的态度尤显重要。艾滋病人法律保护的正当性既可以从功利的立场也可以从道义的立场得到解释。功利上：保护艾滋病人可以促进艾滋病人个人利益的最大化，更可以直接或间接地促进社会利益的最大化。道义上：艾滋病人应当享有“人”的最基本的待遇。社会、国家、医疗机构、家庭在艾滋病人的法律保护中担当着重要的角色，本文分析了他们在艾滋病人的法律保护中承担责任的理由，并在一些涉及艾滋病人法律保护的具体问题上对其进行了责任分担。文章最后着眼于中国，指出了当前中国艾滋病法律存在的种种问题，提出了未来中国艾滋病立法的粗略构想，指出艾滋病立法应当以尊重、保护和实现艾滋病人的人权为最基本的价值。

关键词：艾滋病人；法律；保护

作 者：陈丽琴

指导老师：周永坤教授

胡玉鸿副教授

ISSUES ON PROTECTION OF AIDS PEOPLE BY LAW

Abstract

AIDS now becomes a chief catastrophic disease in the world. The hope to eliminate aids, for most people, relies on the annihilation of the aids people, whose situation is worried. However, through the practice in over twenty years, we came to know that the discrimination or the desertedness of aids people only leads to the worse result, instead of solving the problem. On the contrary, I suggest it be wise of us human beings to protect those aids people. For my part, it seems that law plays an increasingly role in the struggle against aids. The legal properness to guard aids people can be interpreted in the part of mortality as well as of the interest. To protect aids people can not only promote the maximum of personal interest, but also directly or indirectly boost the maximum of social interest. In the respect of mortality, aids people should enjoy the basic human being treatment. Since society, country, medical institution, family play so important role in the legal protection of aids people, this essay aims to present the accounts for their taking the responsibility and the share of their obligation. At the end of the essay, concerned with kinds of present legal problems of aids in China, I would like to propose a general blueprint of the lawmaking in the future, which should be based on the value of respecting, protecting and realizing aids people’s rights.

Key words: aids; law; protect

LiqinChen (jurisprudence)

Directed by Professor YongkunZhou & YuhongHu

第一章 引论

古往今来，人类经历了无数次惨绝人寰的瘟疫和战争。但是，没有哪一次的瘟疫和战争能像艾滋病这样让人类面临如此巨大的惊慌、恐惧、痛苦和死亡；也没有哪一次的瘟疫和战争会对个人、家庭、社区、全社会乃至全世界产生如此毁灭性的破坏作用。短短十几年间，艾滋病以超出人类预计的速度裹挟了全球，冲破了洲界和国界，冲决了一切民族、种族、性别、政治、文化、阶级、宗教、意识形态的障碍，成为名副其实的“世纪瘟疫”。艾滋病给人类的影响是空前的，没有一个国家，没有一个人可以对它视若不见。无怪乎曾任世界卫生组织总干事的哈夫丹·马勒曾经痛哭失声：“死神来了！” 世界首次对艾滋病发病的报告出现在美国，时间是1981年6月5日。当时美国疾病控制中心在身体一向很健康的青年男性同性恋中发现了一种“怪病”。当时的人们决计没有想到，短短几年的时间，这种怪病竟会如此深刻地影响着世界。1982年，医学界最终研究证实：一种新的可怕的疾病开始流行。世界卫生组织将此病正式命名为“获得性免疫缺陷综合症”,这也就是后来的“艾滋病”。那么究竟什么是艾滋病呢？艾滋病的正式名称为“后天免疫缺乏症候群”，英文缩写为“AIDS”（英文单词的字首组合,Acquired Immunodeficiency Syndrome），“艾滋”乃取其英文名称“AIDS”的谐音。此病顾名思义并不是一种单一疾病，而是一组免疫能力失去作用下的症候群，结果足以致命。艾滋病的发病导因于一种“人类免疫缺乏病毒”（也称艾滋病毒，英文缩写为“HIV”，Human Immunodeficiency Virus）的感染。艾滋病的感染渠道主要有三种：即性交、母婴垂直传播和输血感染。当艾滋病最初被发现时，它还只是涉及少数人而且流行分布集中的一种疾病，但仅仅十几年的时间，艾滋病已迅猛地成为一种史无前例的大流行病毒。世界卫生组织和联合国艾滋病联合规划署联合发表的《2001年艾滋病状况》报告指出，自1981年美国疾病防治中心发现第一例艾滋病至今已整整20年了，在这20年中，全球感染艾滋病的人数已超过6000万，因患艾滋病而死亡的人数达2500万之多，艾滋病已成为威胁人类生命的第四大杀手。2000年6月27日联合国大会艾滋病特别会议首次把艾滋病列为“安全危机”。

艾滋病的出现，除了给医学带来极大的压力以外，更给社会带来了诸多亟待思考的问题。艾滋病带给法律的巨大压力也是显而易见的。它使得原本就很有争议的问题更加尖锐化，也提出了许多新的问题。诸如法律应当如何对待艾滋病人，法律能否仅仅因为艾滋病人特殊的身体状态而将他们排除在法律保护的视线之外，该不该用法律的手段保护艾滋病人的正当权益，保护到何种程度？如何保证社会公众的卫生安全？艾滋病人的利益与社会公众的利益如何协调？社会、政府、医疗机构、家庭、个人在对付艾滋病的斗争中各自承担着怎样的责任？等等。 人们对艾滋病的认识，走过了一条由惊恐到理性的曲折道路；在如何对待艾滋病人的问题上，人类也经历了较为不同的时期。“保守派”和“自由派”的斗争一刻也没有停息过。在艾滋病出现初期，“保守派”的立场曾一度占上风。“保守派”秉持“天谴论”的观点，认为艾滋病是上帝用来惩罚那些所谓的“道德败坏者”的，艾滋病人应当为自己的不道德行为付出代价，这其中就包括法律上的代价。他们强调法律的强制性与惩罚性功效，主张法律对艾滋病人不能心软，主张对艾滋病人强化检疫、隔离，必要时采取强制性手段。与此相对，“自由派”则认为艾滋病无关乎道德，而是公共卫生问题。他们认为疾病不应当是对某个人的惩罚，疾病是全人类共同的敌人。他们也充分重视法律的手段在促进艾滋病人利益保护问题上的重要作用。他们认为法律不仅不能歧视艾滋病人，还要给予艾滋病人以平权保障，很多时候甚至应当给予艾滋病人以弱者的特殊照顾。“保守派”和“自由派”的争论引发了我们对法律与道德关系的再思考。法律所应当维护或推崇的道德，仅仅是社会的主流道德吗？法律可以提升社会的道德水准，但在什么程度上才不至于使这种“提升”成为强人所难？ 20年来，“自由派”的观点逐渐受到人们的认可，人类社会在与艾滋病的斗争中也渐渐摆脱了诸多情绪化的态度，渐渐以理性的态度来面对。[１]尽管如此，艾滋病人仍然是这个世界的弱势群体的事实仍无大的改观。艾滋病人境遇仍然惨淡：他们不仅要经受生理上病魔的折磨，还要遭到社会的歧视与疏远。艾滋病人实是弱势群体中的弱势群体。[２]在这里除了对艾滋病本身的恐惧外，更多的是在道德上对艾滋病患者的偏见：“与艾滋病病毒感染特别有关的人群，正好不被认为具有与其他人相等的社会和道德地位。艾滋病病人、艾滋病病毒感染者、同性恋者、妓女、吸毒者、性乱者等等，或被认为是非法的，或被认为是不道德的，或被认为是反常、怪诞的，他们或被长期钉在耻辱柱上，现在还有不少人主张继续将他们钉在耻辱柱上，他们处于软弱、脆弱、受歧视和无权的地位，他们在主流社会构成亚文化人群，是主流社会中的边缘化人群。”[３]艾滋病带给人类的灾难和痛苦固然可怕，但更可怕的是人们至今对艾滋病的无知和对艾滋病人的歧视。“艾滋病真正让人惊心触目的不是病毒的前所未有的杀伤力，而是人类的偏见、自私、愚昧、残酷等黑暗的特质，在艾滋病的防治史上一一展现出来，并推演到极致。”[４]然而，歧视历来都不是一种聪明的举动，恐惧也永远都不是抵御疾病的良方。人类在这20年抵御艾滋病的防线上之所以节节败退，至少有大半原因在于未能处理好与艾滋病人的关系。他们在看艾滋病人时仍然充满了敌意。艾滋病人的苦难已激不起他们的反应。“现实人生有许许多多的苦难，苦难太多太深常常使人熟视无睹、无动于衷。诚如一西方哲人所言，某一个人的困苦、不幸和夭亡常常叫人同情，而成千上万人的困苦、不幸和夭亡则不过是一串串冰冷的统计数字，让人心肠坚硬，乃至麻木冷漠。”[５]其实“在无情的艾滋病世界中，是没有我们和他们之分的。”[６]不管你愿不愿意，我们已经跟艾滋病人站在同一战壕中了，除了并肩战斗，我们没有别的更好的选择。“我们敌对的是艾滋病病毒,而不是艾滋病患者。”[７]面对艾滋病，我们不应当是一个心安理得的看客，因为我们也很有可能成为剧中的角色。

艾滋病是全球共同面对的问题，任何希望把艾滋病病毒挡在国门之外的想法都是不切实际的。中国也不能幸免地遭受了艾滋病的强烈袭击。在艾滋病的问题上，中国有自己的特殊之处。与其他许多国家相比，中国的HIV总感染率相对较低，然而感染者的绝对数量很大。据官方估计，中国HIV感染者数量在60万到80万之间，联合国则估计已超过100万。专家警告，如果防控措施不得力，到2010年中国将有1000万人感染HIV。也就是说，差不多每130人里就有1人是感染者。这是个触目惊心的数字。在中国的艾滋病感染者中，因为贫穷而卖血染病的占到多数。[８]社会在造就了少数暴发户的同时，把相当一些边缘人群推向卖血为生的悲惨境遇。而当地官员为提高自己的政绩，竟然提出“卖血致富”的荒唐的经济政策；事情被曝光后，为保自己的政绩，竟又竭力隐瞒实情，以致贻误时机。可见，在改善中国的艾滋病人的状况的问题上，社会责无旁贷，政府的态度则显得尤为重要。正如国务院副总理李岚清强调的，预防与控制艾滋病是一项需要社会综合治理的系统工程，必须依靠政府领导，有关部门及全社会参与，相互配合才能完成。遗憾的是，中国在艾滋病问题上的反应仍显得犹豫和迟疑，法律上的回应也显被动和消极。已有的涉及艾滋病的法律存在诸多问题，实效也颇令人失望。中国人庆幸艾滋病不是缘起于中国，也埋怨“老外”把艾滋病毒从海外带了进来，但所有这些责问或追问均毫无意义，也不是解决之道。因为艾滋病的“源生地在哪里根本已不是一个重要的问题，反而它在每个地方依仗着怎样的制度与文化而得以迅速蔓延才是最重要的。”[９]和东南亚的许多国家一样，我们曾经天真地以为艾滋病只可能发生在西方，我们是免疫的。多数中国人到现在也仍然自负地认为中国的传统道德观念会成为艾滋病流行的天然屏障。事实却是，亚洲包括中国却在这十几年内成为艾滋病的重灾区，其严重和破坏程度远甚于西方国家。中国的官员和民众该觉醒了。我们应当重新反思我们的制度与文化，其中对法律制度的考察尤为重要。

艾滋病问题现在已变成一门显学，研究艾滋病已成为学术界的一种时尚。对于这一问题的解决，任何一个有责任感的法律学人也都应该有所回应。出于一名法理学生的职业良心，笔者写下了以下的东西。笔者不奢望找出解决艾滋病带来的这种种问题的对策（这也不是单纯靠法律手段能解决得了的），只想从艾滋病人法律保护的法理支持出发来展开。我相信人类终究能找出应付的办法，因为艾滋病终究只是一种病，它可以肆虐、伤害人类，却不可能控制人类。

第二章 法理探讨的前提：人类疾病观的转变

一、人类疾病观的转变

（一）客观疾病说

疾病是一种纯粹客观化、医学化的自然科学语言吗？疾病与价值判断有关吗，还是仅仅是一类科学现象？这类问题在人类历史上曾经是、至今也仍然是医学及某些社会科学领域争论的焦点。 千百年来，西方社会一直在寻求以期发现一种所谓客观的疾病，它可以摆脱任何具体目标和期望（即价值观念）。这种追求至今也仍然被执着地坚持着。这种追求可谓源远流长。早在古希腊时代，柏拉图就指出：神是善的，神总是按照永恒的模型来创造世界。而且，神没有嫉妒心，他愿意使万物尽可能地像他自己。这样，我们就只能有唯一的一个世界，而不可能有两个世界，因为世界是被创造出来的一个摹本，并且是“被设计得尽可能地符合于为神所理解的那个永恒的原本的。”[１０]就人和人体而言，也有一个符合于神所理解的永恒的、原本的、客观的摹本，而拙劣的临摹或者临摹的失误就是疾病的症状了。在亚里士多德的观念里，“本质”是非常重要的一个词汇。你的“本质”就是“你的本性所规定的你之为你”。它是你的那样一些属性，你若丧失了这样一些属性就不成其为你自己了。一个个体事物拥有自己的本质，而且，每种品类也都有自己的本质。[１１]“人们能够发现事物的本质，并通过检讨这些本质来揭示出内在的标准。”[１２]由此，人们认定，人也有所谓的本质，人的本质也可以被发现和检讨，从而揭示出人的内在的标准。与这些标准有出入的地方就是疾病的所在。斯多葛学派则更进一步。斯多葛派的创始人芝诺不相信有偶然这样一种东西的存在，他认为自然的过程均是严格地为自然律所决定的。“整个宇宙直到最微小的细节，都是被设计成要以自然的手段来达到某种目的的。……一切事物都是那个叫作‘自然’的单一体系的的各个部分；个体的生命当与‘自然’相和谐的时候，就是好的。”[１３]因此，他们认为人的命运在遵循自然规律时最佳。而疾病是对人体自然规律的违反与破坏，在疾病状态下的人的命运是一种不佳的状态。基督教多少吸收了以上这些观念。从基督教教义来看，每个人之所以为人，乃是透过上帝无限的自由意志被造，并且分有着上帝自己的形象，“我们要照着我们的形象，按着我们的样式来造人。”[１４]人是被上帝设计出来实现上帝的目的的。上帝在创造人时参照自己的形象，给人和自然注入了一定的标准。因此，人有其自身的、内在的标准和目标。疾病只不过是对人类正常的自然功能的偏离，是人体的一种非自然的或异常的状态。对照着人体的自然状态，功能紊乱、容貌不正和无能等种种疾病症状均可以通过单纯的生物医学手段作出客观判断。

除了笼罩着神学色彩的探索外，还有尝试以世俗的方法探讨客观的疾病的，具有代表性的就是布尔斯的研究。布尔斯企图既不诉诸有神论，又摆脱社会的价值观念，而是通过诉诸于典型的物种水平来发现一种价值上中立的疾病。他是这样形成疾病概念的：先由具有同样功能设计的生物组成的一个自然类作为参考类，对于参考类成员的生存和繁衍的有统计学意义上的典型助益的即是正常功能，疾病或是对正常功能能力的损伤，或是对由环境因素导致的对功能能力的限制。在进化产物中发现自然设计，使得疾病作为物种异常来得到说明，从而不负载任何具体的价值观念。[１５]卡斯也认为存在一个客观决定的、自然的、与人的价值观念无关的医学目标，那就是追求健康或健康的人，而健康则是人的生命有机体作为一个整体的良好运作状态，健康乃是一种中性的事实，而不是一种负荷价值的规范。[１６]追求“客观化”疾病的思想显著地影响了临床医学。16世纪以后，西医学在临床医学中流行采用还原论方法。[１７]

中国的道家也有朴素的自然法疾病说。道教医学认为“人是一个小乾坤”，是天地自然的一部分，天供人以生存的必要条件，人应顺天地自然的关系和规律，使之达到“天人相应”的境界，这样才能“长生久视”，尽终天年，反之则灾害降临，疾病丛生。道教医学通过认识自然界的变化规律来研究掌握人体生命活动的变化规律。 （二）疾病的社会学观

