陈金罗 中国民间组织的法律研究[清华大学NGO研究所简报第5期]

行政法论坛

清华大学公共管理学院NGO研究所简 报 第5期

（总第18期）

2002.5.25

本期编辑：罗 皛

【编者按】2002年5月25日下午，清华大学公共管理学院NGO研究所第62期沙龙在明理楼五层会议室举行。此次沙龙邀请了北京大学法学院陈金罗教授发表主题讲话。陈金罗教授是北京大学法学院非营利组织法研究中心常务副主任、华夏经济社会发展研究中心理事长、民政部原司长。沙龙由贾西津老师主持，参加沙龙的还有研究所的师生。

本次沙龙的主题是：中国民间组织的法律研究。

陈教授的主题发言主要包括以下四个部分：第一是什么是民间组织；第二是中国民间组织法制建设历来是我们党和国家法制建设的重要组织部分，陈教授介绍了我国民间组织立法的发展；第三，加快民间组织法制建设是加快我国民主与法制建设的需要、是时代的需要，陈老师提出了民间组织法律体系的层次框架；第四是加强民间组织立法对策的研究，。陈教授以自身的工作经验为我们提出了许多民间组织法制建设中的实际问题，引起我们的思考，同时陈教授呼吁加强对民间组织的理论研究，是整个发言中最突出的观点。

在接下来的自由提问和讨论时间里，多位学者和同学发表了观点并提出了问题，并就社会团体登记问题、主管单位与挂靠单位关系问题以及对民间组织立法途径问题展开了探讨，与会人员积极发言，就焦点问题展开激烈讨论。

座谈会的主要内容摘录如下：

主题发言：中国民间组织的法律研究

主讲人：陈金罗 教授

我把一些想法、学习资料的情况给大家介绍一下。今天讲四个小题目：

1、什么是民间组织？

2、中国民间组织法制建设历来是我们党和国家法制建设的重要组织部分

3、加快民间组织法制建设是加快我国民主与法制建设的需要、是时代的需要

4、加强民间组织立法对策的研究

一、什么是民间组织？

我们研究这个问题，应先把概念弄明白。我认为，民间组织不是法律概念，也不是法理概念，而是中国行政管理工作中提出的新的概念。民间组织的叫法由来已久，它不同于西方的NGO、NPO或第三部门。它的内涵和外延有自己的特征，所以我们对民间组织的研究，是我国行政管理工作的需要，也对我们法律研究提出了新的课题。

民间组织是我国行政管理工作中提出的新的概念，要确认这个问题，必须从我国和世界范围的社会组织分类讲起。外国的社会组织基本分为政府、企业公司、非政府机构三大类。在中国计划经济时代，社会组织分为政府、企业、事业单位和社会团体四大类；改革开放以后，事业单位分为国家资助的事业单位，和民办的事业单位，如民办医院、民办学校等等，这一部分在很长的时期内无人谈及，对它的管理在人事部和民政部互相扯皮，后来国家从行政管理工作的角度提出一个调解，中央把民办的之一部分从事业单位中分出，由民政部继续管理。民政部成立社团管理司专管这一块，并将此分为两部分，一是民办事业单位，在后来的条例中称为民办非企业单位，另一部分是社会团体，而民政部后来调整机构为民间组织管理局。由此，在我国的行政管理工作中，出现了民间组织这个称谓，而在后来的实践当中，得到民间的认可。所以民间组织分为民办非企业单位和社会团体两大类。

