论判决的修辞*

陈虎

内容提要：判决是法律活动的最终产品，而对于判决的修辞则可以使得该法律产品更好地为公众所接受，

本文在分析了判决修辞产生的原因并对其进行正当修辞与不正当修辞的分类描述后得出结论：应通过判决的正

当修辞的研究去倡导制作更规范、更科学的法律判决，另一方面同时也是更为重要的方面则是通过对不当修辞的

研究去揭示并遏止掩藏在修辞外衣下的司法腐败。

关键词：判决书 修辞 司法腐败

On Rhetoric of Judgement
Chen Hu

The South Central University of Economics and Law Hubei Wuhan

Abstract

Judgement is the final product of legal proceedings,and rhetoric of judgement can make the legal

product more acceptable by the public，this article will draw a conclusion after analysing the reasons for the origin of

rhetoric of judgement and demonstrating the legitimate rhetoric and illegitimate rhetoric：we should hold back the

legal corruption which hide behind the screen of the rhetoric through making judgement.

……判决的艺术必然是修辞，不能认识到这一点是法律形式主义学派的一个缺点。

——波斯纳〔1〕

法律的言语行为，如法官判决，……起着重要的作用，这里打开了一个有意思的多学科工作领域，但在此地尚少有耕耘。

——弗里特约夫·哈夫特〔2〕

一.必要的交代：问题、意义及方法

应该承认，这是一个国内学界尚未展开广泛研究的课题，笔者所能借鉴的资料非常的有限，一种拓荒性的研究所必然要求的基本概念的厘清与界定以及意义的言说则成了本文作者无以逃避的“义务”。

首先需要界定的便是修辞的含义。修辞分为狭义和广义两种含义，狭义的修辞是指一种语言现象，是对语言的加工活动，具体到本文所要言及的判决的修辞则是指根据判决的需要，选择、配置最佳语言形式，提高表达准确性，并借以增加表达效果、增强说服力的一种活动，而广义的修辞则还包括逻辑推理以及判决形成过程中所有用以增强说服力的手段，而不仅仅是文本上的修辞手法，正如尼采所言：“所有诱发信仰的努力都是修辞。”〔3〕 “修辞产生的是说服，它的全部工作就是说服人。”〔4〕根据佩雷尔曼新修辞学的观点，这种修辞的主要目的在于促进人们在思想上接受向他们提出并争取他们同意的命题。〔5〕修辞并不是空洞的辞藻和堂皇的外衣，而是让枯燥的法律成为更容易吞食的胶囊或糖衣，〔6〕如果把司法判决表述为法律产品的生产，则判决的修辞就是法律产品的促销手段，只有经过修辞的判决才能为公众更好的接受。在此意义上，本文将取修辞的广义。即将判决的修辞界定为一种通过对判决文本的润色和判决推理以及判决形成过程的程序加工得到“合法性”并借此获得人们普遍、一致的信仰与服从的策略。

正如卡多佐学院的理查德·威斯伯格教授认为的那样：“判决意见中所使用的语言和修辞比判决结论更加重要，因为它们决定着所要得出的结论的对错，为了理解法律正义，我们必须考察隐藏在语言和修辞之中的法律主观领域的‘内部世界’”，〔7〕因此本文的基点正在于探求判决文本及其形成过程是如何通过修辞生成正当性的方面。这种考察将会产生如下意义：

一.对判决的正当修辞能在相当程度上强化法律的正当性。法国著名法社会学家卢曼提出过“通过程序的正当化”这一命题，程序能使法律的变更合法化，对判决的修辞正是这一程序正当化过程之中一个非常重要的方面——使用修辞技巧以获得判决正当性。修辞学可以成为一种“让真理听起来更像真理的手段，在许多时候，这还是唯一可能获得的手段”，〔8〕对正当修辞而言，它不仅对于“通过程序的正当化”这一命题起着脚注和阐释的作用，而且开拓了判决“正当化”理论的研究视野，将修辞学、传播学、社会学以及符号学等学科知识纳入到了程序正当化研究的视域，这对于拓展程序正当化理论无疑有着极为重要的学术价值；

二.而判决的不当修辞则可能损害法律正义，甚至成为滋生司法腐败的温床。语言学家索绪尔认为文字在司法过程中起着至关重要的作用，在诉讼活动中存在着“书写”的暴政，萨义德也认为书写的语词是一种武器，“对谎言的修辞可以产生真理”，〔9〕而为了避免武器被滥用、异化为“书写的暴政”，对判决修辞的研究就成为必须。在目前学界及实务界对判决需要加强说理的片面强调中，一个令法律界难堪的二律背反现象却是：即使司法官员掌握了精确的语言表达技术和严密的形式逻辑规则等技巧，判决文书的正当性仍然可能得不到提高，一个突出的表现是：表达技术被用来伪表达，逻辑规则被用来反逻辑，判决文书的正面是堂而皇之的条分缕析，而其背后却是躲躲闪闪的掩饰技巧，枉法裁判以一种华丽的外表更具蛊惑力因而也更具危险性的方式上演了。因此，为了从更加实质的意义上推进我国判决文书的说理改革，对判决的修辞尤其是不当修辞的研究便具有了极为重要的实践意义，它可以深化我们对于判决腐败和司法腐败现象表现形式的认识，并进而制定出有效的防止判决腐败和司法腐败的现实策略。