以上种种客观疾病说实质是走入了一个“客观主义”的误区。早就有有识之士对之提出了挑战。1847年，法国医学家诺尔曼断言：“医学科学的核心是社会科学。”翌年，魏尔啸又说：“医学是一门社会科学。”20世纪30年代，著名医史学家西格里斯也指出：“医学与其说是一门自然科学，不如说是一门社会科学。”凡此种种，牵涉到一个科学事实与精神价值的问题。西方近代的思想启蒙运动之后，理性在西方人心目中获得了前所未有的突出地位。他们认为理性可以洞察一切，建立在经验观察基础上的自然科学方法是知识唯一可靠的方法。这种对理性的过度推崇固然促进了自然科学的迅猛发展与现代工业文明的辉煌，但是也直接导致了人文精神的衰落、甚至缺失，直至19世纪至20世纪初科学实证主义的泛滥。在科学实证主义看来：首先，科学事实高于一切，道德与价值不受重视。其次，科学事实与道德价值界限分明，二者不能、也不会混淆。再者，科学是客观的，实在的，有权威性，而伦理或价值是相对的，“软性的”，往往因人而异，不具权威性。由以上的观念延伸下来的结果是：科学与医学既是权威科学，那么科学家与医学家也是权威者，他们也是科学及医学引发出来的伦理问题方面的专家。一个对的、好的医学决定就是一个对的、好的伦理决定。[１８]由于科学的威信是一种理智上的威信，而不是统治的威信，否认科学的威信的人并不担心像否认宗教威信那样会遭到什么惩罚或报应，而且科学是中立的，因此，更多的人转向迷恋科学。[１９]在纯粹的自然科学视野里原本生机活泼的宇宙被化为僵死的机械关系，而人生的本来情趣也被斩杀得干干净净。但是理性认识决不是到达真实的唯一途径，而科学也决不能取代传统的精神价值。[２０]客观主义使科学非人化和非人性化，实际上也就取消了科学本身。[２１]值得庆幸的是，二十世纪以后，人类已逐渐认识到科学异化对人类的种种危害，开始有意识地扭转这种疾病观，疾病的社会学观受到了广泛的认可。在社会学者的眼里，疾病是一种社会偏差，症状为当事人没有表现出社会所期待的行为，需要社会控制机构（法院、教会或医院）对他进行矫治或惩戒。疾病社会学观的建立意义重大。在这之前疾病是医学命题，只有医生可以讨论，此后社会学者也可以参与其中。[２２]

二十世纪最伟大的生命伦理学家之一，恩格尔哈特在他的著名论著《生命伦理学的基础》[２３]中对此问题也大有着墨。恩格尔哈特不相信一种所谓的客观疾病的存在。他把他的论证建立在对客观疾病的追求的批判上。他首先批判了有神论者的客观疾病说。有神论的种种说法的前提假设就是：你必须是个有神论者，或崇拜宙斯，或信仰上帝，或者是其他的神。事实证明，在一个俗世的、多元的社会中，这种假设并不能普遍成立。这些理论对一个无神论者或一个唯物主义者是没有任何影响力的。因此，有神论的客观疾病说也就不能放之四海而皆准。卡斯把健康概括为生命机体作为一个整体的良好运作状态，恩格尔哈特认为，要想回答何为“良好运作状态”这一问题，则必然牵涉一些具体的人生目标和期望。在恩格尔哈特看来，我们之所以把有些状态看作不健康，首先是由于我们把它们评判为负价值，把它们同痛苦、无能和异常联系在一起，并通过医学来寻求改善手段。这就是说，健康判断的核心是价值判断、是人生欲望、是生活目标。人们在所期望的自由度、体型、仪表和生命长度的基础上结合环境状况而形成了具体的健康和疾病判断。健康不过是多种人生目标中的一种，既然医学作为一门艺术不仅有能力关照健康，而且有能力关照其他人生目标，那么，我们没有什么理由要象卡斯那样把医学目的仅仅界说为追求狭义的健康目的。医学目的不可避免地将是多元化的。[２４]恩格尔哈特认为布尔斯的尝试也有多方面的困难：首先，布尔斯把重点放在个体的生殖良好上，以是否有助益于个体的生存和繁衍作为判断身体功能正常与否的标准。这一概念过于狭隘，不具有包容性。而且，个体的良好生存和繁衍不过是布尔斯自己所设定的一个具体目标，而不是在进化过程中发现出来的所谓的自然目标。再者，统计学说明只有提示意义，没有确定意义。另外，人们一定要在具体的环境和具体的目标预设下才能判断什么情形是疾病，“非典型物种功能的非典型物种水平加之减低了的生殖率并不是把一种情况看作疾病的充分条件。”[２５]

恩格尔哈特秉承了经过黑格尔改造过了的康德思想。“强调未经人们的评价、说明和塑造过的实在是与人们的生活实践无关的东西，而人们其实是以各种不同的方式来形成实在。”[２６]恩氏认为人们只有通过概念才能认知实在，我们永远无法知道未经我们的概念系统解释过的实在。我们看待世界的方式总是受到社会的、科学的和价值的期望的塑造，因而我们所有的知识系统都具有历史的和文化的条件。就疾病和健康等医学概念和医学知识而言，情形也无例外。[２７]但他同时强调，遵循康德认识论并不是说人们可以按照自己的希望来随心所欲地创造一个世界，而是说一些基本概念构成了经验知识之成为可能的必要条件。没有一些先验的基本范畴，诸如实体、因果等等，任何经验知识都是不可能的。但在同时，这些基本范畴需要统合具体的知觉经验，才能形成经验科学知识。同理，医学使实在医学化，“医学塑造了经验世界由以形成的方式，他为我们限定了实在。”[２８]“医学实在乃是描述的、评价的、说明的和标记社会的关注之间的复杂的相互作用的结果。我们谈论、反应和体验医学实在的方式是由这些关注形成和指导的。”[２９]在恩格尔哈特眼里，健康和疾病判断的核心是价值判断。

恩格尔哈特的观念也受到了广泛的批判。首当其冲的是他的主观主义的取向，以及构造主义的认识论观点。不过，不管有怎样的不同意见，但在价值判断是否参与了疾病概念的形成的问题上，还是取得了基本一致的看法，即肯定价值判断参与了疾病概念的形成。价值概念是人文科学的基本范畴，各类人文学科参与讨论疾病也就不足为奇了。在此我们可以引述世界卫生组织在其章程“序言”中对健康所下的定义：“健康不仅是没有疾病，而且是一种个体在身体上、精神上、社会上完全安宁的状态。”生命充满精神意义。疾病不仅是个体在身体上的不安宁，精神上及社会上的不完全安宁的状态甚至更让人困扰。种种现实甚至表明，影响当前人类健康和疾病的主要因素是社会因素。因此，讨论疾病也不只是医生的专权了，疾病也不只是医生在科学实验室里就能解决的问题，必须有社会科学讨论的广泛参与。否则，即使个体的身体处于最佳状态，而他的精神上和社会上却有欠缺，我们也只能说他处于一种亚健康状态。社会科学的讨论是为了还患者一种精神和社会上的安宁。如果说临床医生是身体上的医生，是身体创伤的医治者，那么，社科研究者就是心理上的医生，是心灵创伤的医治者。疾病不只是一种消极的客观存在，只消等着医生用实验的方法去揭示和发现，疾病其实与价值判断紧密相关。“以科学量化方法的研究，仅能针对社会中的各种现象与事实加以探讨，却无法根据事实的研究作出价值的判断。”[３０]医学若只遵循科学实证主义的路线则终将遇到发展上的瓶颈，因为从实证研究我们只能得到一些数据资料，要如何来诠释这样的数据代表着怎样的意义，仍然必须透过社会科学的价值反省来赋予它意义。科学知识一如其他各种信念体系,是受社会条件制约的,是社会集团的产物,是特定环境中特定人群活动的成果。自然科学知识和社会科学知识一样,也是社会建构的。[３１]

二、社会理念上的艾滋病观与法律的作为

讨论了以上这些，似乎能不能用社会科学的方法探讨艾滋病相关问题就应该是不言自明的了。“讨论艾滋病牵涉到现象说明和意义诠释两个层面，也就是事实认定与价值判断，二者分属于科学与哲学的论述。然而根据科学哲学的看法，事实认定本身即含价值判断，价值判断则必须扣紧事实而发，因此二分下的考察只是权宜之计，并非必然分化。”[３２]第一届国际大专辩论会的辩题就是艾滋病是医学问题还是社会问题？正方强调艾滋病是医学问题，艾滋病问题要在医学方面找到解决它的方法，并且要用医学的方法去预防它，而不是用“社会”什么一些空话和“道德”来解决这个问题。这种观点在实践中显然无法成立。持艾滋病是社会问题的反方最后取得了辩论的胜利。当然，辩论会的胜利并不意味着此种观点的必然胜利。然而不管怎样，至少艾滋病不是一般的疾病，它已大大超过了医学的范围，它与价值判断的关系显得更为密切。艾滋病和艾滋病病毒感染是一种生物心理社会现象。“在某种意义上，任何疾病都是一种生物心理社会现象，但其他疾病没有像艾滋病的艾滋病毒感染那样，突出地显示了疾病的生物社会心理性质。”[３３]艾滋病病毒所以能在人群中传播，主要通过HIV为介体，以个体的心理因素及社会因素为中介，从而使人产生严重的心理、社会后果。艾滋病和艾滋病毒感染与人们的性行为显著相关；艾滋病和艾滋病毒感染的蔓延有着宽广的社会经济背景，如贫穷、失业等；女性对HIV的感染率高也更突出了妇女的不平等地位。[３４]因此，对HIV的控制及AIDS患者的治疗仅靠高超的医术是远远不够的。

艾滋病既然是一种社会意义上的疾病，法律在此一问题的解决上必将有所作为。首先，法律本身就是一种极其重要的社会规范，他可以就艾滋病问题表明自己的态度。而且由于他所拥有的得天独厚的强制力，使得法律与其他社会规范（如道德、习惯、宗教等等）相比，更具有优势。法律可以在很强的意义上形成实在。其次，从法律创设的目的来看，法律是为创造良好的生活状态而设。这也就意味着，就法律制度而言，它不仅是要关注人们的行为是否出格，更为关键的要为社会提供一种“守法”状态下的良好生活方式。在西方社会里往往将法官比诸医生及牧师，这本身就将法官（法律的践行者）同时也视为人们精神创伤的疗治者。艾滋病人要面临生理上的折磨，但更大的威胁还是社会的歧视与疏远。因此，艾滋病人若要恢复良好的生活状态，除了要有医生进行躯体上的疗伤外，更需要有法官助其恢复俗世的良好生活状态。再次，法律在很多情况下是一把双刃剑，我们可以通过讨论与争辩来避免法律成为歧视艾滋病人的制度性根源。最后，艾滋病问题上也遭遇了诸多法律问题，而且有些问题只能用法律的手段解决才能取得期望的效果，法律对此不能置若罔闻。总之，对艾滋病进行法理上的探讨是合理和有益的。

第三章　保护艾滋病人的伦理理由

——艾滋病人法律保护的正当性

伦理学被称为当代的第一哲学。那么，伦理学是怎样的一门学科呢？根据亚里士多德的看法，伦理学是力图给我们实用知识的“实践”科目。人生与宗教哲学关注人为什么活着及人活着的意义，而伦理学却关心一个更为实践性的问题，即人应该如何生活的问题。

伦理与道德的关系均极为密切。在中国的传统习惯中，“伦理”与“道德”两个概念的界限很模糊，甚至经常是可以互换的。从西方哲学，尤其是黑格尔法哲学的眼光看来，“道德”与“伦理”两个概念是有重大差异的。伦理与法律的关系也颇为密切。有时伦理和法律共同承担着某些交叉的社会功能，但伦理和法律毕竟是两种物事。法律是人类行为的最明确的准则，也是行为的底线。但“法律人”仅仅定位于一种“中人”的道德水准，合法的却未必都能合乎伦理道德。伦理学是制订法律和政策的基础。法律言明的或隐含的理论预设和价值观念必须符合基本的伦理道德观念，必须经得起基本伦理道德的检验。否则即为恶法。经历了希特勒恶法暴政的灾难之后，已经没有人敢再叫嚣“恶法亦法”了。恶法不是法。缺乏伦理学依据的法律在实施过程中也会经不起推敲，必定会遇到诸多实践问题，最终必然遭人抛弃。在黑格尔看来，“法是他律的、外在强制的东西，单凭法，不足以维系社会；同样地，道德虽然是自律的、受良心制约的，但单凭道德，也不足以维系社会。所以，单纯的法和单纯的道德都是抽象的、不现实的，只有统一道德和法的伦理才是现实的。”[３５]下文使用的“伦理”的概念即是受了黑格尔的启发，把伦理理解为统一了道德和法的事物。寻求艾滋病人法律保护的正当性就是要寻求艾滋病人法律保护的伦理上的依据。

现代伦理学倾向于应用伦理学的研究。应用伦理学，也即规范伦理学，试图告诉我们“如何择善”，帮助我们确认什么是真正人类的善。现代的伦理学理论又可以广义地分为两大类：目的论的伦理学和义务论的伦理学。目的论伦理学主张善应优先于正当，它们对行为的目标或结果进行评价。易言之，正当附属于善、依存于善。因而正当的选择就是能够产生最大的善或最优结果的选择，而错误的行为就是那些无益于善的行为。功利主义是结果决定论的一种形式，一种假定结果决定道德行为的正当与错误的理论。而义务论的理论主张对一个行动的伦理评价，看它符合还是违反公认的伦理原则。义务论坚持认为正当优先于善，或正当与否与善无关。根据义务论的理论框架，行为的正当与错误是内在的，与其产生的结果无关。伦理学上的正当行为可以从一种义务或一种基本人权中推导出来，但从不决定行为的结果。义务论的理论包括以义务为基础和以权利为基础的伦理学推理方法，前者有时被称为多元论，而后者则被称为契约论。[３６]功利论的方法和道义论的方法也已经成为立法考量的主要方法，法理的分析经常借助于功利的方法或道义的方法，更多情况下则是两者并用，综合考虑。

有人抱怨伦理学的不确定性。伦理学的各种理论和原则定义了各自眼中的道德行为应该是什么样的，像功利论的主张和道义论的主张甚至是截然相反的，不象自然科学的答案总是确定的、甚至是唯一的。事实上伦理学从来也不是一门精确的科学，但这并不意味着伦理学“仅仅是由感情表达和主观臆断所组成的，或是某种有关习惯和偏好的事情。道德判断的基础能够而且应当建立在合乎理性的道德原则以及健全的经过细致推理的论据之上的。规范性主张的背后是那些通过理性话语展示的可以辩护的道德原则。”[３７]这些规范性理论“绝非没有疵漏，也不是说可以把他们当成公式来用，以期它们在复杂的道德两难的选择方面为我们提供简单的答案。相反，它们只是通往解决这些问题的‘大道’或手段，它们有利于问题的分析和反思。”[３８]

一、功利主义的分析

“即使是坚决反对功利主义的哲学家，也会承认伦理学推理的一个基本要求就是注重人们决策的可能后果。……功利主义还有一个长处，它要求人们尽可能客观地考虑某人行为影响的所有各方的利益。”[３９]20世纪中后期，一度沉寂的功利主义伦理学又重新受到人们的青睐。因为求利仍然是现代社会人们行为的基本动机；现代社会利益冲突越来越激烈，功利主义为人们提供了一种较为实际的解决利益冲突的理论参照。因此，我们首先也借助功利主义来为艾滋病人的保护提供伦理依据。 功利主义伦理学作为一种系统的、完整的伦理学说产生于18世纪末、19世纪初。是由英国的两位哲学家边沁和密尔完成的。边沁和密尔都把法国伦理学说中的快乐主义作为其功利主义的基础，把趋乐避苦作为其功利主义原理的论证工具。在功利主义看来，道德的基础和正当与错误的最终判断依据是效用原则。“不论怎样，只要表示赞成或不赞成每个行为的原则，是根据扩大还是减少利益相关团体的幸福，换言之，是根据促进还是反对该幸福的倾向来决定的，这个原则就是效用原则。”密尔有一段关于什么是功利主义的著名论述：“承认功利为道德基础的信条，换言之，最大幸福主义，主张行为的是与它增进幸福的倾向为比例；行为的非与它产生不幸福的倾向为比例。幸福是指快乐与免除痛苦；不幸福是指痛苦和丧失掉快乐。要对于这个学说所立的道德标准作明了的观察，定须还说许多话；尤其，对于痛苦和快乐的观念包含什么事物的问题，并这个问题多少是有待再讨论这两个方面。然而这些补充的说明对于这个道德观根据的人生观没有什么影响；这个人生观就是承认只有快乐、避免痛苦。”功利主义的核心思想在于只有结果才是最有意义的。正如马基雅维利提出的，“目的总是证明手段正确”。功利主义将快乐和痛苦量化，“这一原则假定，某行为的所有利润和成本可以用普通数字量表来进行计算，然后把结果相互进行加或减。”[４０]边沁就提出过快乐的量的计算方法。