政府 权力机构

企业 以营利为目的

社会组织 事业单位 政府部门领导下，依靠国家资助

民间组织 社会团体

民办非企业单位

这个分法大家可以商讨，关于立法的确认则是以后的事。

与中国其他类型的组织相比较，民间组织在我们中国有它自己的特点：

政府是个权力机构，企业的特点是以营利为目的，事业单位则在政府部门领导下、由国库资助的社会组织。民间组织的特点是：

1、民间性 这区别于政府。民间组织的民间性体现在下面五个方面

a、它的组建出于社会需要，它的成员是自下而上形成的，不是自上而下、由政府部门指定的；

b、不具有官方的行政级别、不具有行政权力；

c、其章程不具有社会约束力，只对成员有约束力；

d、其领导成员由选举产生而非上级指定；

e、其经费不是由国库开支，而是从社会募集等办法获得。

2、非营利性 包括无营利动机、不期望利益回报、所有的财产不能转让出售、按资产提供者要求运作、在成员当中不能进行利润的分配，民间组织的价值取向 不是以营利为目的。

3、志愿性 这是一个很重要的特点。民间组织以社会成员的志愿为归宿，无任何强制性。

4、有特定的目标，这个目标在每个民间组织当中各有不同。

那么在我们国家，民间组织如何分类呢？我想把社会团体和民间组织分开来讲。

社会团体有三种分类方法。

1、以行政管理的角度来分，民政部民间组织管理局将其分为四大类：学术性、行业性、专业性、联合性。

2、按功能分类，大概可分为10类：行业性或经济性团体、群众性团体、学术性团体、文化艺术性团体、体育工作者团体、社会工作者团体、基金会、新闻工作者团体、联谊性团体、宗教性团体。

3、按民间性的程度差异分为官办团体、半官半民团体和民间性团体。现在中国半官性团体很多，民间性的也不少。

民办非企业单位也有两种分类方法：

1、按民办非企业单位的特征外延大体可分为教育单位、科研单位、文艺单位、医疗卫生单位、体育单位、出版单位、福利单位、法律单位、经济单位、信息调查单位、中介服务单位共11类。

2、按实体类型可分为民办非企业法人单位、民办非企业合伙单位、民办非企业个体单位，这是法律规定的分类。这三类的区别在于民事关系的地位和法律责任。

社团和民办非企业单位的区别有6个方面：

1、对设立主体的要求不同。社会团体的设立以会员集合而成，成员具广泛代表性；民办非企业单位必须有明确的举办者，从事某项专业方面的事务。

2、对成员资格的要求不同。社会团体的成员不具有专业性质，无专门的资格要求；而民办非企业单位的成员把从业当成谋生手段，因而对成员有专业的资格要求。

3、互动方式不同。社会团体的互动是非经常性的；而民办非企业单位与职业人员紧密结合，以互动经常化为其存在条件。

4、对设施要求不同。社会团体对办公地点、设备无明确要求，但民办非企业单位有相应的要求，民办学校得有校舍和设备等。

5、对资金的要求不同。全国性社团要求10万以上，地方性社团在3万以上；民办非企业单位根据不同的要求有不同的规范。

6、对分支机构的要求不同。社团可以设分支机构，但必须登记；而民办非企业单位不允许设分支机构。

二、中国民间组织法制建设历来是我们党和国家法制建设的重要组织部分。

我国现在对民间组织的立法很少，在我们的法制建设过程当中，它也有自己的发展历史。我们党和国家历来重视对民间组织的立法。我们社会主义国家的公民有结社自由的基本权利，这个权利的取得是在我们中国共产党领导下经过长期斗争所取得的成果。所以我们对民主法制建设的发展，民间组织的立法也有它自己的发展历程，我们简单介绍一下。

最早于江西的中华苏维埃第二次代表大会通过的《中华苏维埃宪法大纲》里就规定了结社自由的权利。后来在延安我们颁布了三个关于民间组织管理的法规，规定了群众团体、社会团体登记的办法。第三个阶段是在新中国建立以后，50年颁布了《社会团体登记暂行办法》，58年民政部颁布《社会团体登记实施细则》，这些规定是与中国当时的社会状况相适应的。改革开放以后，社会加速发展，87年我们国家制定了《社会团体登记管理条例》，对社团加强规范管理，89年又颁布了《基金会登记管理条例》、《外国商会登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理条例》，也相应地颁布了一些单行法规法律。而在我国的宪法四次修改当中，均保留了公民结社自由权利的规定，说明了我们党和国家历来重视这一块。