在确定了研究的前提性概念及研究意义之后，尚需交代的还有研究的方法问题。有学者曾经说过：逻辑是不能被打败的，因为打败逻辑必须使用逻辑；语言是不能被超越的，因为超越语言必须借助语言。逻辑和语言可以说是说理的两个终极性的工具，因此，在对判决理由的锤打过程中，逻辑和语言的重要性便不言自明了。当逻辑拼命演绎却又无法自恰的时候，便由语言来填补逻辑的空白地带，而当语言苍白无力而又缺乏力量的时候，便由修辞来润色语言苍白之处。因此，对于判决叙事语言和说理逻辑修辞进行的分析就成为研究的必须。基于此，本文并不准备按照文本结构将判决书划分为判决主文和判决理由来加以研究，而是从判决文本的功能入手将判决书划分为认知性文字及说服性文字，并在此基础上探讨判决文本的认知性修辞和说服性修辞。此外，作为判决形成过程的程序加工技术往往也在不同程度地强化被告人及判决受众对于判决文本的服从与认可程度，因此，本文也将对判决形成过程的程序加工技术予以必要的考察。 需要进一步交代的是作为本文主要分析工具的认知性修辞与说服性修辞的界定。所谓的认知，是指人对周围事物注意、感知、记忆、产生表象、形成概念并在此基础上进行分析、判断、推理以获取知识的信息处理过程。早在古希腊的亚里士多德的修辞学理论中就阐释了隐喻的认知功能，此后修辞学的研究结果也进一步肯定了修辞所具有的认知属性。修辞的认知属性可以从话语建构和话语理解两个方面予以考察，为了建构出适当的话语，修辞的主体需要对各种修辞要素的知觉、注意、判断、分析及推理过程，进行统一的信息加工和处理，而话语接受者，则需要对话语所产生的原始语境以及现实语境进行足够的知觉、分析、判断和加工，以便为话语信息的析出和确定储备必要的参照信息系统并解析话语的语言意义、言语意义以及修辞者的言语动机等社会心理信息。〔10〕正是话语建构和话语理解两方面的认知功能使得判决的修辞得以生成合法性，基于以上考察，判决书中的认知性修辞主要是指一种叙事上的手法，指法官在判决叙事中充分运用语言的力量，在判决的叙事策略、结构安排、详略取舍、渲染烘托等方面的手法或技巧，通过它来说服读者相信一种事实；然而修辞并不仅仅是表达，它还是一种推理的方法，因此，说服性修辞也是判决修辞的一个十分重要的方面，因为这里的说服意味着“既不收买，也不强迫，要让某人在某一个问题上接受你的看法”，〔11〕因而这种手段必然是修辞。我们知道，在实用主义的真理观中，推理和说服日益融合并成为一个统一的过程，同时对于推理的修辞以及说理的艺术的实践与研究也获得了极大的发展，这种对于法律推理的说服性修辞并没有帮助判决书的受众完成思考而是用一种逻辑的外表代替了他们的思考，直接获得了他们的认同。所以本文认为：说服性修辞则是指在无法进行逻辑证明或科学证明的领域中所采用的的所有说服性手段（包括类比等无法进行精确证明时用于证明命题正当性的所有方法）。〔12〕

由于以上交代的类型划分只是一种便于学术研究与论述的理想型（ideal type）方法，所以在很大程度上，这种判决文本的二分只是一种观念的构造物，是一种思维图景，因而非常容易被现实中的反证所推翻，而这将使得本文的研究——事实上也将使得类似方法的研究——无法展开，故笔者有必要在此声明：本文对于判决修辞的分类描述只是一种便于学术研究的理想假说，应该承认在现实的司法裁判之中，认知性修辞与说服性修辞往往水乳交融，难分彼此，〔13〕而且正当修辞与不当修辞的界限也并非如本文所列举的那么泾渭分明，度的偏离与超越往往成为正当修辞和不当修辞的实质性分野，它们的对立并非如文本分析时所展现的那么昭然若揭，浓度可以导致色变，其二者之间的关系就如同红与黑的色泽一样，存在着种种对立与转化的可能，〔14〕而这又将是一个极具学术价值与意义的研究领域，但是限于篇幅及主旨，本文无力承担对此的分析任务，而是将主要的精力放在如下的论述上。