下面，我们借助功利主义的方法来分析艾滋病人法律保护的功利的伦理理由：

首先，从艾滋病人个体来考察，保护艾滋病人最直接的效果是使艾滋病人个人利益最大化。保护艾滋病人无疑会使他们得到更多快乐，艾滋病人的被保护程度与艾滋病人的快乐总量是呈正比的，这已经得到了经验性的肯定。我们来看下面的一段记者与艾滋病人的采访对话：

记者：如果大家对你不误解，就象我对你这样的话，你心里还难受吗？ 艾滋病人翠兰：不难受！我觉得心里欢喜。和你们平常人一样了，不难受！高兴！[４１]

艾滋病人渴望更好的保护，保护得愈完善，他们就会愈快乐。没有一个艾滋病人会因为外界对他的保护的加强而变得愈加不快乐。身体健康，或者身体染病却能得到及时、有效的治疗及亲人、朋友、社会的关怀，这对当事人来讲都是快乐的事情。社会对艾滋病人的保护得力，那些担心自己感染艾滋病的潜在的艾滋病患者就不用惧怕测试，而会主动要求医生的检查，也就不会贻误病情，更不必整天活在恐惧、侥幸等痛苦之中。而那些已经感染艾滋病毒的人，也会因为没有压力，主动要求治疗，配合医生，延缓其发病时间。来自各方的关怀又会使他们心情舒畅，倍感被人关怀的快乐。因而保护艾滋病人的行为对艾滋病人个体来讲，是能够产生最大善、最大利益的行为，在道德伦理上也是可行的和应该的。 其次，保护艾滋病人的利益会间接地促进社会利益的最大化。艾滋病人的利益保护与社会公众的利益并不是此消彼长的紧张关系。并不意味着我们越保护艾滋病人的利益，我们自身的利益就肯定会受到减损。恰恰相反。几十年的实践也充分印证了这一点。美国在艾滋病发威之初，整个社会对艾滋病人存在普遍的误解与歧视，想尽各种措施针对艾滋病人，恨不能赶尽杀绝，以保全社会公众的利益。结果艾滋病的势头非但没能遏制，反而愈演愈烈。当社会对艾滋病人的主流态度逐渐变得友善时，状况却有所改善。虽然美国的感染者的数量仍居全球前列，但是，美国的艾滋病流行趋势却渐趋稳定，并有轻度的下降。这一事实表明，保护艾滋病人反而可以更好地保护社会公众的生命健康、财产等利益。不保护将加重艾滋病人的反社会的对立情绪，这才是对公众健康的最大威胁。在北京地坛医院对自1987年至今收治的160余例病人的调查中发现，确有一少部分病人存在着报复社会的心理，产生原因是因为社会的不接纳，亲人朋友们的疏远，得不到家人的理解。[４２]对于许多行将踏入墓地的艾滋病人而言，任何形式的惩罚都不可怕，也没有任何意义。2002年年初在天津发生的艾滋病人扎针事件再次证实了这样的事实：若不能很好地保护艾滋病人的利益，最后社会大众的利益也必然受损。社会对艾滋病人的保护不得力，许多怀疑自己感染艾滋病毒的人往往不敢主动进行健康检查。知道自己感染了艾滋病毒的人往往会选择隐瞒自己的病情，因为他们知道，一旦自己患有艾滋病的信息被外界知道，自己的生活将会发生巨大的变故。这部分人群的隐蔽状态对社会公众的卫生安全可不是个好事。暗处的危险总是比明处的危险对我们的杀伤力更大。因为我们对暗处的威胁没有心理预期，从而也没有行为上的准备，受到伤害的机率会更高，受伤害的程度也会更猛烈。疾病涉及我们共同的前景和利益，而不仅仅只是病人的利益，艾滋病尤其如此。因此要为我们的共同利益尽最大的可能促进医学科学和实践的进步，促进社会对艾滋病人态度的转变。这并不单纯是在为艾滋病人作贡献，同时也是在为我们自己作贡献。套用一句流行的说法，自利利人，即主观为自己，客观为他人。曾为艾滋病人做过慈善演出的荣获十座葛莱美奖的流行乐坛才子Kenneth Babyface认为，艾滋病的问题就像是帮邻居整治杂乱的草坪一样，他说：这是人类天性，我们通常只关心自己的后院、邻居是谁、还有别人对我们的影响，其实，发生在别人家后院的事最终都会影响到我们大家，我们必须提升人类的本性，开始关心其他人的后院。但是社会大众总是对这层利害关系拧不清，他们坚信只要他们远离艾滋病人，艾滋病毒也就会远离他们。这种想法过于简单。与艾滋病人的近距离接触并不必然导致传染艾滋病毒。只要我们采取必要的防护措施，艾滋病毒就无机可乘，毕竟艾滋病毒只是通过性、血液及母婴垂直传播而感染；即使你竖起了隔离墙，却也未必就没机会感染上艾滋病毒，艾滋病实在是防不胜防。其实，给予适度的关怀与协助，不仅能够让艾滋病感染者在没有过度的压力之下，维持住其原已摇摇欲坠的免疫系统功能而延缓其发病时间，也可以节省大量的社会成本的付出。“在艾滋病的防治工作中，个人或族群的本位主义所形成的过度自我保护与对立，造成相当程度的困扰与阻挠，也增加许多社会成本、医疗成本的无谓支出。因此，建立用相对客观为尺度来沟通不同族群间的差异，而以互相尊重的态度来交往的人际互动关系，是我们必须由艾滋病防治经验中所学到的一个自利利人的教训。”[４３]关怀艾滋病人可以减轻社会卫生系统的负担；而且，艾滋病人多是年龄处在29岁到49岁的社会生产力的骨干成员，在他们还有劳动能力的情况下遗弃他们，是社会总体财富的损失；另外，当艾滋病人的公民权和政治权得不到尊重，言论和集会自由被剥夺时，社会就很难或不可能对艾滋病流行做出有效的反应，只有尊重艾滋病人的基本政治权利，社会才能获得关于艾滋病的充分的信息。

保护艾滋病人还可以还社会公众一种心理上的宁静。由于艾滋病空前的杀伤力，加之社会公众对艾滋病的无知，导致许多人一听到艾滋病就心慌不已，甚至到了风声鹤唳、草木皆兵的地步。他们见多了艾滋病人染病后的惨状（艾滋病患者不仅要承受身体上的苦痛，而且必须承担极大的社会歧视），担心自己若有一天成为艾滋病人（在现在如此高的感染率下，这不是不可能），不知会是怎样的惨状，不由得不寒而栗。这加重了他们对艾滋病的恐惧。圣经讲：“你们愿意人怎样待你们，也要怎样待人。”[４４]因此，要善待艾滋病人，这可以增进非艾滋病人心理上的安全感。“善待艾滋病人的动力是‘同理心或共感（sympathy），此即小说家米兰·昆得拉所描述的同情（compassion）：与受苦难折磨的人相处，并体会他所有的感受。”[４５]我们应该有人溺己溺的危机感，今天的艾滋病人的遭遇也许就是明天的你的遭遇。我们若能推己及人，换位思考一番，也许就会换种态度来对待艾滋病人，我们心理上的不安也就不会象现在这样的强烈。

再次、即使不承认公众利益和艾滋病人利益的这种强烈的相关性，我们也可以通过揭示功利主义的缺陷来论证艾滋病人保护的必要性。功利主义是狭隘的目的论，认为只有效果才能决定行为的性质，产生的效果好，这种行为就具有了道德上的正当性，至于行为的动机及行为方式的优劣好坏则是无关紧要的。这种理论“把行为的社会有益性和行为的道德性完全混淆起来了，并以前者代替后者，这就必然会导致道德问题上的混乱和道德评价上的不公正，往往把那些居心不良、歪打正着的人视为好心人，这无疑会损害人们的道德情感，打击人们的道德积极性，混淆道德是非界限，以致否定道德。”。[４６]根据功利主义的准则，世界上根本不存在任何内在的恶。即使是杀人、放火、抢劫，只要证明这些行为可以产生结果上的最大效用也是可以被认为是正当的。对于某一问题不论站在什么立场，“有一点是明确的：在寻找强有力的伦理学论点支持某人的立场时，功利主义能起很重要的作用。”[４７]反对者同样可以运用功利主义伦理学这一工具来阻挠对艾滋病人的保护。例如，他们认为将艾滋病人强制起来，就可以保证社会大多数人的生命与健康。这正是功利主义的致命弱点。我们必须对之进行矫正。通过否认社会的一小部分人的生存机会而使得这个社会的幸福或多或少地最大化在道德上是不正当的。生命权是一种不可量化的、超越功利计算的东西。生命究竟值多少道德价值？大家的生命都是等价值的吗，还是存在着贵贱之分？如果各个人生命价值是不等的，那么凭什么有的人的生命价值会在量上高于别人，因为他社会地位高，因为他是有钱人，还是因为他为人类作出了较大贡献？相信对于生命的价值问题每个人都有各自的看法，而且，每个人在不同的情景下也会有不同的看法。很难找出一个大家均认可的生命的价值的算法，无法进行结果（效用）的确切评估。艾滋病人的生命权与社会健康人士的生命利益、与社会的经济利益等可量化的物质利益之间不具有可比性。个人的生命权是至高无上的。对生命权的尊重是一个文明社会的最底线标准。生命权是不应该有差别和歧视的。即使是艾滋病人，他们的活下去、活得更舒服一点的权利也应得到尊重。

二、道义论的分析

康德的哲学是一种通往道德伦理的义务论方法的典型。康德哲学强调信守原则和履行义务，他所强调的义务与幸福或快乐没有瓜葛。在康德看来，“一种出自义务的行为具有道德价值，这种价值不在其所达到的目的之中，而在决定该行为的准则之中”。[４８]行为的道德价值只有在行为人的意图和实现这个意图的勇气之中才能发现，而在其所完成的结果之中却不能发现这种道德价值。目的和结果既不能使道德律令的有效性成立，也不能成为道德律令的例外。正好与功利主义相反，在康德眼中的有德行的人的行为应该为了义务而不考虑结果。这种义务应该是理性的，且是普适的，也即所谓的“绝对命令”。不论对己还是对人，在采取行动的同时应当永远把人视为目的，永远不要把人仅视为手段。道德律令可以归纳为一个绝对的原则，即尊重其他人，而其他人应该受到尊重是因为他们的理性和自由。“在康德那里，只有善良意志才具有道德价值，善良意志‘并不因为它所促成的事，并不因它期望的事而善，也不因为它善于达到预定的目标而善，而仅是由于意愿而善，它是自在的善’。这样的善在自身之内就具有全部的价值，它自为地就是无比高贵的，即使竭尽全力而仍一无所获，它仍然象一颗宝石，自身发射着耀眼的光芒。”[４９]

根据康德的观点，每个独立的个人均是目的，应当受到尊重。那艾滋病人是不是人呢，是不是属于人的范围之内呢？在西方历史上，人文主义对于人的观念可以分为三个层面：其一是人类的生物性，其二是人类的心智性，其三是人类的关系性。[５０]邱仁宗先生也认为作为本体论的人至少应具备以下三个条件：首先必须列出的是独特的人类基因组或独特的人类基因结构。从这个基因组发育出独特的人体和人脑，具有独特的结构和功能，即将身体作为一个整体整合起来，并使体内及与其环境维持动态平衡。简言之，人类基因组、人体和人脑构成一个“人”的生物学层面。“人”的生物学层面是一个实体作为“人”的必要条件。任何缺乏这一层面的实体都没有成为“人”的资格。但“人”不止于此。“人”不能归结为一连串基因，将“人”归结为一堆基因是走入了一种生物学决定论的误区。人还必须具备心理学层面的必要条件。在邱仁宗先生看来：“‘人’的心理学条件就是该实体必须具有自我意识潜能。‘人’的社会层面则是人之为人的充分条件。我们可以把‘人’设想为一个与他“人”社会互动中的社会角色扮演者。如果一个人具有人体和人脑，以及自我意识的能力，但她/他从未生活在社会中，从未与他人发生互动，永远离群索居，她/他的自我意识也决不会发育完善。他永远也不是一个完整的‘人’。”[５１]尽管关于什么是“人”、“人”的标准是什么不同文化背景、不同道德群体的哲学家们的回答迥异，但在这个问题上却还是存在一些跨文化、跨道德差异的基本答案。邱仁宗先生归纳的人的三个层面的观点也是为大多数学者接受的。我们借用这样一种人的标准来对照一下，似乎找不出什么艾滋病人不是人的证据：艾滋病人具有自己独特的基因组和由此发育出的独特的人体和人脑；艾滋病人只是免疫系统功能缺失而已；艾滋病人在患病期间心理清晰，自我意识的能力不受艾滋病的减损；艾滋病人并不是社会外的人。他可能是别人的父母、孩子、妻子、朋友，也可能是公司的员工，还是医生的病人，等等。艾滋病人扮演着诸多的社会角色，他和我们这个社会有着千丝万缕的联系。因此，我们没有任何理由仅仅因为艾滋病人患病的事实就武断地把他们从“人”这一类别中间排除出去。其实，尽管艾滋病人的地位很卑微，但至今还未见有称艾滋病人不是人的极端言论，也还没人敢叫嚣着要用像对待患了疯牛病的牛的方式来对待艾滋病人。社会最基本的良心仍然艰难地存在着；人们心底里最后的道德防线也还未被彻底击破。不可否认，艾滋病人是人的事实不能仅仅因为他们或自甘堕落、或无辜、或被逼染上艾滋病而有所改变，艾滋病人还是属于人的大家庭，唯一不同的是他们是患了一种可怕疾病的人。一个实体拥有什么样的道德地位并不决定这个实体是否应当看作一个“人”，这是两个不同的问题。“什么样的实体应看作‘人’和‘非人’基本上不是一个道德问题。”[５２]既然艾滋病人是人，他们就应该享有作为人所应该享有的基本待遇。我们应当尊重艾滋病人，把艾滋病人当作工具，而不是手段。“支持我们在绝望中一次次活下去的理由，究竟是什么？平庸的人说是本能，善良的人说是责任，坚强的人说是信念，我则以为是自尊——不是为丧失了自尊就是选择去死的自尊。”[５３]对于艾滋病人而言，被人尊重是他们活下去的主要理由。必须把他们当作与我们同类的人来看待，否则，就是绝了艾滋病人的生路。对艾滋病人的尊重是元义务。由这尊重艾滋病人的元义务又可推出许多二级义务：如尊重人的自主性、尊重人的隐私、尊重病人的知情同意权等。

第四章　社会、国家、医疗机构、家庭的责任分担

我们在第三章中所阐述的艾滋病人保护的伦理理由是从广义上讲的，是普适于社会、国家、医疗机构、家庭等与艾滋病人的保护相关的角色的。在这一章里，我们试图使艾滋病人保护中的几类重要角色社会、国家、医疗机构、家庭进行更加细化的角色分配，也试图更具体地表明是什么原因使得他们必须在艾滋病人的保护中担当起各自的责任。

一、艾滋病人与社会

（一）概论

“‘社会’不象国家，不是一个机构，它没有宪法，没有预算，没有人事，不是单一的东西，根本就是个大杂烩。社会的范围有大有小，其间界限并不清楚，但可互相包容。另外社会也不象政府，它的变迁是自然演变，而非经由选举，它对人民负有某种自身无法完成，却必须透过政府的力量去达成的责任。”[５４]我们这里的“社会”是在与艾滋病人个人相对的社会环境的含义上使用的。