从我刚才讲的法制建设的过程来看，我们国家关于民间组织法制建设的过程是和我们国家社会政治、经济发展相适应的，它不可能脱离我们国家的发展。解放前关于结社自由权利的规定比较简单，是为了调动一切积极力量争取我们革命的胜利，50年的《社会团体登记暂行办法》适应了我们党领导下的计划经济模式，11届三中全会以后，随着我们国家政治经济改革的深入，我们这方面的发展也加快了，到现在，全国性的社团大概有一千七、八百个，全国范围有社团十多万个，而那些不登记的还很多。它们都争取在现有的法律框架下取得合法身份。

从我们国家对社团管理的体制来看，也是经历了四个阶段：

1、单一的管理体制模式。在解放前，社团只须要到民政厅登记即可。

2、双重管理体制的雏型。从解放后到文化大革命前，规定社团到民政部门登记前要到主管部门开证明，由于这些都是官办社团，登记后民政部门对其不进行管理。

3、多头管理体制模式。在文化大革命期间，各种部门均可批准成立社团，包括社团自己也可以批准成立社团。我们统计过，社团批社团可以一直批到第五代。

4、双重管理体制模式确立。在89年以后，特别到98年《社会团体登记管理条例》修订以后，这种双重管理体制模式最终得到了确认。在89年的条例里规定，登记时须要到主管部门开证明、到民政部门登记，而在实际管理中，双重管理体现得不明显。到98年的条例，双重管理得到了明确的确定。

以上是对民间组织立法的背景和情况的介绍。

三、加快民间组织法制建设是加快我国民主与法制建设的需要、是时代的需要

上面介绍情况，下面讲一些理论性的内容。

当今社会崇尚对民主、法制、自由、平等的追求，我们在研究民间组织法制建设的时候，同样需要确立一个目标与追求。我认为，我们加快民间组织法制建设，目标在于建立一套民间组织法律体系。这套法律体系有五个层次：

1、以宪法为基础。宪法规定的公民结社自由的权利应当是我们建设民间组织的根据；

2、与宪法相衔接的民间组织基本法；

3、与民间组织基本法相适应的行政法规；

4、与行政法规相适应的地方性法规；

5、各种具体的制度规章。

而我们现在在民间组织的立法工作才刚起步，与这个目标的差距还比较大，因此我们加快民间组织法制建设是非常重要的。其意义体现在：

1、加快民间组织法制建设是社会主义法制建设的需要；

2、加快民间组织法制建设是从法律上保障公民结社自由的需要；

3、加快民间组织法制建设是进一步完善民间组织管理的需要；

4、加快民间组织法制建设有利于推动政府职能的转变。我们目前提倡“小政府、大社会”，许多该有民间办的事情应当交给民间来办，因此，加强民间组织的法制建设，对于我们推动政府职能的转变有着积极的意义；

5、加强民间组织的法律研究有利于进一步扩大对外开放，有利于扩大我国在国际社会上的影响。

所以我们应该逐步建立民间组织的法律体系、行政体系以及社会价值体系，以保障我们事业的发展。

四、加强民间组织立法对策的研究

1、要加强民间组织理论方面的研究。我们现在从对民间组织的认识上来说，根本的问题还是理论研究的落后，对这个问题，我们没有从它的本质上、发展的规律上、社会的需求上去认识它的重要意义。从理论角度来看，我们理论界、学术界，包括清华、北大，研究还不够。清华NGO研究所做了一些会议、聚集一些力量，在民间组织这方面还是有很大的影响，但与其他学科相比较还是比较薄弱，在一些有见解的、高质量的、推动我们事业发展有影响的成果方面还需要努力，理论方面的人才也不多。

2、要加强正确的立法指导思想和立法原则的研究。我们老一辈革命家对立法的指导思想和原则说了很多。但是我们民间组织立法方面是怎样的指导思想？以邓小平理论为原则、以马列主义为基础、调查研究、走群众路线、与实践相结合等等，除此之外，针对我们民间的特征，应当是怎样的指导思想和立法研究？立法的宗旨是要适应社会政治、经济的发展，对我们民间组织的发展有推动作用，需要保障人民民主权利的实践，也要便于管理。因此，对于我们民间组织立法指导思想需要进行研究，从法理上来认识真正有见解的东西。