二．判决修辞的背景及成因分析

1．司法民主化的趋势 古代统治者笃信“民可使由之，不可使知之”的陈腐教条，实行司法擅断，认为判决是权力的行使，人民只有服从的义务，所以无须说明理由，因此，判决并不说理，〔15〕这种现象直到很久以后才得以改变，如意大利从16世纪起，德国从18世纪起，判决说理的做法才正式确立起来，法国在1790年，德国在1879年作为一项普遍的义务强使法官在判决中说理。判决从不说理向说理的转变，不仅仅是表现形式的改变，更主要的是代表了司法民主化的趋势。司法民主化要求判决必须是基于理性而非基于恣意和擅断作出，判决修辞就是在这样一个司法民主化的背景之下登台的，它是判决说理的自然延伸，当判决理由不充分或根本没有正当理由支持判决的时候，为了赢得公众对于判决持久的信任与支持，修辞就成为无法替代的最佳选择。这一点可以从相反的角度获得理解与证明，如：我们几乎难以想象在一个神判时代，一个无须说理的司法背景中，判决有修辞的必要。与修辞结伴同行的是强力与蒙蔽的对立面——角力与说服，其背景则是由权威-服从模式向对话-服从模式转变的司法民主化趋势。〔16〕
2. 法律判决的形式化趋势。〔17〕法律判决的形式化是指这样一种趋势：即法官在判决时所明确表述的理由常常不是他们的真实理由，而只是最好的法律上的理由。也就是说，法官的判决必须找到法律上的依据，即使这个理由并不是法官做出判决的真正理由。古代判决书中的“见利忘义、全无人心，此风最为薄恶”，“贫民尺地寸土皆是血汗之所致”之类的话，在现代判决书中是找不到的。判决建立在这样一种语言上，形象让位于事实，直觉让位于证据，修辞让位于现实。也就是说，在判决书中，激情也压服了理性，它追求一种稳重、庄严的风格。比如在法律没有明确规定债权人的债权与工人工资的清偿序位时，如果法官非常同情工人，在判决书中，他可能阐明煤矿工人的生活是如何的凄惨与悲凉，社会应该如何在道义上站在工人一边。他会依据民法中的帝王规则——诚实信用原则判决。虽然这样有可能被指责为使“法律条款软化”，但这是同一话语圈子里的权力争夺问题，如故哦以生活理由支持这一判决，他根本就有可能是违法的，或者说，根本进不了讨论的机制。但是，这也发展了法官在判决书中的“修辞性技巧”，如在判决书中强化一些事实，另一方面——淡化一些事实。
3．法律的文学化运动。1973年。密歇根大学教授詹姆斯·伯艾德·怀特出版的《法律的想象》一书揭开了“法律与文学”运动的序幕，此后影响日渐扩大。有人称，这场运动甚至会彻底改变法律学者谈论和思考法律和作出判决的方式。法律家日益意识到了语言和修辞在撰写司法意见时的作用。他们认为“最好的法律文本是出色的文学作品。”〔18〕，“运用文学视角，法律和判决可以得到更加充分的分析”〔19〕，美国学者波斯纳也看到了文学对于法律的巨大作用，认为文学研究对于理解判决修辞多有助益，“修辞在法律中有很大作用，因为很多法律问题无法用逻辑和实证的证明来解决”〔20〕 “许多法律文本（尤其是判决意见）在修辞上而不是在冷静的注解上与文学文本相似”〔21〕……正是在这些学者的宣传与鼓动下，文学中的叙事技巧、修辞艺术、隐喻手法等等被广泛地应用到了法律领域尤其是判决意见的撰写上来。法官已习惯于运用修辞和隐喻等手法来弥补法律语言的“刚硬”，甚至是法律推理的不足。〔22〕判决的修辞遂成为了司法实践中的常态。
三．影响修辞方法的因素：初步分析
1．法律语言的文体特征。法律语体具有独立于其他语体的特殊风格，它既不同于追求语言形象化、生动化的文艺语体，也不同于追求以数据表格等进行烦琐论证的科技语体，法律语言的独特属性必然要求其在选择修辞手段时根据其文体特征做出适当的取舍。但是法律语体也不像有些人认为的那样绝对排斥修辞，实际上，诸如准确、通顺、简洁，本身就是修辞的手段，诚然，法律语言排斥夸饰、华丽的辞藻，拒绝文学描绘手法，但它们并不是“修辞”的全部内容，以对“修辞”过于狭窄的理解而否定修辞在法律语言中的重要地位和作用，是片面的。事实上，法律语言在词法、句法还是在章法上，须臾离不开修辞手段。“在词法上，它常常使用雅语、敬语、成语，尤其是术语；在句法上，它常运用提前、重后、简略等句式；在章法上，常用分条、总叙、结语、引用等辞格。”〔23〕显然，法律语体的特征决定了法律文本在修辞手法上侧重于对语言形式进行一定的修辞，而对其他内容进行修辞则很容易落入“正当性”责问的沼泽，因此，一般认为，法律语体比较适合消极修辞手法的运用，而对夸张、排比、反语等积极修辞手法则多采取排斥或者限制的态度，判决书所选用的积极修辞手法，往往只局限于排比、层递、对比、反复等有限的几种。
2.判决文本的受众群体 斯威夫特说：“对一个讲不进道理的人，你也不可能跟他讲出道理。”〔24〕深刻地揭示出了受众对于判决说理方式的影响。法官在撰写判决书时，必须事先考虑到其预期受众的可能反应并进而决定说理的方式，从这个意义上说，正是法官和受众一起完成了判决书的制作。由于英美国家的法律制度是围绕着上诉审司法展开的，遵循先例的传统使得他们更加注重上级法院的意见，而非当事人和社会公众的意见，〔25〕所以，英美国家法官的判决的预期受众——至少对于上诉审法院来说——主要不是案件的当事人以及关心此案的公众，而是法律共同体中的其他法官以及实务者和学者，作为完全的内部人员，他们擅长阅读纯粹的司法意见（包括听出弦外之音），他们“对于一篇司法意见的适当措辞和规范有着确定的预期”，〔26〕所以我们才经常在英美国家的判决书中发现洋洋洒洒、旁征博引的学术论文型的司法意见，在这里，由于受众的专业性，拙劣的修辞反而会产生负面的影响，故一般的认知性修辞很少被使用，而高明的说服性修辞技巧却是俯拾皆是。大陆法国家情况则恰恰相反，由于它们并不实行先例制度，法官没有造法功能，不像英美法系的法官一样关注特殊的事实构成，也不象英美法官一样注重上级法院的意见，而是更看重判决的公众（包括当事人）反应，所以为了获得这些人的认同，推理形式便不能十分复杂，严格的三段论演绎几乎是法官唯一可用的推理工具，在法律规则明确的情况下，只要对判决事实加以认知性的修辞，判决结果自然就是有了“合法性”，这也将他们对于从事冗长论证的不情愿合理化，判决书的简洁性和形式主义风格意在隐藏一种恐惧，即害怕过于详尽可能有碍于审慎周到和严守秘密，而审慎周到和严守秘密正是专家权力的要素，〔27〕故认知性修辞在大陆法国家体现的更为明显，如法国刑事诉讼法规定：在判决的制作中，仅仅要求载明案件的事实和适用法律的理由，而并无论证的要求。
3.判决对受众的说服成本。由以上分析引出的一个推论是：判决文本对受众的说服成本也将在一定程度上决定判决修辞方式的选择。“有确定目标的说服者会选择对自己的成本最小化，实现目标之概率最大化的混合修辞方式，包括真实的信息、谎言、暗号以及情感感染。”〔28〕波斯纳进一步分析说，说服者往往有一系列说服目标，并且存在着一个价值序列，但是说服者也许并不如人们想象的那样去盲目追求前几位说服目标，因为说服受众接受这一目标的成本也许高不可攀。由于判决所面对的不同的受众群体具有质的不同，他们保持自己信念的“顽固”程度是不同的（比如要让布鲁诺心悦诚服地接受宗教裁判所的裁判，其说服成本几乎可以用无穷大来形容），相应地，说服成本也有着巨大的差别。“听众信念的顽固程度有可能影响言者对修辞目的的选择，而距离（指言者欲灌输之信仰与听者本来具有的信仰的差别程度——引者注）有可能影响他对修辞手段的选择。”〔29〕这种分析还可以在另一个层面得到验证：即修辞还可以降低说服成本的第一个层面：受众接受信息的成本。听众吸收信息的成本越高，言者就越依赖那些对听众吸收能力要求不很高的说服形式，因此使成本最小化。在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此，修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。〔30〕
三．判决修辞的正当性标准