社会应当对艾滋病人承担责任，我们在第三章中给出的道义论的理由及功利论的理由就足以说明这一点。然而不管是道义论的还是功利论的理由，我们的前提预设仍然把艾滋病人的患病归因于艾滋病人自身，或者是自身性行为的不检点，或者是在生活中未能谨慎地避开艾滋病等。我们对艾滋病人的保护其实是采用居高临下的视角，我们把艾滋病人看成社会的包袱，对艾滋病人的保护是艾滋病人之外的健康人士的恩赐。其实，撇开道义论及功利论的理由，社会应保护艾滋病人的最根本的理由乃是社会本身对艾滋病人的患病付有直接或间接的责任。人们倾向于依传播途径的道德评价的不同将艾滋病分为两类：一类是由于“生活不检点”而引致病魔缠身，如同性恋、乱交，等等；另一类则是通过输血、母婴传播、性之外的意外事件等所谓高尚的感染方式感染艾滋病。前一类一般被谴责为咎由自取，不值得人同情，而后一类则因为其无辜性，值得同情。但事实上，不管你是通过何种方式感染的，病人都必须对他生病的事实负责，社会对于艾滋病人均持疏远的态度，社会没有耐心去听你细说你的故事，早就避之唯恐不及了，更奢提同情。社会显然是在逃避责任。首先，后一类艾滋病患者社会应当承担责任是勿庸质疑的。因为，这类艾滋病人患病是社会不当行为的直接结果，艾滋病人自身却无过错。即使是前一类由于自身性生活不检点而致病的艾滋病人，社会也有不可推卸的责任。艾滋病毒具有传染性，传染性的疾病必须依赖社会交往来传播，社会恰恰提供了病毒传播的社会环境。这类艾滋病人固然主观上有过错，社会却也脱不了干系，病毒是从社会中来的，社会为艾滋病毒的传播提供了便利，因此，社会与艾滋病人的患病有因果联系。事实上，艾滋病病毒在社会中传播时并不会辨认谁是好人，谁是坏人。而且，在70年代末80年代初的中国的河南上蔡县村民由于贫穷导致大规模的卖血，十年以后当年的卖血者大多都感染上了艾滋病。对于这些艾滋病患者社会没有责任吗？他们承担了社会变革、进步的一部分成本。社会对于这些因经济和社会进步而受到危害和不利益的人应当负有一种职责，因为他们为社会的进步付出了代价。因此，社会除了道义上对艾滋病人的恩赐外，也须承担结果上的责任。 人们经常将艾滋病与不正当性生活、吸毒等现象联系起来，这类患病信息公开后很容易损及公民的道德和生活作风方面的评价，在我们目前艾滋病人保护的社会环境尚不太有利的情况下，我们应着重保护艾滋病人的隐私。正如美国耶鲁大学公众健康工作者卡什努所说，在不可能明天就把这些垃圾烧掉的时候，我们只能想一些折衷的办法。当然艾滋病人的隐私权保护并不是绝对的，在特殊情况下会有例外。特别应当注意的是，保护艾滋病人的隐私权决不意味着让艾滋病人与世人隔绝。“保守派”认为对待艾滋病人应该像对待囚徒一样，让他们与社会远离，似乎这样既保全了艾滋病人的隐私，又保证了社会的安全。其实保护艾滋病人的隐私与保护艾滋病人参与社会的愿望并不矛盾。我们一方面希望保有自己的独立的空间，另一方面，我们又生活在社会中，我们离不开我们所依存的社会，我们想参与社会。这并不矛盾。艾滋病人对生活的热爱远远超出了我们的想象，他们愿意生活在社会中，体会人情冷暖，而不愿把余生都消耗在与外界隔绝的医院和病床上。人是社会性的生物，人的最根本的特性也即在于其社会性。切断了艾滋病人与社会的联系也即等于否认艾滋病人是我们中的成员。被剥夺了社会性的人就只剩下了生物性和心理性。若单单只剩下了生理性的躯壳倒也罢了，偏偏艾滋病人一般心理性却不会遭破坏，因此，他可以思考，有喜怒哀乐的情绪，这才是最痛苦的。“保守派”的做法其实是让艾滋病人日益被私密化，日益被边缘化。一旦这种思想变成体制化的思考模式，那么艾滋病人议题便很难在公共领域里占据一席之地。专家提醒人们，虽然艾滋病直接威胁人类的生命，但一个人从感染到发病还有5－10年的潜伏期。即使染上病毒，从血清中检测到抗体，也需要6－8周。在这段时间里，艾滋病人还维持着生存的状态。他们尚未发病时还有正常工作学习和生活的能力。他们需要朋友、需要工作、需要租房等，他们需要与社会发生若干瓜葛，他们一旦被迫与社会隔离，那就只有坐以待毙了。艾滋病人与社会的距离自然不能过于近乎，毕竟，艾滋病毒仍然是人人闻之色变的；但社会也不能就此将艾滋病人远远抛开，社会在适当的防护下应当给予艾滋病人工作、租房、保险、交友等权利。

正如艾滋病人的隐私保护以及艾滋病人参与社会的问题一样，艾滋病药品专利保护的问题、艾滋病人对卫生资源的享用问题也深刻反映了社会与艾滋病人之间的紧张关系。这些问题的解决措施的不同基于我们对下面这个问题的回答：社会秩序与艾滋病人个人权利，哪个是更优位的价值追求？理论上，对于个人与社会的关系问题，有两种极端的说法，即“个人主义”的社会观和“群体主义”的社会观。“个人主义的中心观点认为，无论在社会哲学、政治理论与实践上，或是在道德思想与行动上，都必须承认个人在某种意义上优先于社会。”[５５]社群主义“基本上主张社会是一个‘社群’或‘共同体’，是个体成员紧密结合在一起的单一整体，社会群体的利益超越个人的利益，它是一个共同体，并非只是不同个体的结合。”[５６]不论是“个人主义”还是“群体主义”在现代社会都已是无法单独立足了。我们应该把“个人的选择”与“社会的合意”结合起来，即尊重个人与适应社会相结合，把个人与社会联系起来。“个人的选择”就是自我决定、自负责任，就是充分注重主体的自我意识，尊重个人的价值、尊严。这也就是欧洲近代以来所强调的“人格的自由”。同时我们还要看到，个人不是孤立的存在，个人的生存和发展，总是要受到社会、历史条件的制约。因此，我们才强调把“个人的选择”和“社会的合意”结合起来。[５７]在处理艾滋病人与社会的关系问题上，我们也应该在两者之间保持一种平衡状态，消解艾滋病人与社会的紧张，创立一种共生共存（live and let it live）的社会环境。1994年12月8日，《香港社群关注艾滋病约章》在香港商界及社区领袖的见证下成立。约章致力于消除社会人士对艾滋病毒感染者和艾滋病患者的误解和偏见，并担任催化者的角色，支持受艾滋病困扰的人士。几年来，约章卓有成效。签约者越来越多，签约的雇主均承诺向员工提供艾滋病教育及推行不歧视的雇佣政策。与此相反，2001年10月，成都市人大常委会通过了《成都市性病艾滋病防治管理条例(草案)》。成都要用地方法规的形式，禁止HIV感染者与AIDS患者进入公共浴池、游泳池及结婚。联合国艾滋病规划署驻华办事处项目官员孙刚对此很担心，他说，如果成都的法规被通过，会加剧AIDS人群与健康人群的对立情绪。两相对比，应该有些东西值得我们思考。

（二）几个焦点问题

1.艾滋病人孤独的权利（隐私权）。在这个信息时代出现的最具爆炸性的问题之一便是个人隐私的保护。社会越来越强大，人与人之间的交往日趋复杂，大众传媒更是飞速发达，个人相比较之下则显得日益渺小，私生活的保有也显得极其脆弱。对个人私生活的保障若仍然停留在仅仅借助民法中的侵权行为或刑法中的侵犯名誉罪是远远不够的了，由美国开始，许多国家都已将隐私权上升为宪法上的基本权利。

（1）何谓隐私？字典上将隐私定义为“不愿告人或不愿公开的个人的事”。更精确地讲，隐私是指公民的生活和行为中一切不愿公开的私人秘密，是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等。隐私权理论最初是在美国通过判例的方式形成的，之后虽世界许多国家也有制定涉及隐私权的成文法的，但是，至今我们都不能明确地说出隐私权内容、范围、保护的程度等。这固然有人类理性有限的原因，同样，人类对隐私的认识本身具有流变性也阻碍了我们对隐私权作一精确的描述。因此，隐私权是一个开放性的法律概念。隐私权的生命力恰恰也在于这种开放性、包容性。但我们也要防止对隐私概念的滥用，把隐私概念搞成藏污纳垢的大口袋，那样就违背了设置隐私概念的法学前辈的初衷了。“新人权之承认，应以维护个人之尊严或人格上所不可欠缺的利益者为限，必须具备历史正当性（长期间属于国民生活上之基本事项）、普遍性（多数国民经常行使或可以行使）及公共性（对他人之基本权无侵害之虞或侵害极小）等要件”[５８]因此，并不是任何跟隐私沾边的权利都可以网罗到隐私权的保护中来，否则就是篡改隐私权当初的立法意图。究竟哪些信息属于隐私，我们也只能作一些大致、不完整的列举。但是，关于何谓隐私人们还是形成了不少基本共识。一般认为，隐私应具备以下特征：1.人身性。隐私依附于人身，是人格权的一部分。2.排他性。隐私是公民的私生活秘密，除自愿告知或通过合法途径获取外，其他公民和组织未经合法途径或程序不得知晓。3.非财产性。据此，隐私一般包括下列内容：公民的性生活秘密，个人财产状况，公民的档案材料，公民的社会关系，个人疾病，其他不愿向社会公开的个人生活和行为的秘密等等。从国内外的理论和实践看，将个人某些疾病状况纳为隐私的一部分已无甚争议。医药卫生界有关专家认为，患者隐私包括：可造成患者精神伤害的疾病、病理生理上的缺陷、有损个人名誉的疾病、患者不愿他人知道的隐情。寻常疾病的公开不会对公民的生活产生什么不良影响，公开后反而有可能博得闻者的关心和同情，因此，对此类信息多不会出现病人不愿公开的情形。既然公民对此未产生法律保护的需求，也就很难将这类疾病信息视为隐私。因为法律资源是有限的，对于没有法律需求的社会生活就不需要进行权利设定。但是有些疾病却不同，其公开后极有可能整个儿改变病人的生活，如艾滋病、性病、心理疾病等等。有关这些疾病的信息正符合隐私的人身性、排他性、非财产性特征。尤其是艾滋病，人们经常将其与不正当性生活、吸毒等现象联系起来，这类信息公开后很容易损及公民的道德和生活作风方面的评价。而且，社会对艾滋病人一直歧视和排斥，他们认为，HIV感染者大多因不良行为而获感染，不值得同情，甚至应歧视、打击。这使得艾滋病人缺乏面对社会的勇气，他们更愿意死守此秘密，而不愿意让别人知晓。因此，对于艾滋病人而言，与艾滋病有关的信息无论如何都是一类隐私。台北市立阳明医院精神科周励志主任曾对台北性病防治所的病人作过问卷调查，结果反映，病人自觉最需要的依序为：隐私权、医疗照顾、心理支持、生活协助。[５９]

（2）隐私权的法理基础。有些学者基于传统自然法的天赋人权理论认为，隐私权应该包括在天赋权利之中，隐私权是人之为人的一种基本的不可削减的权利。想想连很多动物物种都有自己的“领地”，保证自己的独立的空间，避免纷扰，人有这种需求就更加理所当然的了。另有一些人认为隐私权本身并不重要，重要的在于它是个人尊严、个人自由的一个必要条件。从基督教教义来看，每个人之所以为人，乃是透过上帝无限的自由意志被造，并且分有着上帝自己的形象，“‘我们要照着我们的形象，按着我们的样式来造人。’人的尊严盖出于此。”[６０]因此人的尊严是上帝尊严的延续，不尊重人的隐私等于不尊重人，而不尊重人即不尊重上帝。而在康德看来，没有隐私，我们的生活就会受到更多的控制，我们的自由就会变得残缺不全，这样我们作为人的尊严就会继而受到损害。因为，在康德眼里，自由是人的存在和本质的体现，恰恰是自由将人与其他生物相区别。康德认为人作为道德的人是自由的，只有从自由中才能得到价值；人存在的价值也即在于自由，人的价值在“他的热望能力的自由上”。‘自由是一切有理性的东西所固有的性质’，因而自由的实现则需要个人能实现理性意志的自我决定。人因为被赋予理性而神圣.正因为人具有理性特质,所以在任何时候,人决不允许被随意摆布。“我们具有规范性的自决能力，而该能力是我们之为人的一种最高价值。易言之，我之所以受人尊重是因为能自由地决定我的未来和命运。我也有义务尊重别人的这种同等的自决能力。”[６１]人们之间互为受尊重的对象，凡是有理性的人都要服从这一规律。而侵犯别人的隐私，恰恰就是在怀疑别人的自决能力，干涉别人的自由，侮辱别人的人格。因此，要体现对与我们一样都是目的的其他个人的尊重，就必须尊重他的隐私权。首先应当强调艾滋病人也是人，不能仅仅因为他的疾病状况而否定他作为人应该享有的基本权利。他们也有与其他人一样的隐私权，有权对自己的与疾病状况有关的信息绝对地控制，以维护自己的尊严。因此，对艾滋病人的隐私权的保护是人权的基本要求。而且，由于艾滋病人的比常人更脆弱的自我保护能力，社会应该更检点自己的行为，小心守护病人的秘密。

人与动植物的区别之一，就在于人不仅是受动存在物，而且是能动的存在物。这种能动性不仅体现在有目的改造外部世界方面，还表现为有目的地改变自身，即自我选择的自由和自主方面。因此，自主地选择和决定自己的行为，是人与动植物的区别之一，也是人的基本权利之一。罗尔斯在《正义论》中指出：“自由主义的基本原则——个人自由和个人权利必须得到第一优先的考虑，”这是对人自由自主权的强调与肯定。马克思主义也非常重视人的自主权。马克思说：“……但对不希望把自己当愚民看待的无产阶级说来，勇敢、自尊、自豪感和独立感比面包还要重要。”[６２]广大劳动群众就是要“成为自己本身的主人——自由的人”[６３]