3、要加强民间组织许多疑难问题的研究，也提出法律框架。我们要加快立法，很多疑难问题怎么解决，比如民办学校法迟迟出不了台，我们参加了一年的调查研究，起草了一个法案，把名字都改成了“私立学校法”，说明里面有许多疑难的问题。我们民间组织的立法工作当中，也有许多疑难问题，需要大家深入地研究。我在这边点几个问题：

a、民间组织立法与结社自由的关系。保障和限制的关系如何处理好，自由结社的原则如何通过立法体现出来？这个需要我们理论界、学术界提出建设性的建议。

b、民间组织立法的适用范围如何处理。平等的原则如何在法律条文中体现出来，但又如何通过具体实践处理好？我们现在的《社会团体登记管理条例》采取排除法，参加中华人民共和国政治协商会议的不用登记、经过国家编委核准批准的不用登记、内部组织的不用登记。参加政治协商会议的八大团体，其地位和身份已经确定了，所以不用登记；经过国家编制委员会认定的，它的实质、权利、义务都清楚了，也需要登记；内部组织的法律责任由法人承担，所以也不用登记。但是这些组织在89年制定条例的时候没有被排除，在进行登记的时候，妇联一类的团体都不来登记，但是在世界妇女大会的时候，需要NGO的证明，却又来民政部证明。象这些问题，值得我们大家研究。

c、双重管理体制问题。现在我们提出入世以后民间组织管理体制的创新，象主管部门、登记部门和挂靠部门等一些复杂的关系，在入世以后如何创新，这也需要我们研究。

我所提的这些问题，都是我们立法工作当中、在实际操作当中出现的，也是牵涉我们立法工作指导思想和原则的问题。这类问题还很多，我就不再一一提出了。

大家有什么问题可以一起交流，谢谢。

贾西津：非常感谢陈老师，我觉得您刚才提到的一些问题都是我们现在也在研究和思考的问题。比如您提的民间组织的分类、事业单位如何来看，这实际上也是我们在分类过程中遇到的问题；基金会、学校、宗教性团体归到哪一块，还有您提的非营利性的五项原则，非营利性如何规定，随着医院、学校的大量出现，营利、非营利的划分都是非常实际的问题；还有您刚才提的法律研究的五个层次，这些问题都非常好，这里面有许多具体的问题，我很希望具体的去了解。今天来了好几位老师，有什么问题请提出来探讨。

提问：我有三个问题想请问陈老师。

第一，关于加强理论研究，国内关于结社自由的问题是一个研究的问题还是实际的问题，对于这个问题，学者有多大的研究空间？

第二，您刚才提的排除法，是长期的还是现在的方法，用什么原则来进行排除，国务院编制委员会根据什么来批准这些团体？

第三，90年代初，社团的业务主管部门和挂靠单位之间是什么样的关系？

陈金罗：我提提我的看法，大家一起研究。

第一、关于理论和实际的问题，我认为当前在理论方面还需要加强，我们目前困难很多，实际部门在对NGO的操作上遇到各种各样的困难，根本的原因在于认识还不够、理论研究还不够。比如结社自由，咱们认识到位了，但目前的状况是因为行动跟不上、政策跟不上还是其他原因呢？我认为，从整个大环境来看，理论上还需要加强，只有这方面解决透彻，行动上就更方便了，就象经济改革这方面的问题，计划经济向市场经济过渡的过程一样。至于是否有研究空间，我认为这空间很大。

第二、几个部门的排除，根据是什么？当时法律出来以后，民政部做了几项说明。参加政协的八大团体，由于在参加政协的时候，已经明确了法律地位和作用，所以不需要登记；而官办的社团有着独特的作用，它们在我们的行政工作过程当中，地位和作用也明确了，因此也不须登记；国务院编制部门对这些单位的职责、任务、人员编制都作了明确的界定，因此无须再报民政部门。正是在这种情况下，使得这几种团体无须登记，它们不同于一般的社会团体，再经过登记这个程序来审查。在89年规定了所有的团体都需要登记，但在98年修改的条例，上述部门就不用登记了。