目前国内学界所热衷于讨论的判决文书的改革似乎都将视线集中在了判决书应加强说理的环节上，这里其实隐藏了一个共识的前提假设：即说理的判决才是同时也一定是正当的判决，然而，对西方国家尤其是一直强调判决说理的欧陆国家也在进行的判决文书的改革当中，我们又似乎可以对此假设之前提提出某种假设的怀疑：判决说理了是否一定意味着判决就正当了？这就牵涉到了判决修辞的正当性问题。对判决正当性理论进行一番梳理将会有助于证实或者证伪我们的怀疑。 如果把修辞看作是在一种别无选择的情况之下所进行的一套剩余的推理和说服方法的话，那么修辞似乎是个中性物，无所谓好也无所谓坏，但是正如本来“价值无涉”的科技手段也会被用做邪恶目的一样，修辞在一定程度上作为一种手段也会服务于正当的或不正当的目的，这种手段因此也就具有了伦理的属性，因此对修辞手段进行正当与不正当的区分与研究就是一件十分必要的工作。对此，我们的论述将做如下地展开。 “论证和理由并不是一回事，论证仅仅是对判断的正当化，是一个话语和修辞层面的过程，而不能保证判断的正当，这涉及到社会共识的认可”。〔31〕马克斯·韦伯认为，被支配者并非总是从理性算计和功利角度服从支配者，其服从还源于深层的精神因素，即相信统治者有某种“合法性”，而从支配者的角度来看，“没有任何一种统治，自愿地满足于仅仅以物质的动机或仅仅以情绪的动机，或者仅仅以价值合乎理性的动机，作为其继续存在的机会，毋宁说，任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰。”〔32〕只有结合了对‘合法性’信仰的习俗和利害关系，才能成为一个统治可靠的基础。〔33〕由此可见，判决要想建立一种有效的支配与被支配、服从与被服从的关系，就必须编织一张“信念之网”，达致一种正当性以获得受众的信仰，引发其“不加反省的、习惯的、无意识地认可与服从”。

为了深入分析判决修辞的正当性问题，我们将正当性划分为合法性与合理性两个层次。合法性是正当性的表层要求，是一种形式上的正义，而合理性则是正当性的深层要求，属于实质正义的范畴，判决的法律效力在直观的层面来自于合法性，实质上则由判决的合理性所决定。结合以上的分析，我们可以发现，其正当性的获得是由法官与受众双方共同完成的，根据韦伯的法制权威型的合法性学说，我们可以发现其合法性建立的两个基础：1.将合法性建立在形式合理性基础之上；2.将合法性建立在实质合理性基础之上,据此,我们可以把正当性分为三个层次：形式合法、主观合理与实质合理。一个没有说理的判决是一份形式不合法的判决，这样的判决不管如何加以包装修辞，都因为不具备正当性的基础要求——形式合法而不具正当性；而一份说理的判决，虽然形式上符合法律的要求，却很有可能因为说的是“歪理”而不得不对判决的理由加以一定的修辞，使之赢得公众的认可，它至少具有表面上被人认可的合理性，此之所谓“主观合理”，但是这样的一份判决将仍然因为其不符合正当性对于实质合理的要求而不具正当性；最后，显而易见，真正具有正当性的判决修辞应该是对那种说理并不充分而需要在说理的方式方法上加以润色和加工的判决所进行的修辞，它只是使比较弱的论点似乎更强有力，在必然性论证不可能的情况下诱发人们对判决的信仰的一种手段，因为它符合了判决正当性的所有三个层次的要求：不但进行了形式上合法的说理，而且通过说理的修辞赢得了公众的认可和接受，具有了主观合理性，同时，又因为它仅仅是对于判决正当理由的补充与补强所以符合实质的合理性的要求。综上，只有同时具备了形式合法性、主观合理性和实质合理性的判决修辞才是正当的修辞，而仅具形式合法性或仅仅兼具形式合法性和主观合理性的判决修辞则属于不当修辞。 四．判决的正当修辞

（一）．认知性修辞的正当形态

1．庄重得体 判决书因为是法律活动的最终产品，所以，应以经过筛选净化的最为庄严肃穆的语言加以制作。为使判决语言显得尽可能的庄重、神秘和高贵，英美法官甚至经常使用古英语和中古英语，这不仅是法律语体风格的要求使然，也是维护法律权威的需要。乾隆时期著名幕府王又槐说：“供不可野，如骂人污辱俗语及奸案秽浊情事，切勿直叙，只以‘混骂’等字括之，犯者必于申饬。”〔34〕清代另一位著名学者兼幕府李渔也认为判决书“更宜慎重，切勿用绮语代庄，嬉笑当骂，一涉于此，则非小民犯奸之罪状，仅是官府诲淫之供招矣。”〔35〕一些对人格毫无顾忌加以贬损的语词如“不念旧恩，嚣然吠主”、“城狐社鼠，昼伏夜动”和“背本忘义，虽禽兽之不若”等均违背了判决书制作应庄重得体的修辞要求。

2．语体修辞 尽管对于语言的修辞被认为并不具有直接的说服作用，但是有一点却是没有疑问的：即优雅的文风的确在一定程度上促成受众更乐意于仔细研读判决文本，并产生一种心理上的亲近感，这种修辞因为起到了犹如包裹药物的糖衣一样让药物更易吞食——起码不至于反胃——的效果而发挥了判决说服功能的前提性功能，这样，让读者读到结尾的吸引力在一定程度上也附着在判决文本的说服目的之上而成了判决修辞的一个不容忽视的领域，一种极端的表现是：即使“我们可能已经对一篇司法意见讨论的法律问题丧失了兴趣，但是这篇意见的风格可能还是让我们想读它。”〔36〕中国古代历来更是倾向于把判词作为一种文学作品加以制作，这使得“判词摆脱枯燥乏味等缺点，增强判词本身的可读性，此外，文学作品多样性的表达方式，准确凝练的语言特色，也是高质量的判词所必须具备的要求。”〔37〕尤其是古代判词追求语言艺术化，判决多句式整齐、节奏明显、铿锵有声、顺口悦耳，“弃官式语言之呆板、圆滑而以优美、典雅之文风极力阐释自己独特见解，极具浓厚美学韵味，又含深刻法理，兼容极高艺术性之判决不断奉献于世人面前，使人领略到五彩斑斓的法律判决之美而倾心研读关注。”〔38〕虽然在当代，判决不再像古代那样片面追求“字字超群、句句脱俗”、“下语如铸”，而是更为重视法理的宣示、更加侧重于判决的法律属性，其文学性的一面则降到了相对次要的地位，但是各种判决的修辞方式仍然经常被加以应用，以达到判决“规范美、庄严美、简洁美、质朴美和流畅美”的“五美”要求。〔39〕