（3）隐私权的例外。当然，隐私权并不是绝对的权利，隐私权的保护有例外。艾滋病人的隐私权保护当然也不是绝对的。隐私权首先面对的是与公众知情权之间的矛盾。知情权是指公民对与自己有关的事务或有兴趣的事务以及公共事务接近和了解的权利。一般包括知政权、社会知情权、个人信息知情权等。现实生活中，公民一方面要求守护好自己的隐私，避免让别人知晓；可另一方面，他又对别人的事情充满好奇，想尽可能多地知晓他感兴趣的信息。隐私权和知情权成为一对伴生的矛盾。一般认为，知情权应该是有界限的。尤其是对于国家官员、明星等公众人物之外的普通人，我们首先应该尊重其隐私权，满足公民的知情权则在其次，因为隐私权是公民有尊严地活着的必不可少的条件，而知情权却不是那么必须。而且，在这两者之间隐私权往往处于弱势地位，知情权却相对强大，我们在价值取向上应该对弱小的隐私权有所照顾，协调好两种权利。对于艾滋病也同样存在着病人的隐私权与公众的知情权之间的矛盾。现今，据中华预防医学会常务理事张家喜教授介绍，由于人们对艾滋病的传播途径认识不清，96%以上的人对艾滋病都存在不同程度的误解。人们往往把艾滋病与堕落、道德败坏联系起来。他们以为日常的与艾滋病人的交往都会感染上艾滋病。因此，一旦艾滋病患者暴露身份后，往往招致惊诧、歧视、疏远。无知导致恐慌，导致歧视，导致对立。因此，在我们今天还未能为他们创造出一个宽容的环境的情况下，我们只能竭力保护艾滋病人的隐私了。艾滋病人首先是个人，像所有人一样享有对自己的个人隐秘信息的决定权；而且他还是个病人，应该像其他病人一样得到加倍的关怀和爱护。现在的社会环境对艾滋病人的秘密公开非常不利，一旦被泄露，会极大地左右艾滋病人的生活。有很多社会公众主张，艾滋病人的隐私权不应该保护，应该让其公开，以使得公众能有意识地远离艾滋病，避免感染。这是一种非常自私的心态。对多数人最大利益的考虑绝不能建立在对个人利益的漠视上。法治国家应努力在社会利益和个人利益寻求一种平衡。社会利益不能凌驾于个人利益之上，更不能视个人利益为无物。[６４]公众知情利益的满足决不能建立在践踏艾滋病人隐私利益的基础上。况且，满足艾滋病人的保密要求是否真的会损害别的社会成员的利益？反过来讲，是否不保护艾滋病人的疾病隐私、让其暴露于公众的视线下就对我们真正有益呢？回答是否定的。当我们把艾滋病人的利益看得一文不值时，艾滋病人群也就不会太尊重我们健康人群的利益，这造成两类人群间的紧张对立情绪，极容易导致艾滋病人群采取一些极端行为来报复社会。因此，接纳和尊重艾滋病人就是保护自己。事实上，只要人们检点自己的行为，艾滋病是一种不太容易感染的疾病。医学证实，与HIV感染者共同进餐、握手甚至拥抱，都不会有什么危险。我们应在艾滋病人的隐私权与公众的知情权之间协调。一方面我们要尊重艾滋病人的隐私权，尊重患者对信息公开与否的选择；另一方面，我们要为病患者营造一个友善、理解、宽容的环境，让他们从阴影中走出来，敢于暴露身份，以便随时可以得到医生和社会的看护，而不必因为害怕暴露身份隐姓埋名，甚至暗中传染给社会，健康人群也就不用成天活在担心与恐惧里。 保护艾滋病人对艾滋病人和社会公众来讲，是一种双赢的行为。当然我们也并非说社会公众不应该有一些必要的防护措施，无限度地保护艾滋病人的隐私权，毕竟艾滋病毒太可怕了。我们应该在社会公众和艾滋病人之间作出适当的平衡。加拿大的医学协会新近的医学伦理准则痛苦地建议，面对威胁全体人类生命的艾滋病，一位医生在面临到下列情况时，得以揭露一些事实给第三者：1.法律需求；2.病人同意；3.当病人对整个社会有危害时；4.当那是一种为了更高的目的来维护健康时。

当今我们的社会变得越来越强大之时，我们要关注越来越弱小的个人，要给他们留下必要的空间，尤其是那些弱中之弱的艾滋病人，警惕他们被强大的社会洪流淹没。当然这种对个人的保护也并非无限度的，忽视公众利益的，我们应努力在两者之间寻求一种平衡，最理想的做法就是要兼顾个人的尊严与社会的福祉。

2.艾滋病药品专利问题。专利权问题从来都没有停止过保障社会的权益和保障专利人权益之间的争论。在“社群主义”思想较受欢迎的东方社会里，一般广泛存在着这样一种心态，即认为专利应该纳为公共财产、社会财产领域保护，而不应该作为私有财产加以保护，发明者和创造者的权利被视为要服从社会利益。整个发展中国家都对知识产权的保护持消极、怀疑的态度，整个社会的贫穷使得他们不得不在大多数情况下牺牲知识产权人的利益，而成全社会整体的利益。“这些国家‘次序’的先后作了改变，界定财产权的顺序先是社会的，然后才是个人的；这种论点主张优先考虑生存（发展）权，而其他作为财产权基础的主张则后之。”[６５]而在富裕的西方社会，“个人主义”思想则占了上风，因此，在专利权的做法上与东方社会也颇为不同，他们更倾向于保护知识专利权人的利益。这两种论点都各有理由支撑。“以占有理论和洛克有关劳动的基本分析为基础的传统论证，认为所有权和劳动产生财产权。因此，在这种产品中投入时间和精力确实拥有自明的财产权的主张是合理的。”[６６]另外，还有支持这种发明者财产权的功利主义的论证。保护艾滋病药品专利也许短期会妨碍社会对技术的受益，耽误许多艾滋病人的病情，但从长远看来将因促进公开发明和合作而鼓励研究和产品研制。如果不保护这种专利，将会在很大程度上打消人们研究的积极性，即使有研究成果出来，人们也会选择用保密的方法来保护自己的发明。尊重发明者财产权也是对未来开发者有力的激励机制，使他们能够看到他们的创造性劳动和努力会有回报的。不过，主张社会利益优先的观点也自有理由。从功利主义的观点看，主张只给知识产权以松散和窄的保护的立场也是站得住脚的，其理由是这样可以确保思想和技术知识的传播和共享。东西方专利之争的表象下隐藏了背后的利益之争。西方每年的专利产出量远多于东方，因此，他们更关心专利权人的利益。南非政府为了本国艾滋病人的权益，曾经与世界39家制药公司对簿公堂。在南非，为维持一个艾滋病病人的生命，如果购买专利药品的话，每年的花费大约是1.1万到1.7万美元，而购买产自巴西、泰国等地的非专利药品则只需200美元左右。南非政府1997年通过一项为进口非专利的艾滋病治疗药品“开绿灯”的法律。南非政府的这一举动引起许多西方大制药公司的强烈不满，39家西方大制药公司一纸诉状将其推上了被告席，他们指责这项法律会削弱知识产权的保护力度，从而侵害了他们的利益。[６７]出于保护弱者的心态以及政治上的考虑，法院判决南非政府胜诉，在艾滋病人利益与专利权人利益之间选择了艾滋病人的利益优先保护。巴西政府也曾经为艾滋病药品的专利解禁作过卓有成效的斗争。[６８]事实上，巴西不是破坏了专利保护，而是通过对医药公司（罗氏公司）施加压力，最终双方达成协议在巴西本国生产抗艾滋病药物。我们也可以与西方医药公司达成协议以降低药品价格来解决这一问题。总之，在关于艾滋病药品问题上，也许中庸的态度仍不失为一个好的解决途径。

3.卫生资源享用的社会公平问题。有保守派人士坚称，艾滋病人是咎由自取，因此，生病之后不能享受社会公共卫生资源。问题是，社会福利的给予是按照被给予人的道德水准来决定的吗？道德水准高的人就应该取得更多的社会福利，道德水准低的人就应该少得社会福利，还有那些无德之人就应该不得社会福利吗？社会福利设定的初衷是什么？是奖励德高、有德之人，惩罚无德之人吗？非也。社会福利制度的设置初衷不是出于这种道德的安排，而是出于救助社会弱者的目的。“社会保障制度就是被用来协助处于能力匮乏状态或能力匮乏的个体或者处于环境困厄状态下的个体恢复到‘常态’，并且在此基础上来维护人格尊严和促进个体幸福的实现。”[６９]

一个国家的全部资源有多少分配给医疗保健的问题涉及到：（1）对健康权利范围大小的认识以及如何有效地保证这种权利。对此所持的价值观不同，则会影响医疗保健事业在国家财政总支出中的百分比，将健康看成是人的“第一权利”与“金钱至上”的价值观显然会带来不同的指导政策；（2）与其他事业的相互关系。医疗保健事业本身与其他事业，尤其与经济发展部门有很大的依赖性。因为在一定的社会历史条件下，医疗保健经费并不是越多越好，而是有一个最佳的比重。2000年，世界卫生组织公布的一份年度报告表明，中国的医疗照顾水平在191个成员国中排名第144位。与20世纪70年代相比，我国的国民生产总值和人民收入都有较大幅度增长，但卫生保健水平在世界的排名反而下降。这就引出了一个医疗卫生水平提高与卫生资源享用的社会公平的伦理学话题。[７０]而在有限的医疗资源中，又有多少该分给艾滋病人，这个问题都值得我们去探讨。笔者并不认为艾滋病就应该享受医疗资源分配上的特殊照顾，但至少也应该跟其他疾病一样，得到公平的医疗资源的分配。目前，医疗资源在艾滋病人身上的配置实在是少得可怜。这不公平。

二、艾滋病人与国家

国家理论在20世纪已有了重大的变化。“对于现代社会的经济组织来说，国家需要的已经不再是发布命令的权力，而是满足需要的义务。我们承认统治阶级仍然保有着一定的权力；但是，他们如今保有权力的根据不再是它们所享有的权利，而是他们所必须履行的义务。因此，他们的权力有一个限度，这个限度就是他们履行义务所必须的权力的最小值，他们必须完成的职能在总体上就构成了政府的事务。因此，我们可以就目前的这种演进作如下的概括：统治阶级并不享有任何主观性的主观权利。它只拥有一种为了满足组织公共服务的需要而必须努力的权力。除非是为了实现这一目的，它的行为没有任何效力或法律价值。”[７１]实践中，国家的职能也随着理论的转变而有所变化。在对内职能上，国家的身份已不再仅仅是原来的消极的管理者，而是变成了积极的服务者了。在对付艾滋病的斗争中，国家应该既是一个合格的管理者，更应该是一个尽职的服务者。国家除了会管制、干预艾滋病之外，还应当多为做一些服务性的工作，比如说多做宣传（正如第十三届世界艾滋病大会提出的，“对付艾滋病健康教育是最好的疫苗”）；提供研究经费支持；提供其他的政府帮助，等等。这是国家在艾滋病问题上的职能。职能的涵义是指既是国家的权利，又是国家的义务。国家不能选择放弃。美国艾滋病流行趋势的稳定，甚至有轻度的下降，有一部分要归因于美国国家采取的有效的干预措施以及花大量的经费在药物治疗方面有关系。然而，在艾滋病问题上，许多国家都存在着不同程度的缺位的问题。1999年中国大陆的艾滋病防治经费只有数百万美元，不及越南和泰国投入的一半。[７２]中国广告管理当局在全国首个推广使用避孕套的电视广告播放之后将其禁止，因为药品广告管理办法规定治疗艾滋病的药品不得发布广告。[７３]2000年6月，中国武汉刚刚树起的推广安全套的广告牌22小时之内被拆除。中国某政府顾问说，如果在青年中推广使用安全套，就等于发放性执照、放弃性道德。他认为，贞操是防止艾滋病的最好方式。[７４]政府应当对其在艾滋病问题上的不作为行为承担相应的责任。南非政府曾被卷入官司，就是因为抗艾滋病活动人士指责南非未能提供可以降低艾滋病从怀孕母亲传染给新生儿的机会的药物。他们认为南非执行有关政策的步伐太慢，他们向南非法庭呈交文件，要求当局开始一项全国范围的药物计划，以便降低患有艾滋病的怀孕妇女将病毒传染给所怀婴儿的风险。[７５]政府迫于政治上的压力，政策上不敢过于激进。因为社会主流舆论都倾向于不要在艾滋病人身上花费过多的精力。政府一般就迎合了这种政治呼声。另外，多数政府官员出于自己仕途等考虑，故意隐瞒所辖地区的艾滋病情。在中国，艾滋病已相当严重，但从地方到中央都拒不承认。他们手中那些几年间急剧上升的数字成了一只烫手的洋芋：应该报多少才不会引起老百姓的恐慌、才不会影响投资环境、不会对主管领导们的政绩产生影响但又能引起他们的重视？[７６]在他们看来，当地的艾滋病情是给地方政府及官员抹黑了，会影响地方形象和经济发展，甚至吓跑海外投资者。因此，他们藏着、掖着，最终变得不可收拾。这是对人民的犯罪。联合国艾滋病规划署（UNAIDS）执行主任彼得·皮奥特在考察了中国的情况后曾感慨：“看来在地方上，最大的挑战是让市长和党委书记们明白，公开谈论艾滋病不是件坏事。这也是为什么我反复强调，一定要与领导层谈艾滋病这个问题。……最让外国投资者感到不安的不是艾滋病本身，而是当地缺乏应对艾滋病的愿望和民主的措施。”[７７]世界卫生组织驻中国防止艾滋病项目官员赵鹏飞发现了在中国办事的规律，“领导支持，工作就能做好，现在中央领导大力支持，很好，更关键的是各省市自治区政府首脑只要能认清问题严重性，问题就好解决。”[７８]

有关艾滋病人的保护问题，不仅要求国家在一国范围之内，本着对人民负责的精神来加以处理，更需要国家通过与国际社会的合作，来解决艾滋病人的国际保护问题。“如果说，目前各国还没有公平地享受到文明进程所带来的巨大物质利益，它们倒是共同面临着其威胁程度日益加深的国际社会边缘性问题……这类问题不可能在短期内得到解决也不是凭军事武力手段所能阻止发生的。因此，属于国际社会‘软问题’。……当国际社会真正具有全球范围的意义时，它所遇到的问题也必然是在全球的层次上发生或反映出来的，为全人类所共同面临……从某种程度上讲，当今国际社会面临的边缘性问题最初都是从一国或少数几个国家蔓延开来的，譬如吸毒和艾滋病传播。”[７９]因此，在艾滋病已成为全球问题的情形下，国家在对外职能上，应当积极参与艾滋病的国际合作。Jon Gates，一位生前致力于艾滋病患平权运动，而自己本身也是位艾滋病患者的斗士曾经指出，艾滋病的治疗方法必须要有三项要求才算全球平等：（1）治疗或疫苗必须全球各地的人都有能力购买；（2）必须全球各地都能购到；（3）必须全世界的人都能够得到此疗程。[８０]为了此全球公义目标，国家间必须加强合作，各国政府也必须以积极的态度恪尽自己的对外职能。南非政府为了本国艾滋病人的权益，曾经不惜与世界39家制药公司对簿公堂，最终取得胜利。对于判决结果，笔者不想发表过多意见。引用此案只想说明，在艾滋病的全球合作中，政府应该可以大有作为。在巴西政府的外交努力下，联合国通过一项艾滋病治疗提案：得到治疗药品是人权，从而打破多国制药公司以保护专利为由，对艾滋病药品生产的垄断。政府对国家和国际行动的确认和政治支持对扭转局势非常关键，国家政府最高的政治支持对艾滋病的全球合作具有明显的效果。与国际机构、其他国家和非政府部门进行合作，分享所需要的专业技术，共同与艾滋病进行斗争，这些都需要最高层强有力的领导，领导人本人是一个重要的社会动员力量。遗憾的是，目前许多政府出于政治的、文化的、宗教的原因在确认和采取适当措施方面仍然迟缓，这无疑构成政府对外事务中的失职。各国政府，包括中国政府，必须从态度及行动上加以改善。毕竟，艾滋病是需要全球共同面对的问题，任何一个或几个国家都没法单独解决。 三、艾滋病人与医疗机构