官办社团的特点是经费国家给、人员由国家定、首长由上级任命，也得到民政部门进行登记。而经过国务院编制部门认定的不用登记，地方政府则无这项权力。而这两种社团之间无明显的差别，是否登记则是历来形成的一项约定。

发言：我认为这些不参加登记的团体，肯定存在着某种思维，即如果到民政部门进行登记，则相当于一种级别的矮化；或者是因为它们的成立先于登记管理条例，这是一种官本位思维的结果。当然，工青妇之类的团体，在国家的架构当中，具有特殊的地位，是一种法团，而不是一般的社团。在其他国家，一般的社团是按照民法来进行登记管理，而这类特殊的法团则由特别法来进行管理，而不用民法来约束，；另外，它们认为自己的级别高、历史久，而不用到民政部门登记。因此，如果将来形成一套规范的社团管理体制，那么工青妇一类的社会团体，应当有别与一般的司法人、有别于一般的社会团体。

陈老师：这就是我们应当研究的问题。哪些团体应当排除在外，不属于规范的内容。刚才讲的法协会和历史协会，前者不登记而后者登记，并且法协会按照行政单位的一套进行运作，象政府机构一样，但历史协会完全受司法部管。

关于第三个问题，业务主管部门和挂靠单位之间的关系，按照法律的要求，中央一级的部委单位，或者受部委委托的有能力作为一级主管单位才能作为全国性社团的主管单位，而挂靠单位则不一样，如清华大学教育基金会，主管部门是教育部，挂靠部门是清华大学，也就是说级别要求不同。挂靠单位就是社团具体倚托的单位，由业务主管部门来定，并且社团应当挂靠在本系统。民政部门对挂靠单位没有规定。

发言：严格按照社团登记管理条例，应当无所谓挂靠单位，只有登记部门、业务主管部门。而挂靠部门只是为了减轻主管部门的负担，减小管理幅度而产生的。

陈老师：双重管理体制目前是社团发展的一个重大难题，也是许多社团不能登记的重要原因，所以大家都在研究。主管部门倾向于不对社团负责，社团找不到主管部门。在现在政治、经济发展条件下，如何有利于社团发展，采取怎样的管理模式，都是我们需要研究的问题。

提问：以前从生产性和非生产性来划分组织，这个从理论上来讲已经过时了，是计划经济的遗留物。而现在可以从营利性和非营利性来划分，非营利性并不妨碍生产性。目前国务院提的民办非企业单位，有个人与合伙的民办非企业单位，这个从法律上是否能成立呢？按照民法来讲，民办非企业单位是机关法人，事业单位法人则不是企业法人，也不是社会团体法人，这就说明我们民法存在根本性的缺陷。

按照大陆法系的概念来说，财团法人和社团法人应该是个平行的概念，但我们现在没有财团法人，很多概念都没法明确，如基金会、民办非企业单位的地位问题。我们国家现在划分事业单位和民办非企业单位是按照所有权的不同来划分，如果按照财团法人的概念，这两者就没有必要按照资金的来源来分。我个人认为，我们目前的NPO管理体制类似于80年代的企业管理体制的状态，还是在政府的行政管理框架内，没有从根本上落实它们的法人地位，就象最初没有明确企业的法人地位。正本清源来说，这个问题恐怕不是民政部或者国务院的问题，而应当在基本法的层面上，落实NGO、NPO的法律地位。

陈老师：所以在日常工作当中出现的问题，我们应当提高来看。如果就事论事，很多关系都无法认识清楚。从总的来看，对于民间组织的研究探讨，声音还很小。现在我们要提出一些有见解的东西，变成一种社会的倾向、发展趋势，就有利于立法的推进，便可推动行政上的确立。

(以上内容根据录音整理)