3．模糊表述 一般来说，法律语言应尽可能的追求准确、明确的表意效果，尽可能地少用模糊词语，但是为了完成特殊的表达任务或者实现特殊的表达目的，模糊表述往往具有令人意想不到的效果。如一份刑事判决书这样写道:“被告人公然散播反动言论,并向海外敌特机关提供机密情报……” 本来“反动言论”和“机密情报”的指涉范围非常之广，如果一味追求准确明确，则似应在“反动言论”和“机密情报”之前加上必要的限定，或写明具体的内容，但是这样又会与保密和防止扩散的考虑相冲突，于是这份判决便以抽象和概括程度较高的共名词语“反动言论”以及“机密情报”来表达一种模糊的语义，有效的化解了这一难题。〔40〕另外，在判决事实和理由分离的判决书制作格式当中，在判决理由部分对于事实的叙述必然是具有高度总结性的，以避免和判决认定事实部分发生重复，这时，模糊语词也会成为不可缺少的修辞手段。

4．简练概括 法律语言“贵乎精要，意少一字则义缺，句长一言则辞妨。”〔41〕法国判决书制作是这一特点的典型例证，比较法学家茨威格特说：“法国法院，尤其是最高法院想方设法使判决书的内容缜密而紧凑……那种游离于正文之外的闲文漫笔从来不能在最高法院的判决书中发现，在下级法的判决书中也很难找到。”〔42〕我国最高人民法院在《法院诉讼文书样式（试行）》中也提出了“力求语言精练”的要求。显而易见，这种简练概括的表述要比冗长繁复的表述更能吸引并支配判决受众的注意力，以进一步发挥其说服功能。另外，简练概括的事实表述可以使得关键性表述较为集中，从而能够强有力地发挥其认知功能，强化受众对该事实的认可程度，如果表述过于冗长，而使得这些关键性表述也因此更分散、更繁杂，甚至是隐藏在限制、注释、引用乃至判决书中的其他冗长繁复的地方，那么这种强有力的认知性功能就会丧失殆尽。当然，精练概括只是一般性的要求，它仅适用于当事人及公众能够理解判决的事实依据和法律依据而不致产生疑惑不解并质疑判决正当性的情况，而对双方有分歧的争议较大的案件，判决仍应不避冗长，详加论证。〔43〕

5．剪裁事实 “法律本身就是一种讲故事的特定形式”，〔44〕所有的判决中的事实其实都是一种经过了剪裁与拼贴的叙事，正如有学者指出的那样：“法律案卷中的叙事是一种虚假的叙事。正是这种叙事使得（不同的事件——引者注）……得以跨越不同的事件序列，而进入到一种法律体制的逻辑和关系中去。”〔45〕吉尔兹也曾说过：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的。……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。”〔46〕这种对于事实的裁剪，是在法官的指导下构建的，是一种对于判决叙事的修辞，目的在于获得基于剪裁事实基础上的法律话语的正当性，其最终是为了影响法律之运作。此外，由于民间尤其是基层乡土社会发生的大量纠纷很难被纳入现有的且主要是移植过来的法律概念体系和理论体系，而法官为了解决事实争议又必须用现有的法律概念系统将其包装、剪裁和拼贴，以使其在这个合法的概念体系中找到自己对应的位置。所以，“为了法治的统一（其中必然包括法律概念术语的统一），为了法律共同体的形成，法律必须对非格式化的现实予以某种构建。”〔47〕而剪裁事实便是这种构建的有力工具和手段之一，它使得法官可以在格式化的事实基础上最终形成自己的格式化了的司法意见，这样，剪裁事实也就成为了判决活动的必须。〔48〕

（二）．说服性修辞的正当形态

1．判决异议 传统的司法权威主义认为法院只持一种意见可以达到与秘密表决相近似的神秘效果，但是司法民主化的趋势已经推动了传统上持上述观念的大陆法国家逐渐认可了判决书中呈现不同意见的做法，在一些国家如阿根廷、芬兰和瑞典，这种异议展示已经达到了相当充分的程度。“判决异议被称为“法官懒惰的解药”，它可以保证法官们不会仅在其中某一个法官的意见后盖上自己的图章。”〔49〕判决异议的说理方式展现了判决从演绎证明到对话证明，从封闭推理到开放推理，从威权主义到司法民主化的趋势，总的来说判决异议不是降低了判决的权威，而是恰恰相反，它巩固并加强了判决的合法性与正当性，赢得了更为广泛的认可与服从。

2．情理交融 判决除应晓之以理，还应动之以情，并作到情理交融。如清代张问陶在一起顶凶卖命案的判词中，对于将儿子卖于他人顶凶而险些酿成冤案的王桂林的责任认定就连用了4个比喻，说理十分形象。判词是这么写的：“熏蚊虻以烧艾炷，恐坏罗惟，剔蚯蚓于兰根，虑伤香性，治恶僧须看佛面，挞疯狗还念主人”，将“本府为爱护孝子心”的抽象思想，表达的形象可感而又便于理解和接受。判词还以饱含感情的笔触愤怒斥责了行凶之人，情理交融，收到了非常好的表达效果。如“夫使二百金可买一命，则家有百万可以屠尽全县”，又如，判词指出凶手屈培秋第一次行凶“或非居心杀人，后一杀则纯为恃富杀人，有心杀人，误杀者，可免抵，故杀者，不可免也。”〔50〕道德力量在我们国家往往比生硬的法律理由更令人信服，因此在说理时，如能辅以道德情感来褒贬案件的是非责任，往往可以起到意想不到的效果。