艾滋病人最容易与医疗机构发生联系。因此，在艾滋病人的保护中，医疗机构承担着不同凡响的责任。

（一）医学模式的变迁：向医疗人文化的过渡（医学中的人文品格的善与科学品格的真的冲突与融合）

从历史上看，医学模式经历了如下几个阶段：（1）自然哲学医学模式：当时人们对健康与疾病只有初步的观察和了解；（2）神灵主义医学模式：中世纪时期。基督教的宗教思想占统治地位。认为人类的生命与健康是上帝神灵所赐。疾病和灾祸是天谴神罚，保护健康和治疗疾病主要依赖求神问卜、符咒祈祷；（3）生物医学模式：资本主义兴起发展时期至今。其时，科学以意想不到的力量和速度发展起来。尤其是生物科学的长足进步，使人体的生物学过程得到了比较清晰的说明，为近代医学的发展开辟了广阔的天地。人们从生物学角度认识健康和疾病，把人看成一个生物有机体，把人体疾病看成生物有机体的生物学变量的异常，认为生物学、化学指标可以满足对人体疾病的说明，成为医学的基本观念。生物医学模式在近400年中得到了充分的证明；（4）现代医学模式：即生物—心理—社会医学模式。人类健康与疾病不是由生物因素所能完全解释的，疾病不单纯是生物因素所致，疾病已由单因单果、单因多果向多因单果和多因多果发展，医学模式也相应地由生物医学模式转变为现代医学模式。这是人类疾病谱的改变，人类对疾病与健康认识深化的产物。大量研究表明，心理因素、社会因素及生活方式是形成或诱发心脑血管病、肿瘤及慢性呼吸道疾病的主要原因，这使得社会、心理因素的作用日益显露出来，构成了对生物模式的挑战。现代医学模式概括了影响人类疾病与健康的全部因素，从医学整体论出发，综合分析了生物、心理及社会因素对人类健康的综合作用。[８１]从生物医学模式向生物-心理-社会医学模式的变迁反映了医学从纯自然科学向人文主义的调整。如果说科学精神的灵魂是实事求是、批判怀疑，追求真，人文精神的灵魂则是以人为本，关心人和爱护人，向着善。生物医学模式则将医学的人文精神与科学精神彻底分离开来。失去了人文精神的医学至少会导致两个严重的后果：其一是人文医学的发展滞后会成为医学科学整体化趋势的瓶颈；其二是医学从业者和医学科学本身会朝着医学科学的目的相反的方向发展，从而变得越来越不关心人。[８２]生物医学模式下的人被完全物化、客体化，医生则人格异化，只偏重于对个体的人的生物属性的研究，医生与病人的交流仅限于物质层面的交流。在临床工作中，往往把病人看作是疾病的“载体”，而不是看作一个生了病的“人”，对人身上的“疾病”非常重视，所有精力和热情投入到思考诊断“疾病”和治疗“疾病”之中，对“病人”则持冷漠的无所谓态度，即所谓“见病不见人”，从而在临床实践中出现了病与人的分离，病人主观自我与生物自我的分离，技术实体与病人客体的分离。[８３]掌握医学知识和技能的医生就成了绝对的权威，他们在医疗决策中往往会主动地为患者决定一切，医学父权主义思想盛行。“生物—心理—社会医学模式”则主张医学已不是一门只有生命而无感情、无精神的以自然人为对象的自然科学，而应是一门以既有生命，又有心理和情感的自然科学和人文社会科学交织渗透的综合性学科。既要看到“自然的人”，又要看到“社会的人”。医学人道主义最基本的出发点，就是把病人首先看作是一个具有独立意志和独立人格，其人本价值和人的权利应当受到充分尊重的“人”[８４]，关心人、爱护人、以人为本。强调医患关系是双向的，即病人和医生有着近似或相等的权利义务，强调病人自主决定权，强调患者与医生之间不应仅限于物质的交流，还应当有人文的交流。恩格尔哈特指出，医生与病人交流不全，不仅有道德的代价，而且有法律的、经济的代价。基于人本主义理论，人们创立了人本主义疗法。“这种理论认为在人的发展过程中，人有一种自尊、成就、自我实现的心理需要，如果这种需要获得满足，人就有愉快的情绪，有助于形成适宜的行为，顺利发展。反之，自我意识就会发生扭曲，对来自外部的积极信息作出消极的反馈，压抑其自身的积极情感，出现心理失调，自我贬低，严重者可导致心理疾病。……可以看到，人本主义疗法非常强调情绪的矫正经验，强调创造一种良好的环境，通过对病人积极的关注、理解和尊重以及启发和帮助使来访者认识到自身的优势克服焦虑、担忧、恐惧等消极情绪，确立合理认知，进而导致行为的适宜。所以情绪的矫正是认知和行为改变的基础。”[８５]

但是人本主义的医疗模式在实践中贯彻得并不十分理想，医护人员大多还沉溺在传统的生物医疗模式阶段，过分依赖仪器，缺乏对病人的人文关怀。至今，中国的许多医科高校里甚至都不见开设人文科目，即使开设了相关课程，也只是马虎应付而已。美国未来学家托夫勒(Toffer)在其新近著作《力量的转移》(PowerShift)一书的开头就指出，美国医院的长期垄断地位已经发生动摇，美国医生也已从白衣之神失势，动辄受到患者的围攻和控告。他预测这将是21世纪的一种重大的力量转移。医护人员不能再沉浸在自我营造的看不见人的空间里了，医生的权威已经受到极大的挑战了。

（二）艾滋病人与医疗机构

艾滋病的来临也给整个医护伦理观带来危机。医护人员是利他与自我牺牲的传统形象已经摇摇欲坠。[８６]艾滋病人也是病人，自然应当享受医生对其疾病的科学治疗与人文照顾，但在现实中，艾滋病人和医疗机构的矛盾却异常尖锐。首先，很多医疗机构常常拒收艾滋病人。“由于对艾滋病还是很陌生，所以医院收容艾滋患者的相关规定也就付之阙如。一般而言，医生仅能凭其经验、职业判断和自我教育来决定收不收容患者。所以收不收容的决定因素中就会夹带很多偏见、恐惧和无知。”[８７]其次，即使医疗机构迫于压力将病人收下来以后，医护人员也不能尽心照顾，他们带着强烈的道德偏好和对艾滋病的无知，或对艾滋病人态度蛮横，或疏远艾滋病人。另外，医疗机构很不注意对艾滋病人隐私的保护。医生在其执业活动中很容易接近和获知病人的隐私。对于某些特殊的疾病，病人与医生的诊疗合同关系本身就是一种隐私。对这些隐私，医护人员应基于职业道德负保密义务，这已成医务界的共识。著名的“希波克拉底誓言”中指出，“凡我所见所闻，无论有无业务关系，我认为应守秘密者，我愿保守秘密。”世界医学会1994年制定的《国际医学伦理准则》中规定，“由于病人的信任，一个医生必须绝对保守病人的隐私”。我国《执业医师法》的规定为，“（病人）生理的、心理的及其它隐私，有权要求保密。病历及各项检查报告、资料不经本人同意不能随意公开”。[８８]国外某些国家还将医务人员的医疗保密要求列入医学院的院规、校训。如法国巴黎大学医学院的校规明确写明“病家秘密，或见或闻，凡属医者，讳莫如深。”[８９]法国甚至将此道德要求上升为刑法要求。[９０]我们国家至今尚未通过《卫生法》和《医师法》，但1988年卫生部《医疗人员医德规范及实施办法》规定：“为病人保守秘密，实现保护性医疗，不泄露病人隐私与秘密。”并且，随着医疗人性化趋势的日渐发展，人们总是希望医疗关系中人情味更多一些，患者与医务人员间的不平等地位已被较大程度地矫正，患者不再被视为医疗关系中纯粹被动的客体，而是与医护人员处于平等地位的医疗合同主体一方，他对医疗合同具有自我决定权，他有权要求合同另一方保守医疗合同项下的秘密。医护人员如未履行此保密义务，则构成违约。艾滋病人隐私权保护的最大的目标所向也是医院及医生。艾滋病患者就诊的事实，患艾滋病的信息，患艾滋病的原因，以及其他与艾滋病有关的信息，等等，医生在医疗过程中最有可能、甚至最先接触到这些隐私，如若不给医务人员设定保密义务，那艾滋病人的隐私被泄露的危险程度就相当高，所谓艾滋病人的隐私保护也就变得很脆弱了。因此，艾滋病人的隐私权保护的首要——也是最关键的——义务主体是医院及医生。《艾滋病监测管理的若干规定》第21条规定：“任何单位和个人不得歧视艾滋病病人、病毒感染者及其家属。不得将病人和感染者的姓名、住址等有关情况公布或传播。”医院及医护人员应该严格执行此条规定。我国首例艾滋病初筛结果泄密案就是因为医疗机构没有替病人保密的意识而诉讼成案的。[９１]

虽然各国对患者权利的规定不尽一致，但患者权利的基本内容大致相同。参照美国1973年的“病人权利典章”，患者至少应享有以下的权利：（1）病人有权利接受关怀和被尊重的照护；（2）病人有权利从其医师获知有关自己的诊断、治疗以及预后情形，并且使用病人可以了解的字句。如果基于医学上的考虑，认为病人不宜知道上述消息，医师必须将此消息告诉病人的重要亲属。此外，病人也有权利知道其主治医师的全名；（3）病人有权利在任何处置和／或治疗前，获知有关的详情，在未经病人同意时，不可以妄予治疗，除非在紧急情况中。需要告诉病人的项目包括特定的手术和／或治疗，有关的医疗上的重大危险，以及可能失去行动能力时期的长短。此外，当治疗上有重要的改变，或当病人要求改变治疗时，病人就有权利得到正确的讯息。病人也有权利知道其处置和／或治疗者的名字；（4）病人有权利在法律允许的范围内，拒绝接受治疗，同时有权利被告知拒绝接受治疗的后果；（5）病人在其个人的治疗计划上，有权利要求隐私方面的关注。病例讨论会诊、检查和治疗，都是机密的且应该审慎地加以处理。与病人之治疗无直接关系者，必须取得病人同意才可以在场；（6）病人有权利要求有关其治疗的所有内容及记录，以机密方式处理；（7）病人有权利要求医院在其能力范围内，对病人要求之服务做合理的反应。医院应依病况的紧急程度，对病人提供评估、服务及转院。只要医疗上允许，病人在被转送到另一机构前，必须先得到有关转送的原因及其可能的其他选择的完整资料与说明。病人将转去的机构必须已先同意接受此位病人的转院；（8）只要与病人的治疗有关，病人即有权利知道医院与其他医疗及学术机构的关系。病人也有权利知道治疗他(她)的人彼此间存在的职业关系；（9）如果医院计划从事对病人之治疗有影响的人体实验，病人有权利事先知道其详情，而且病人有权拒绝参加如此的研究计划；（10）病人有权利获得继续性的医疗照护。他（她）有权利知道可能的诊病时间、医师及地点。出院后，病人有权利要求医院提供一套联络办法，藉此，病人可获得在医疗上需要继续注意的事项；（l1）不论病人付帐的情形如何，病人有权利核对其帐单，也有权利在帐单上获得适当的说明；（12）病人有权利知道医院的规则和规定。有人质疑艾滋病人是否享有普通病人的以上权利，或虽然口头上允诺给予艾滋病人种种权利，但在实际中却还是区别对待，艾滋病人的权利很难兑现。考虑到艾滋病人的特殊情形及其非常弱势的地位，艾滋病人在享受以上权利的同时，以上权利都还应该有所发挥。 四、艾滋病人与家庭

在社会学上，家庭是指一个基本的亲属单位，拥有两个或两个以上的成员，成员间的关系是基于血缘、婚姻、或认养制度基础之上，并且一起居住和生活。作为一种传统的人与人之间的关系联合体，在传统上，家庭担负着六项主要功能：一是人类生命的延续；二是保护与照顾家庭成员；三是个人情绪需要的满足；四是生存基本技巧的教育和训练；五是青年价值观念的培养；六是文化传统的保存与传递。[９２]虽然在现代社会之中，家庭的角色与职能都不完全等同于传统的家庭，然而，其以亲情为基础，以互爱为核心的成员组合仍然没有质的变化。 东方人传统中及其骨血里都有对家庭的强烈的依赖情绪。在就医的经历里，这种家庭主义更是强烈地显现出来。医生须向家属代表讲解病人的诊断、预后和治疗选择，由家属代表去和病人及其他家庭成员商量，最后由家属代表签字给出治疗允许。而在西方，医生必须直接向病人告知诊断、预后、治疗选择，并得到病人自己的签字同意。这种东西方的不同部分依赖于背后的一种哲学设定的不同：西方强调个人独立做出决策的能力，东方则强调个人至少同其家庭成员合作进行决策的能力。[９３]因此，在中国这样的东方国家里，家庭也是艾滋病人保护中的不可或缺的角色。在日益强调个人自主的当今社会，东方这种家庭主义的术前签字方式应当被病人自主决定取代了。家属签字同意的，未必就是病人愿意的；更何况当亲属别有企图时，病人就会很危险，病人的命运不能由自己操纵，却操纵在别人手上。有些家庭，嫌弃艾滋病人是家庭的耻辱和累赘，就可以通过这种让病人进行高风险手术的方式摔掉包袱。在现实生活中这种案例虽然不多见，但并非完全没有。家属不能代替艾滋病人作决定。 家庭是艾滋病人的精神支柱，家庭是艾滋病人的避风港。若连最亲密的亲人也不能理解艾滋病人，遗弃艾滋病人，以他们为耻，那我们就更没有理由要求陌生人给予艾滋病人关怀与帮助呢。而且来自家庭的伤害无疑是对艾滋病人最致命的伤害。法律中有对家庭各类角色的详细的权利义务设定。对于落难的家庭成员，其他成员有义务帮助。即使法律上在很多方面没有义务设定，也并不意味着我们可以对他们袖手旁观。我们生活在这个社会中，除了承担法律上的义务之外，还须承担道德、宗教、家族等规范中设定的义务。对艾滋病人不闻不问也许不会触犯法律，不会引致法律上的惩罚，可是我们不能忘了还有道德的、宗教的眼睛在注视着我们。对自己的亲人履行照顾和关怀，是家庭成员一种社会角色的分配。 当然，作为家庭成员，他或她应当也同样享有和其他家庭的成员一样的权利。这意味着当某一个家庭有了艾滋病人时，家庭的重负不能完全地由该家庭的成员来承担，否则这就是一种不公平的负担。试想，当丈夫染上艾滋病（并且可能是因为不检点的性生活所致），而妻子为了照顾病人，既需要经济上的大量付出，更需要身心上的感情付出，这对于妻子而言，可以说是一种额外的义务。因而，我们在提倡良好的家庭生活模式，也就是说认可妻子有这样一种义务时，也不能完全将该种义务交由妻子一人承担。国家与社会必须提供相应的资源，来分担家庭所出现的苦痛。实际上，也只有形成了国家、社会、医疗机构与家庭之间的良性互动，才不至于视艾滋病人为累赘，并且不至于因为家庭成员的超负荷付出而引发新的不道德的问题。

第五章 中国艾滋病人法律保护的现状分析

与未来构想——法理的视角

一、立法与艾滋病人的权益保护

1983年，瑞典颁布了世界上第一部艾滋病法规，此后，丹麦、奥地利、日本、美国、澳大利亚、芬兰、法国、卢森堡等国也制定了相应的法律。有关艾滋病人的保护，主要是强调无歧视原则，保护HIV感染者和AIDS病人与正常人一样享有工作、生活的权利。同时，一般都规定有病例处理的医疗规定，如免费为患者提供医疗服务，泰国还专门设立了为治疗HIV者的医生提供津贴的制度。[９４]

为什么要通过立法来保护艾滋病人？这既源于艾滋病人受社会歧视的现状，也源于艾滋病治疗所需的浩大费用。同时，在立法上，更与将艾滋病人视为“社会的弱者”这一理念有关。法律作为一种普遍施行的规则，自然应当以社会上一般人的存在和正当的生活方式作为其调整对象。然而，这并不排除在特定情形下，法律应当将弱者列为专门的保护对象，以图通过社会资源的调拨与使用，来为弱者寻求一个相当有利的生存环境。正如我们在前面分析时所指出的那样，艾滋病可能是因为患者的性道德缺陷所致，也可能是因为母婴传播或通过血液途径而感染，但无论是何种情形，无疑地，这些患者都将置于一个极为悲惨的境地，属于社会弱者中的“弱者”。立法提供保护的正当理由恰恰在于：第一，艾滋病本身并不是特定个体的一种特定疾病，而是发生于社会场域之中的。换句话说，无论我们怎样责怪最初的艾滋病患者如何不讲性道德而带来这种疾病的产生，但它总是借助于社会才得以感染、传播，由此，作为以维护社会生存为己任的法律而言，就不能听之任之；第二，既然艾滋病患者承受着生理上、心理上的巨大苦痛，那么，由国家和社会来通过特别的法律保护就显得尤为必要。正如学者所指出的，对艾滋病患者的保护实际上是一个“社会公义”的问题。而所谓社会公义，具体而言包括两个基本方面：一是对相同的人予以同等的待遇和对不相同的人给予不同的待遇；二是给予每一个人所应该得到的。[９５]艾滋病患者由于其特殊的境遇，必然需要国家和社会给予更多的关照，因而立法也必须承担起“解民倒悬”的角色，通过法律来合理地安排社会资源；第三，表面上看，因为患艾滋病而需要社会进行更多的资源投入，似乎这违反了平等原则，然而，正如罗尔斯所揭示的，平等原则必须以差别原则作为补充，这意味着对社会弱者不但应给予他们所有与正常人一样的应得权利，而且要给予优惠或补偿。实际上，“如果立法者和法官运用他们的特权和权力改善了较不利者的状况，他们也就普遍改善了所有公民的状况。”[９６]这是因为，将“不利者”恢复到正常人的水平，社会也就因之获得了更为稳定、和谐的环境。