3．缺省三段论 早在古希腊修辞学发端时期，亚里斯多德就十分重视缺省三段论的应用。所谓的缺省三段论是指：在一般三段论的演绎模式基础之上由于某个前提众所周知而不予表述，从而直接推导出结论的一种三段论模式，比如，这样一个三段论：所有人都会死，张三是人，所以张三也会死。在这里由于作为推论的前提人所共知，所以在进行逻辑演绎时往往省去这一前提的表述，在判决制作领域，法官们在制作判决时往往利用缺省三段论来达到某种修辞效果，以便于在前提可能真实也可能并不十分确定真实时起到增强判决合法性的修辞效果。 4．突出控辩双方的主体性 “只有一切参与者的利益至少被卷入讨论中，合意才具有意义。”〔51〕因此，判决中对庭审过程中双方对话情景的再现程度以及再现的平等性程度，将在很大程度上影响双方对判决的接受程度，一场至少在形式上被尊重了的对话被认为在至少也在一定程度上影响了判决结果。因此，有经验的法官为了减少上诉，往往不厌其烦地在判决书中大量引用双方的论点及论据，给人以当事人的逻辑代替了法官的逻辑的印象。而我们现有的判决书往往简单声称：“经本院查明……”、“有……证据为证”或“原告所诉本院不予认定”，由于判决书中仅仅表述法院的认证，而对双方举证质证情况不加反映，双方的主体性地位及其对于裁判结论的形成施加有效影响的主观感受受到了损害，因此这样的判决文本往往难以令当事人和公众信服。这样，法院认证也就成了无源之水，无本之木，丧失了其可接受的合法性。另外由于控辩双方主体地位地确立，法官在判决说理时亦应注意不能对双方的诉讼主张采取批驳或反驳的态度，如“被告人所称纯属无理狡辩”，“上诉人的上诉理由是无稽之谈”。 除了以上所列举的方法之外，法官还会在判决中“通过坦率披露那些反对自己结论的事实和权威、通过语气上表现得具有试验性和让步，甚至通过对自己结论的正确性坦诚表示怀疑”，以比喻性修辞代替逻辑论证等，借此增加判决的可信度和正当性。〔52〕等等诸如此类的方法不一而足，它们在司法实践中以一种更为多元的状态呈现在判决之中，限于篇幅，本文只能加以舍弃。

五． 判决的不当修辞
（一）.认知性修辞的不当形态〔53〕
1．直接改写 古代一州官在审核一起死刑案件时贪赃枉法，将判词中“用铁锨致乙死亡”加了一笔，改为“甩铁锨致乙死亡”，一字之改，将本来十分严重的故意杀人变成了性质不太严重的过失杀人，从而达到了开脱罪犯的目的。这样的例子不独为古代所独有，河南省高级人民法院在曹海鑫一案的二审判决中言之凿凿的对一审判决加以肯定，但又偷偷地在自己的裁定书里移花接木地对一审判决的关键表述作出修改。〔54〕这种由于经办人员一字之差，一语之误造成事实认定的大相径庭，〔55〕甚至铸就大错，枉法裁判的例子在整个司法裁判史上屡见不鲜，以至于古人感叹“官府案牍，有更易一字而轻重悬殊者，吏胥多藉是以舞弊。”〔56〕司法官员的权力之大：“一举笔间，而拯十余人命。”仅要求叙明事由，而无须阐明法理之判决，必然为官员出入人罪大开方便之门，堂而皇之的大笔一挥，亦无须加以任何掩饰。究其原因，中国古代的判决更加强调的是“事理”，而非“法理”，故司法官员更加注重事实情节的修辞，而不象西方国家的法官一样注重法律理由的修辞。这就导致中国古代判决的修辞艺术必然更多地体现在对于案件事实的修改和掩饰上，只要事实被修正了过来，则不必过多的阐释法理，判决亦可顺理成章地具有了合理性和合法性。〔57〕

2．调整语序 词序是一种重要的修辞手段，不同的词序在表意上的功能是不同的。如“不很注意”与“很不注意”在形容一个人的过失状态的程度上就具有很大的差别。再比如在一起强奸案的判决书的判决理由这样写道：“本院认为，被告人无视国法，多次采用诱骗手段奸淫幼女两名，又四次翻墙入院，夜闯民宅，采取胁迫、麻醉等手段，强奸妇女两名，罪行情节特别严重已构成强奸罪。”其中最后一句给人以情节严重是强奸罪构成要件即只有情节严重才构成犯罪的印象，应该改为“其行为已构成强奸罪，犯罪情节特别严重。”一些判决文书的制作者往往利用这一现象通过判决书的词序的安排与变化而达到其不可告人的目的。如清朝末年江苏常熟县有一伙纨绔子弟，每当夕阳西下之时便在虞山的风景名胜石梅风景区内策马急驰。其中一个姓周的公子马术不精，策马狂奔而伤人致死，其父买通小吏，将文书中的“驰马”改为“马驰”，将一起犯罪事件变成了一场意外事故。

其三，委婉措辞 词语是构筑语言和文本大厦的建筑材料，是具有独立性的最小的语言单位，一个词语的误用往往会带来整个大厦倾覆的后果（至少是危险），“差之毫厘，失之千里”用之于形容语言选词精当的必要性殊为恰当。〔58〕如一刑事判决书这样写道：“王某某跟胡某某去过杀人现场。”这句话中用了一个兼类词“跟”，它既属于介词，也属于连词，判决书中的“跟”如果看作连词，则主语就是“王某某跟胡某”这个词组，因而，“王某某”就是杀人嫌疑犯之一，而它如果在句中是做介词使用，“王某某”就是主语，“跟胡某”就是状语，表示跟随的对象，那么“王某某”充其量就是个从犯。〔59〕正是由于“跟”具有这种语义的模糊与两可，法官才选用了这个词而没有用有着确切含义的连词“和”，从而为后面的定罪量刑埋下了伏笔。可见，在当事人对于事实认识或主张存在较大分歧而法官又无力查证时,法官在判决书认定案件事实时往往利用语言的不确定边缘和“可疑的半影”，采用漠视法律语言固有涵义的模糊表述，借以偷换判决立足的事实基础，使判决获得“合法性”。又如在某著作权侵权纠纷案件的审理中，原告诉称被告抄袭剽窃其作品，而被告则辩称自己只是“使用”、“引用”，在双方均无确凿证据支持的情况下，为了绕开这一事实争议，法官在判决书上判被告败诉的同时又将被告人的行为描述为法律含义极为模糊的“抄用”，以“抄用”一词来描述被告的行为，而又以“抄袭”来追究被告的法律责任，这种在事实和法律上各打五十大板的做法正是判决文书中模糊措辞的恶果。法官在这里明显违背了法律领域中选用词语的规范，模糊了事实争议。〔60〕