严格来说，保护艾滋病人的权益立法，也就是一个道德立法问题。1993年3月15日，中国社会科学院和中国自然辩证法研究会在北京召开的性传播疾病的蔓延及其防治对策社会、伦理、法律问题专家研讨会上，专家们提出了一份《关于艾滋病／性传播疾病防治对策的伦理准则》建议稿，总结了防治艾滋病在内的性传播疾病对策的几条基本伦理原则，实际上也可以视为是艾滋病立法的基本原则。这些原则包括：（1）有利原则，即政府、医疗机构、社会工作人员对艾滋病人和感染者所采取的一切措施应最终有利于艾滋病的控制；（2）尊重原则，即尊重艾滋病病人和感染者的隐私权、保密权、生命健康权，尊重每个人的尊严，尊重每个人对自己的生命健康作出不损害他人利益的决定的自主权；（3）公正原则，指医疗资源应在整个社会作公平合理的分配，艾滋病病人和感染者应和其他病人一样享有医疗服务；（4）公众利益与个人利益兼顾原则，国家有义务保护公众健康，也有义务保护公民个人正当权利和利益，在立法时，既要考虑保护未受感染的社会公众的健康，又要注意不能歧视艾滋病病人和感染者；（5）团结原则，是指全社会所有成员在艾滋病防治中应共同努力；每个国家和其他国家、国际社会共同努力，进行艾滋病防治规划上的精诚合作。[９７]

二、中国艾滋病立法的现存问题

然而上述原则要能在国内立法中得以实现，除了提高人们，特别是立法者的意识外，还存在着社会资源稀缺等各方面的限制。应当说，中国的艾滋病立法经历了一个从无到有的发展过程，法律上的相关规定对于控制艾滋病蔓延，保护艾滋病人的合法权益，起到了积极的作用。然而也必须注意的是，与发达国家的艾滋病立法相比，中国已有的涉及艾滋病人的法律也存在诸多问题，这包括：

1.现有的法律法规在价值取向上存在问题。它们更注重社会安全的维护，而漠视对艾滋病人的权益保护。他们只是把艾滋病人当成带病的物化的载体，他们接触艾滋病人只是出于对付艾滋病的目的，出于公共卫生安全的考虑，对于艾滋病人却并不关心（我们在法律法规中常见到“打击”等针对艾滋病人的字眼），只把他们当作一个病例，当作一个被管理者，而不把他们当作一个基本的人看待。有时甚至可以不惜牺牲艾滋病人的个人利益，以求全所谓社会大众的利益。现有的法律缺乏对艾滋病人的人文关怀。艾滋病立法是为了稳定社会秩序？是为了维护艾滋病人的利益？是为了维护艾滋病人之外的人的权益，增强他们的安全感？是为了推动艾滋病医学的发展和进步，规范艾滋病卫生服务？是为了治理艾滋病带来的恐慌和社会的无序？的确，艾滋病立法应当有利于解决所有这些问题，甚至也可以说，这些都是艾滋病立法的合理动因。但是，我们还应当在这些动因中找出艾滋病立法的根本着眼点。以上这些争议归结起来就是艾滋病人人权与公共卫生安全之间的紧张。在笔者看来，艾滋病立法的根本着眼点应当是保护艾滋病人的根本利益，这在前文中已多有论述。解决艾滋病带来的种种问题的的措施不能建立在抹杀艾滋病人利益的基础上，否则法律很可能成为歧视艾滋病人的制度性的根源，这样不仅不能解决问题，更可能让问题严重化。而且，公共卫生和艾滋病人的人权是相辅相承的两个目标，并不冲突。不应把保护公共卫生作为漠视艾滋病人人权、对艾滋病人采取惩罚性措施的借口。

2.现有的法律在道德取向上呈单元化趋势，缺乏道德宽容，只表达了主流的道德观。在他们眼里，艾滋病不仅是一种病，更是一种罪。艾滋病病毒如果真能辨别好人和坏人的话，那我们应当高兴。被艾滋病毒侵袭的就是坏人，剩下的没有被艾滋病毒侵袭的就是好人了。那样我们似乎就不需要道德这类社会规范了，艾滋病毒完全可以代替道德做决定，道德当然就是可有可无的了。可是，艾滋病毒真的有这么神的作用吗？病毒其实是不长眼睛的，它没有这种道德判断力。因此，感染上艾滋病的未必就是道德败坏者，没有感染上艾滋病的也未必就是道德高尚的人。但中国现有的关于艾滋病的法律法规中却带有强烈的道德选择单元化的倾向。而且，即使是由于性乱感染上艾滋病的，也不能就当作垃圾一样地扫掉。比如关于同性恋的问题是不是道德问题仍是有争议的。我们总是习惯于把受环境、社会和时代制约的集体的标准作为道德权威，用它来衡量人们的行为。“如果他与社会中主要的、构成‘文化超我’的价值准则相一致，人们就说他‘有良心’。另一方面，如果与这个准则不一致，他就会蒙受‘没良心’的耻辱。”[９８]“在这个再集体化的过程中，越来越多的人群达不到杰出人物的文化标准，并被旧道德的要求所侵害。人群越大，根据必要的律法，意识、文化和道德的平均水平也就越低。结果，越来越多的人达不到杰出人物提出的标准，因此被指控为反社会的、低劣的、堕落的或罪人。”[９９]其实，人们有着不同类型的心理结构，因而有着不同类型的道德是恰当的。我们应当用相对的、等级的特征的道德来公平地对待现代人的高级个体化机器种类繁多的显著倾向，也即新道德的等级原则。“它意味着‘没有对人的尊重’，这种道德就不能成为编纂普通律法的基础。人类的众多类型及生活在同一时代的人可能属于很不一样的文化层面和意识阶段这个事实，是新道德的基本顿悟之一。”[１００]立法在进行道德选择时也不应该只捍卫一种道德标准，尤其在涉及艾滋病这么敏感的立法议题时，更应当注意立法价值选择时的宽容。

3.现有的艾滋病相关法律层次太低。在现有的中国涉及艾滋病的立法中，最高级别的就是1994年由全国人大常委会颁布的《中华人民共和国母婴保健法》以及1989年由全国人民代表大会常务委员会颁布的《中华人民共和国传染病防治法》。但在这两部法律中对艾滋病只是顺便地略有提及。在专门针对艾滋病问题的立法中，最高级别也只有卫生部的几个部门规章了。此外，还有国务院的几部非正式立法及一些地方性法规。由此可以看出立法者对艾滋病问题的漠视程度。对中国的艾滋病问题单单有几个部门规章和地方性法规是远远不够的，这些行政法令在实践中必然受到自身级别的限制，从而威力有限。但是，现在中国的艾滋病情形已到了我们不得不重视的时候了，我们必须提升艾滋病相关法律法规的级别。

4.已有的艾滋病立法过于情绪化。而单纯的情绪化的东西，如公众对艾滋病的无知、恐惧等，不能成为立法的原因及根据。立法之作为社会选择的表述首先必须理性、公正。英国著名的伦理学家亨利·西季威克曾经说过“公正行为在很大程度上是由法律决定的”。[１０１]但若我们的立法本身就经不起推敲，不是深思熟虑的结果，而是一时冲动的结果，那情形就变得非常危险了。

5.法律对艾滋病社会状况的回应过于迟缓，立法滞后问题严重。单纯从数量上来看，中国的艾滋病立法就显得可怜。[１０２]即使是近几年来，随着中国艾滋病问题的严重性的日渐凸显，有关部门加大了艾滋病的立法的速度，中国的艾滋病立法仍显极度不足。已有的几部部门规章也早已过时。涉及艾滋病的许多问题均处于立法空白的状态，诸如艾滋病人就业问题、社会福利问题，等等，法律上都没有说法，即使有，也只是寥寥几句，在实践中根本无法解决问题。

6、已有的法律由于忽视艾滋病人利益，在法律实效上不太理想。中国目前的法律对预防与控制艾滋病的迅速传播显得相当无力。由于已有的法律法规未能给艾滋病人给予适当的定位和该有的保护，因此很难得到艾滋病人的认可和配合；由于宣传乏力，社会大众对此又漠不关心。因此，实效不理想。 三、中国艾滋病立法的未来构想

联合国艾滋病规划署/各国议会联盟在1999年曾发布过一个小册子，《艾滋病、法律和人权立法者手册——就艾滋病对人类、经济和社会的破坏性影响而采取的行动》，该手册的目的就是帮助议员和其他选举产生的官员在与艾滋病斗争的过程中颁布和实施有效的法律并对法律进行适当的修改。该手册提供了全世界立法和法规的最佳实践例子。中国在未来的艾滋病立法中大可以参照该手册。该手册旨在帮助立法者和其他政策制定者制定出与公共卫生和人权原则相一致的法律。尊重、保护和实现人权被视为自身的一个价值。[１０３]因为缺少人权保护至少会使艾滋病流行形势恶化。该手册具体列举了人权原则在艾滋病环境下的应用：法律面前的非歧视和平等：如消除在卫生保健、就业、教育、移民、国际旅行、住房和社会保障领域对艾滋病病毒感染者的歧视；健康：如保证给予如社会和法律地位较低的脆弱人群（如妇女和儿童）平等而且充分接受预防、治疗和护理的机会；隐私：包括信息上和身体上的，如保证对艾滋病病毒检测结果进行保密，以及禁止进行强制检测；教育和信息：如保证平等而且充分享有接受预防教育和信息的机会，如专门供少数民族使用的材料；不受非人道的、羞辱的对待或惩罚：如禁止自动对艾滋病病毒呈阳性的犯人进行隔离；人身自主、自由和安全：如禁止未经知情同意进行艾滋病病毒检测和研究，以及禁止仅依据艾滋病病毒状况而对人进行拘留和检疫；分享科学进步及其带来的好处：如保证平等而且充分地享有安全的血液供应、了解普遍的感染控制措施或防治药品；工作：如禁止因艾滋病病毒状况开除员工；言论、集会和结社自由：如保证艾滋病病毒感染者团体获准登记，如性服务或男性同性恋者团体；参与政治和文化生活：如保证艾滋病病毒感染者参与政策的制定、实施和评价；结婚和建立家庭：如禁止强制性婚前检测和强制性流产或绝育。等等。这应该是中国未来艾滋病立法的方向。面对中国的特殊国情，以上这些人权可以在特定情况下加以适当限制。但是依照国际法，绝对权利，如不受虐待和奴役，则永远不可以删除。公共卫生有时被当作限制个体或团体人权的借口。然而，公共卫生只是在非常有限的情况下才是限制部分权利的合法理由，而不应成为采取惩罚措施的借口。

第六章 尾论

以前我们曾一厢情愿地相信由于文化、宗教和地理原因，中国的民众对艾滋病在某种程度上具有免疫力。然而，事实未能如我们所愿。我们非但未能将艾滋病阻挡在国门之外，我们还在不知不觉中成了艾滋病的高发国。艾滋病给全球带来了毁灭性的影响，对中国这样的发展中国家尤其严重。人类同艾滋病已经斗争了二十年了，除非出现科学奇迹，否则，同艾滋病的斗争仍将持续下去。我们反省人类这二十年来的得失，终于认识到，将艾滋病人强制起来，歧视、抛弃艾滋病人不是解决问题的真正办法，反而会将问题进一步恶化。因为，歧视不仅不是抵御艾滋病的良方，甚至可能成为艾滋病蔓延的催化剂。我们应当注意一下我们对艾滋病人的态度，善待艾滋病人，保护他们的合理权益。这直接关系到我们对付艾滋病的斗争能否取得胜利。法律的态度更显得重要，因为法律是最重要的社会规范，也是实现艾滋病人权利保护的最有效的手段。不管是对旧有法律的修改，还是未来新的法律的制定，尊重、保护和实现艾滋病人的人权都应当被视为最基本的价值。漠视艾滋病人的权益的法律，非但不能助益于对付艾滋病的斗争，更可能成为歧视艾滋病人的制度性根源。务须谨慎！

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[21] 周励志：《艾滋病人之心理照顾》，《台湾医界杂志》第三十六卷第二期第82-84页。

[22] 冯泽永：《病人自主权及其保障条件》，《医学与哲学》1999年第2期。

[23] 蔡琳：《社会保障的理念与制度》，苏州大学硕士生论文第12页。

[24] 邢远翔、蒋树琪：《让医学伦理为健康导航》，《健康报》2001年11月5日。

[25] 王金志：《中国艾滋病最新警报》，新语丝电子文库(www.xys.org) 2001年1月29日。

[26] 朱坤：《性、安全与套》，《新周刊》2002年2月27日。

[27] 袁晔、林谷：《今天是世界艾滋病日——专访联合国艾滋病规划署执行主任》，南方网2001年12月1日。

[28] 刘永涛：《人类社会正面临着一场没有硝烟的战争》，《探索与研究》1994年第8期。

[29] 戴正德：《艾滋病与全球公义》，《健康世界》2000年6月。

[30] 杨晓煜、黄燕芳：《医学模式与哲学》，医学与社会，2000年第4期。

[31] 王建：《科学精神-人文精神-科学思维》，《医学与社会》2000年6月第3期。

[32] 孙守安：《大学生心理疾病防治方法的内在哲学本质》，辽宁工学院学报2000年9月第二卷第三期。

[33] 吴秀瑾：《Cindy Patton讨论与艾滋病相关的法律与医疗伦理问题》，《应用伦理研究通讯》1997年第 一 期。

[34] 张风秋、吴织芬、郭照江：《尊重人格尊严，保障患者权利》，《中国医学伦理学》2000年第4期。

攻读硕士学位期间发表的论文

1、“坦白从宽，抗拒从严”质疑，《福建法学》2001年第2期

2、立法解释探讨，《山西省政法管理干部学院学报》2001年第2期

3、评《人类辅助生殖技术管理办法》，《法律与社会》2001年第4期

4、中国城镇土地制度经济分析，《中央广播电视大学学报》2002年第3期

5、质疑立法解释，《法学论坛》2002年第3期

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[１] 主要表现在：“预防和干预工作成效显著，HIV的感染率和艾滋病的死亡率逐年下降；有关艾滋病预防、治疗和研究的法规政策相对比较完备，资金来源有保障，工作有章可循；不同政治倾向、不同宗教信仰、不同种族、不同性取向的人群，在反艾滋病上达成共识，从对立走向合作；社会宽容性增加，民权运动重新受到人们的理解和支持；不同学科、不同领域、不同国家的协作日益加强。”于欣：《HIV/AIDS相关的精神卫生问题》，北京大学精神卫生研究所主办，亚洲医药网赞助，2000年7月26日。

[２] 举例说来，艾滋病人与下岗职工相比，得到的道德评价迥异。艾滋病人往往被认为是自作自受，因而不象下岗职工那样可以得到社会的帮助和同情，他们往往生活在一个人情匮乏的世界里；下岗职工还有再就业的机会，可以从头再来。而艾滋病人一旦被病魔袭击之后，却是踏上了一条走向死亡的不归路。至少现代医学未能有好的医学方法对付艾滋病。联合国艾滋病规划署主任帕乐特博士认为研制抗HIV的疫苗至少还需425年。

[３] 王延光：《艾滋病、政策与伦理学》，载陶黎宝华、邱仁宗主编：《价值与社会》(第一集)，中国社会科学出版社1997年版，第157页。

[４] 郑慧文：《 艾滋病：心魔还比病魔可怕！》，《TRUSTMED》1999年11月12日。

[５] 聂精保：《对一个以个体病人和弱势人群为中心的医学人文社会学的企盼——〈医学与哲学〉创刊20周年寄语》，《医学与哲学》2000年第10期。与之相反的例子，则是著名的“丧钟为谁而鸣？”的作者乔杜尼所阐述的“社会情感”：“人不是一个孤岛和独立存在，人们都是一个陆地的碎片，一个大陆的部分，如果海水冲走了一个土块，冲走一个海岬，冲走你的朋友或是你自己，结果都是一样的。欧洲因此而变小了，任何人的死都损害了我，因为我与整个人类相关。不需要知道丧钟为谁而鸣，它就是为你而鸣。” 转引自(美)莱斯利·里普森：《政治学的重大问题——政治学导论》，刘晓等译，华夏出版社2001年版，第28～29页。

[６] 联合国秘书长安南在2000年6月27日联合国大会艾滋病特别会议的开幕式上的发言。

[７] 艾滋病宣传形象大使濮存昕的宣传口号。

[８] 曝光出来的河南省上蔡县芦岗乡文楼村共有村民3170人，1995年前有1310人因为贫穷而卖血，其中有518人被发现艾滋病病毒抗体阳性。

[９] 文思慧：《艾滋病的建构与解构》，《应用伦理研究通讯》1997年第1期。

[１０] （英）罗素：《西方哲学史》(上)，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1996年版，第190页。

[１１] （英）罗素：《西方哲学史》(上)，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1996年版，第215页。

[１２] （美）恩格尔哈特：《生命伦理学的基础》，范瑞平译，湖南科学技术出版社1996年版，第210页。

[１３] （英）罗素：《西方哲学史》(上)，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1996年版，第322页。

[１４] 《圣经》创世纪一章，26节。

[１５] （美）恩格尔哈特：《生命伦理学的基础》，范瑞平译，湖南科学技术出版社1996年版，第19页。

[１６] 艾川：《它山之石，可以为错—�<生命伦理学的基础>一书的启发》，《医学与哲学》1996年第17卷第8期。

[１７] 还原论方法有两个主要论点：(1)任何事物的整体都是由部分构成的,应当而且完全可以把整体分解为部分加以认识,所以生命的整体结构和性能完全应该可以从他们的组成部分的结构和性能中完全解释清楚；(2)生命运动是由比较低级的物理化学运动组成,因此,生命的高级运动也应该还原为低级运动去认识,所以生命和疾病现象完全可以用物理化学规律来解释清楚。

[１８] 许志伟：《面对科技，生命何以自处——论北美生命伦理学》，《复旦学报（社会科学版）》1999年第2期。

[１９] 杨晓煜、黄燕芳：《医学模式与哲学》，《医学与社会》2000年第4期。

[２０] 熊吕茂：《梁漱溟与柏格森的生命哲学》，《常德师范学院学报》2000年第2期。

[２１] 转引自刘可勋：《关于中医诊断指标“客观化”的反思》，《贵阳中医学院学报》2001第1期。实际上，至少从“科学”在拉丁文的本意而言，它是与“自由”或者良好的生活方式联系在一起的。

[２２] 刘仲冬：《疾病的社会学观》，《医望杂志》1998年5月22日。

[２３]“自生命伦理学这一学科诞生以来最重要的一本书”，豪渥尔斯，见恩格尔哈特《生命伦理学的基础》一书的封底。

[２４] 艾川：《它山之石，可以为错——<生命伦理学的基础>一书的启发》，《医学与哲学》1996年第17卷第8期。

[２５] （英）罗素：《西方哲学史》(上)，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1996年版，第216页。

[２６] （美）恩格尔哈特：《生命伦理学的基础》，范瑞平译，湖南科学出版社1996年版，第200页。

[２７] 李一平：《医学伦理学·关于道德的多元化——就〈生命伦理学基础〉与恩格尔哈特的对话》，《医学与哲学》1997年第8期。

[２８] （美）恩格尔哈特：《生命伦理学的基础》，范瑞平译，湖南科学出版社1996年版，第199页。

[２９] （美）恩格尔哈特：《生命伦理学的基础》，范瑞平译，湖南科学出版社1996年版，译者前言。

[３０] (台)黄藿：《社会哲学的基本问题》，载(英)戈登·葛拉姆：《当代社会哲学》，桂冠图书公司1995年版，译序第ⅶ页。

[３１] 刘君君：《科学技术人类学：科学技术与社会研究的新领域》，《南开学报》1999第5期。

[３２] （台）钮则诚：《艾滋病的应用伦理反思》，《应用伦理研究通讯》1997年第1期。

[３３] 邱仁宗：《艾滋病、性和伦理学》，首都师范大学出版社1997年版，第41页。

[３４] 邱仁宗：《艾滋病、性和伦理学》，首都师范大学出版社1997年版，第41～42页。

[３５] 俞吾金、曾凡清：《为功利主义伦理观辩护》，《探索与争鸣》1995年第2期。

[３６] （美）理查德?A·斯皮内洛：《世纪道德——信息技术伦理学》，刘钢译，中央编译出版社1999年版，第26页。

[３７] （美）理查德?A·斯皮内洛：《世纪道德——信息技术伦理学》，刘钢译，中央编译出版社1999年版，第26页。

[３８] （美）理查德?A·斯皮内洛：《世纪道德——信息技术伦理学》，刘钢译，中央编译出版社1999年版，第25页。

[３９] （美）理查德?A·斯皮内洛：《世纪道德——信息技术伦理学》，刘钢译，中央编译出版社1999年版，第29页。

[４０] （美）理查德?A·斯皮内洛：《世纪道德——信息技术伦理学》，刘钢译，中央编译出版社1999年版，第28页。

[４１] 康怀英、楚立威、罗骁、赵勇：《直面中国艾滋病人》，新华网2001年12月1日。

[４２] 陈明莲：《你能接受艾滋病人吗》，《北京青年报》2000年12月01日。

[４３] （台）周励志：《艾滋病伦理观》，w5.dj.net.tw。

[４４] Golden Rule，圣经《马太福音》第七章。

[４５] （台）钮则诚：《艾滋病的应用伦理反思》，《应用伦理研究通讯》1997年第1期。

[４６] （美）理查德?A·斯皮内洛：《世纪道德——信息技术伦理学》，刘钢译，中央编译出版社1999年版，第30页。

[４７] （美）理查德?A·斯皮内洛：《世纪道德——信息技术伦理学》，刘钢译，中央编译出版社1999年版，第33页。

[４８] （美）理查德?A·斯皮内洛：《世纪道德——信息技术伦理学》，刘钢译，中央编译出版社1999年版，第34～35页。

[４９] 张澄清：《自由目的价值——对康德真、善、美哲学体系的思考》，《厦门大学学报（哲社版）》1995年第1期。

[５０] 许志伟：《面对科技，生命何以自处——论北美生命伦理学》，《复旦学报（社会科学版）》1999年第2期。

[５１] 邱仁宗：《论“人”的概念——生命伦理学视角》，《哲学研究》1998年第9期。

[５２] 邱仁宗：《论“人”的概念——生命伦理学视角》，《哲学研究》1998年第9期。

[５３] 王莲：《母亲墙，永远别绝望》，《读者》2001年20期。

[５４] （美）理查德?A·斯皮内洛：《世纪道德——信息技术伦理学》，刘钢译，中央编译出版社1999年版，第1页。

[５５] (英)戈登·葛拉姆：《当代社会哲学》，黄霍译，桂冠图书公司1995年版，第10页。

[５６] (台)黄藿：《社会哲学的基本问题》，载(英)戈登·葛拉姆：《当代社会哲学》，桂冠图书公司1995年版，译序第Ⅺ页。

[５７] 王中田：《生命伦理学的回顾与展望——访竹田纯郎博士》，《道德与文明》1994年第4期。

[５８] 许志雄：《隐私权之保障》，《月旦法学杂志》1996年第11期。

[５９] （台）周励志：《艾滋病人之心理照顾》，《台湾医界杂志》第三十六卷第二期第82-84页。

[６０] 许志伟：《面对科技，生命何以自处——论北美生命伦理学》，《复旦学报（社会科学版）》1999年第2期。

[６１] 邱仁宗：《艾滋病、性和伦理学》，首都师范大学出版社1997年版，第168页。

[６２] 《马克思恩格斯全集》第4卷，第218页。

[６３] 冯泽永：《病人自主权及其保障条件》，《医学与哲学》1999年第2期。

[６４] 更为关键的是，艾滋病人的隐私权与公共利益、社会利益之间本身也不存在互换的问题。按照法学的一般原理，权利与利益之间具有不可通约性，不能强调社会利益而牺牲个人的权利。

[６５] （美）理查德?A·斯皮内洛：《世纪道德——信息技术伦理学》，刘钢译，中央编译出版社1999年版，第216页。

[６６] （美）理查德?A·斯皮内洛：《世纪道德——信息技术伦理学》，刘钢译，中央编译出版社1999年版，第242页。

[６７] 2001年3月5日，央视国际网络。

[６８] 殷永建：《联合国通过一艾滋病治疗提案：得到治疗药品是人权》，新华网2001年4月25日。

巴西提出的使得到艾滋病治疗药品成为一项人权的提案日前在联合国人权委员会以绝对多数票获得通过。在联合国人权委员会53个成员国中，有52个国家对巴西的这项提案投了赞成票，包括美国在欧洲的盟友英国、法国、德国等也投票表示赞成，只有美国迫于国际压力投了弃权票，而没有投反对票。这大大超出了巴西外交界的估计。巴西认为，人权委员会的决议虽然没有法律效力，但却对患者得到价格最低廉的药品，治疗艾滋病等绝症起着重大的政治作用。巴西卫生部长塞拉闻讯后说，巴西提案在联合国获得通过将有益于所有发展中国家，特别是非洲国家，因为有９０％的艾滋病患者集中在非洲。塞拉还说，这场斗争是巴西发起的，获得了国际上最广泛的支持，这在历史上尚属首次。巴西在同美国的较量中获得了胜利，因为真理在巴西一边。这是巴西对美国关于药品专利权政策的胜利。巴西表示，将把联合国表决结果作为一个重要的政治工具，在世界贸易组织内部与美国的斗争中捍卫生产防治艾滋病等绝症药品的权利，打破多国制药公司以保护专利为由，对药品生产的垄断。

[６９] 蔡琳：《社会保障的理念与制度》，苏州大学硕士生论文（2001年）第12页。

[７０] 邢远翔、蒋树琪：《让医学伦理为健康导航》，《健康报》2001年11月5日。

[７１] （法）莱昂·狄骥：《公法的变迁》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年6月版导论。

[７２] 王金志：《中国艾滋病最新警报》，新语丝电子文库(www.xys.org) 2001年1月29日。

[７３] 国家工商行政管理总局1989年10月13日下发的工商广字1989第284号文件（《关于严禁刊播有关性生活产品广告的规定》）中的一则内容：一些有关性生活产品的广告向社会宣传，有悖于我国的社会习俗和道德观念。因此，无论这类产品是否允许生产，在广告宣传上都应当严格禁止。1995年3月28日 国家工商行政管理局令第27号再次重申了284号文件的精神。　　

[７４] 朱坤：《性、安全与套》，《新周刊》2002年2月27日。

[７５] 夜光新闻（www.muzi.com）, 2001-8-22。

[７６] 2000年12月01日南方网(www.nanfangdaily.com.cn)。

[７７] 袁晔、林谷：《今天是世界艾滋病日——专访联合国艾滋病规划署执行主任》，南方网2001年12月1日。

[７８] 朱坤：《性、安全与套》，《新周刊》2002年2月27日。

[７９] 刘永涛：《人类社会正面临着一场没有硝烟的战争》，《探索与研究》1994年第8期。

[８０] 戴正德：《艾滋病与全球公义》，《健康世界》2000年6月。

[８１] 杨晓煜、黄燕芳：《医学模式与哲学》，医学与社会，2000年第4期。

[８２] 王建：《科学精神·人文精神·科学思维》，《医学与社会》2000年6月第3期。

[８３] 王建：《科学精神·人文精神·科学思维》，《医学与社会》2000年6月第3期。

[８４] 冯泽永：《病人自主权及其保障条件》，《医学与哲学》1999年2第2期。

[８５] 孙守安：《大学生心理疾病防治方法的内在哲学本质》，辽宁工学院学报2000年第2卷第3期。

[８６] （台）吴秀瑾：《Cindy Patton讨论与艾滋病相关的法律与医疗伦理问题》，《应用伦理研究通讯》1997年 第1期。

[８７] （台）吴秀瑾：《Cindy Patton讨论与艾滋病相关的法律与医疗伦理问题》，《应用伦理研究通讯》1997年 第 1期。

[８８] 张风秋、吴织芬、郭照江：《尊重人格尊严，保障患者权利》，《中国医学伦理学》2000年第4期。

[８９] 丁涵章 程永健 黄伟彬：《医疗纠纷百问百答》，杭州出版社1999年。

[９０] 其刑法规定：“内外科医师、卫生官员、药师、助产士、及医生助手等，以职务关系得悉病家秘密时，除了特别情形法官使之宣布外，如有无故宣泄者，应处1～6个月之监禁及100～600法郎之罚金。”

[９１] 41岁的余梅芳是浙江临海人，多年在忻州经商。2000年2月因腰椎间盘突出住进忻州地区医院。作为非艾滋病确认单位的该院，在对余梅芳进行血常规化验中初筛抗HIV阳性，未及时送有确认权的单位确认，便将初筛检验报告单明示余的亲属，忻州市防疫站在接到疫情防疫卡后未上报即到购物中心对余进行随访调查。其间，由于“余美芳是艾滋病患者”的消息在当地迅速扩散，周围的其他人惟恐避之不及，以前属于她和她的亲人们的权利也没有了，以前火爆的皮箱皮包生意也日渐冷清起来。余梅芳因此而经受了精神上的巨大痛苦，曾多次轻生未遂。后余梅芳多次去太原、北京等地的权威单位化验，均证明她没有感染艾滋病。为此，余梅芳将被告起诉到忻州市法院。她在法庭上含泪陈述了事件的前前后后，指出忻州地区医院泄露医疗机密，侵害了她的名誉权，要求赔偿经济损失和精神损失费47万元，并在省内权威媒体向其本人公开道歉恢复名誉。忻州市法院维权法庭经公开审理认为，被告方的行为违反了《关于艾滋病病毒感染者和艾滋病人管理意见》规定的严格保密制度，主观上有过失，客观上造成了初筛结果泄密，给原告名誉造成了损害，应承担侵权责任。因调解未果，2000年11月在山西省忻州市人民法院作出一审判决，判被告忻州地区人民医院赔偿原告———浙江女老板余梅芳精神损失费20000元、经济损失905元；第二被告忻州市卫生防疫站赔偿余梅芳精神损失费6000元。

[９２] 颜文雄：《家庭服务的回顾及家庭政策的探讨》，载颜文雄等编：《香港社会政策的回响》，集贤社1987年版，第128页。

[９３] 艾川：《它山之石，可以为错——〈生命伦理学的基础〉一书的启发》，《医学与哲学》1996年。

[９４] 冯建妹：《现代医学与法律研究》，南京大学出版社1994年版，第328～329页。

[９５] 高永文：《从社会公义角度看医疗服务的承担与分配》，载陶黎宝华、邱仁宗主编：《价值与社会》(第2集)，中国社会科学出版社1998年版，第244页。

[９６] (美)约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第78页。

[９７] 冯建妹：《现代医学与法律》，南京大学出版社1994年版，第335～336页。

[９８] (德)埃利希·诺伊曼：《深度心理学与新道德》，高宪田、黄水乞译，东方出版社1998年版，第13页。

[９９] (德)埃利希·诺伊曼：《深度心理学与新道德》，高宪田、黄水乞译，东方出版社1998年版，第48页。

[１００] (德)埃利希·诺伊曼：《深度心理学与新道德》，高宪田、黄水乞译，东方出版社1998年版，第90页。

[１０１] （英）亨利·西季威克：《伦理学方法》，廖申白译，中国社会科学出版社1993年6月第1版第283页。

[１０２] 中国至今专门针对艾滋病的立法不过才寥寥几部：中国遏制与防治艾滋病行动计划(2001～2005)；对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人管理意见；中国预防与控制艾滋病中长期规划(1998～2010)；《全国艾滋病检测工作规范》艾滋病监测管理的若干规定；全国预防艾滋病规划(1988～1991年)，等等。

[１０３] 根据该手册，缺少人权保护至少会以三种方式使艾滋病流行形势恶化：① 歧视增加了艾滋病的流行对艾滋病病毒感染者、被怀疑感染者以及他们的家庭和朋友的危害。例如，因为艾滋病病毒检测呈阳性而被解雇，他/她就会面临许多问题，包括增加了卫生保健和养育家庭的额外经济负担；② 当人们的经济、社会或文化权利得不到尊重，他们就会更加脆弱。例如，一个流浪者离开了先前的资源支持（如家庭），就会更容易从事危害健康的活动（如不安全的性行为）；③ 当公民权和政治权得不到尊重，言论和集会自由被剥夺，社会就很难或不可能对艾滋病流行做出有效的反应。在一些国家，法律对含有特定人员（如性服务者）的组织不予正式登记，这阻碍了同伴教育的开展。在这种情况下，有这种成员参与的政府组织或社区组织的集会会被看作是非法活动。