4．伦理感染 感人心者莫先乎情，感情在促使或者帮助一个人作出判断中起着至关重要的作用，“感情会引导和加强注意力……提供动力、培养直觉、并且激发想象力”，〔61〕“情感既可以澄清也可以模糊人们的理解”，〔62〕判决叙事中列明的一连串景象其实并未得出判决结论的事实前提，它只是展示了一连串具有强烈伦理色彩的形象，判决结论的权威与正当性恰恰来自于它被展现为强力感情景象的高潮或解决。〔63〕因此，情威并用、把情感性作为施行法律的一种手段往往可以收到极好的修辞效果。如一刑事判决书中事实部分就这样写道：“被告人某某于某月某日的一个漆黑的夜晚，暗藏在某村南一座破烂不堪的旧砖窑的东侧，手持明晃晃的一把钢刀，带着满脸的杀气，准备在夜深人静的时刻，拦路抢动那些单身的携带财物的过客。”读上去阴森恐怖，使人感觉到凶手的罪大恶极，必欲惩之而后快。如以上分析所指出的那样，由于判决的预期受众往往包含了与案件并无切身利害关系的社会公众，而他们并不关注判决中法理与逻辑的自恰，相反他们关心的只是判决是否与社会公认的道德标准等相一致并以此来判断判决的“合法”与否，因此，诉诸于情感的判决修辞往往就成为必须。刘勰曾在《文心雕龙》中说：“明罚峻法，则辞有秋霜之烈。”说的正是在判决的事实叙述中加入伦理评介，有助于获得公众对于判决的支持，取得与公众预期相一致的判决。
5．激发想象 在宋福祥一案的判决中，〔64〕法院十分强调宋所应负的“特定义务”，判决书极力为我们营造这样一幅特定的图象：夫妻恩爱、美满的生活场景，只有夫妻两人在家的这种特定环境，突然因夫妻发生争执而被迫中断，发生了质变，妻子又哭又闹，寻找绳索欲图自杀，丈夫开始还温言相劝，藏起了绳索，妻子却不为所动，继续闹着要自杀。而此时，丈夫却离妻子远去。妻子万念俱灰，在找到绳索时，悲愤地上吊自尽。在这份判决中，法官正是通过对事实的文学性描述刺激了读者的想象力，并根据这种想象，自主构建了案件事实。作者产生文本，而读者则产生意义，法官正是通过判决文本的修辞技巧使得阅读群体完成了对于案件事实的想象性重构，完成了对判决文本的“二次解读”和“意义重构”，〔65〕在这里，法官并没有说谎，“谎言”是读者自主完成的，法官只不过隐藏了具体的细节，而帮助读者或者说是帮助自己完成了这一“客观事实”的向“主观事实”的转变。也正是这种想象使得法院最后对于宋福祥的判决符合了公众的情感预期而欣然接受，拍手称快。〔66〕

6．流于苟简 一起因为恋爱不成反目成仇的案件事实是这样的：一日男青年嘴叼烟卷身背挎包（内装炸药与导火索）闯入女青年家并以用烟头点燃导火索想威胁逼迫女青年与他外出。女青年在被迫与他外出过程中遭其强行奸污。该案审理过程中被告人供称自己也怕被炸死所以只是用叼着的一头比划了一下，并没想真点，而女方及其家人则因为当时情急之下惊慌失措加之灯光昏暗没有看清被告究竟是用哪一头点的。关于这一情节，该案审判人员草拟判决书时认定为：“作出要点燃的动作”——也就是说：不管被告人是用哪一头点总之是因为这个动作才迫使女青年随其外出——这一点是肯定的。但遗憾的是，该院主观领导在审批判决书时认为这样表达过于罗嗦而改为“妄图点燃”四字，如此一该，简则简矣，但却与事实大相径庭。因为“妄图”只是心理活动，没有外在表现的动作就构不成对女青年的威胁，这么一改，女青年与其外出就并非胁迫了，客观上起到了开脱被告的作用。〔67〕

（二）．说服性修辞的不当形态

1．将直觉掩饰为共识 法律是一门需要公开宣扬的学问，一门要求逻辑推演的科学，但是它并不排斥司法者个人的一些瞬时性的非意识认识形式对推理和判断过程产生或多或少的影响，这种瞬时性的非意识认识形式就是我们通常所说的“直觉”，直觉对案件事实的判断，有时胜于理性思考，至少是胜于形式理性的判断，〔68〕它是一种无意识推理、一种非理性判断，由于它只是属于个人的意识形式，植根于法官个人的经验土壤中，总是难以经由言说普适化为普遍的共识（正是在这个意义上，著名学者、法官波斯纳把它称之为“无言之识”，这一概括可谓非常的贴切），所以法官越是依赖直觉来决定案件的处理结果，就越是因为公众无法加以理解而难以证明这些结果的正当性。而为了获得正当性，法官判决的无言之知（经验法则）几乎总要在某种程度上披上逻辑的外衣转化为论理法则才可以被公众接受为合理与合法，此外将直觉解说为共识也是这种转化的典型且有效的方法，〔69〕法官往往将自己对于某一问题的直觉置于当地共同的伦理观念、社会习俗之中，以使个人话语公共化，避免公众对于法官个人直觉的质疑，它可以被看作是判决推理的极为有效的修辞手法之一。〔70〕而且这种共识的主体数量越多，则判决结论的合法性程度就越高。

2．对于适用法律的模糊引证。某法官在判决中为了支持自己的不当判决，居然“引用”根本不存在的《新闻法》作出了判决。在司法实践中，这种模糊引证的方法还表现为法官往往在涉及多个被告人的案件当中不论主从、成年未成年、自首不自首，最后只是在判决书中总引一笔：“根据我国刑法第14条、22条、34条、54条、123条、145条之规定，已构成犯罪，判决如下……”这种模糊引证法律的判决方式往往会为枉法司法提供保护色，借以蒙蔽对于法律知之甚少的当事人。此外，对于当事人双方争议较大的证据的采信问题，法官也往往不予说明采信与不采信的理由，不予展示自己认定证据的心证过程，而是以一句简单的“对该证据不予认定”这种“修辞性技巧”来逃避自己的责任。

3．权力型话语运用策略。福柯认为权力与知识相互依存并互相指涉，任何权力关系的建立，都会产生相应的知识。“权力总是以知识的面目出现，而知识拥有者又反过来运用这种知识行使权力”，〔71〕具体到案件的判决中，法官在判决书中运用法言法语进行的科学型叙事对不懂法律的当事人所进行的日常型叙事加以改头换面，以赢得一种对于当事人智识上的优越和压制。科学型话语因为其符号化程度而提出了理解的专业化水准问题。面对判决文本中一个个标志着权力行使的术语符号对自己行为的定性，败诉方即使“不悦”也不得不“诚服”于这些符号，并认为它们是对过去案件事实最为权威的表达，当败诉方是一个对法律不甚了解的人的时候，他无法用自己日常型话语与法官判决中的科学型话语或曰权力型话语争夺话语权，由此，对专业知识权威性的认同和对知识合法性的信仰，经由权力转化为了对于判决正当性的认可与支持。法官通过对于争讼双方日常型叙事的修辞达致了合法性。〔72〕另外，这种书面的叙事实际上是一种法律的叙事，它脱离了事情发生的具体语境，描述的只是法官依据法律的规定组织的事实发生的过程，日常生活话语在这种以法律规范为中心的叙事中悄悄退隐，法律话语充当着一个建构新世界的角色，当事人之间的关系在这种叙事中被重新建构。〔73〕判决书日益陷入内部的权力运作，专业知识的累加、重复与繁殖使得判决书在理性化程度越来越高的同时也日益与普通民众的理性化程度拉开了距离。 4．掩盖价值立场。“依据个人偏好作出判决被广泛认为是错误的，乃致没有哪个法官敢于承认自己是在这一基础上判决案件的。”“法官们自己没有充分意识到他们在权衡各种社会利益因素上的责任，这种责任是不可推卸的，法官们经常公开显示出他们不愿作出此种权衡，结果是，根本不说明判决的真正依据和基础，往往让其滞留在潜意识中。”〔74〕一般情况下，法官往往需要对法律进行一种符合社会认同心理的解释，但是对于同一条文运用各种不同的解释方法往往可以导致截然相反的结论，为此，只能通过“选择”而不能通过判定来对解释加以取舍。法律适用者的价值判断与结论之间的联系比事实判断和逻辑判断的联系更为紧密。〔75〕 “在进行法律解释之前，法官都熟谙案件事实，在价值判断上早已形成根深蒂固的‘前见’，在这一‘前见’的作用下，法官会想法设法寻找能得出他可欲结果的法律解释方法。”〔76〕但是如果法官在判决中明确表示他的价值取向，那么他在没有法律规范可以直接援引又难以达成共识的疑难案件中就很有可能面对为什么维护对方的利益这样的诘难，为了尽量保护自己的合法性资源最大限度地不被损伤，在判决书中，法官虽然赞同了某种价值立场和观念，但是这种价值立场和观念最后可以诉诸于其他规范中，法官尽量使自己的判决显得仅仅是在适用法律，以图掩盖自己的价值立场，避免公众对于判决正当性的质疑。这样，在判决书的合法性的整体框架之下，案件看起来好象仅仅只是一个法律问题，而不是涉及到相互抵牾和基本无法调和的绝对化价值立场。 5．对疑点事实作排斥性处理。在一起关于淫秽物品的案件当中，法官无法解释自己认定淫秽物品的标准，于是便做了这样的处理：“当我看到它我就知道它是淫秽物品，而本案中它并不是。”通过含糊其词的逃避化解了面对棘手法律问题的尴尬，但是却对判决的正当性构成了实质性的伤害。英国也曾有过这样一个判例，17岁的珍尼特患有精神障碍，她因不愿受孕而向法院申请做绝育手术（在此之前一个先例认为绝育手术剥夺了妇女生殖的基本人权而驳回了此类申请，所以珍尼特要施行这类手术必须谋求法院批准）。法官认为，怀孕与分娩会给珍尼特的心理和身体健康造成灾难性打击，采取绝育措施是保护她的最好办法，在判决意见中，法官并没有深入讨论有没有办法使珍尼特学会诸如避孕等有关性方面的知识，而是断然认为“以任何抽象的形式教给她有关性的行为是不可能的”并没有附加任何解释，至于本案涉及的另一个重大而敏感的问题：因珍尼特本人患有精神病而产生的优生学问题，则更是在判决开头“本上诉案无论怎样都与优生学无关”的声明而被简单明快地排除在了案件之外。〔77〕另一个可为佐证的案例是：在“赖利诉赖利”一案中，孩子由其父、母隔周轮流照管，法院在没有任何证据的情况下判决此种抚养方式对孩子有害无益，却未对为何上述安排已经成功维持了5年的时间作出合理的解释，蒙哥马利对此加以评论时说：“一些实际问题被清楚地掌握，探究并予以详尽地说明，同时，其他一些问题则被掩盖和压制。”法官正是运用这种“明智的沉默”对某些事实问题不加询问，以“消除判决的自相矛盾之处，使叙述平稳”，达到逻辑自恰。 六．论题的边缘：判决形成过程的修辞〔78〕

以上我们对于判决的叙事以及说理方面的修辞均进行了粗疏但还比较全面的梳理与分析，但是，应该看到，以上的分析还仅仅局限在判决文本上的修辞，亦即静态的修辞，还没有涉及到判决形成过程的修辞 即动态的判决修辞问题，尽管它只是处在论题的边缘, 但是这些都是讨论此论题所必不可少的一个方面。

“法庭上使用的修辞是这样一种说服：它并不灌输关于正义和非正义的知识，而产生对正义和非正义的信念。”〔79〕众所周知，法庭审理是一个与社会生活相疏离的特定时空，这个时空中的权力结构关系，支配与被支配的心理结构关系是通过特定时空内一系列戏剧化的仪式而展开和形成的。关于这一点，我们可以从英美国家诉状律师和出庭律师的差别中得到启示。波斯纳曾经指出：“诉状律师的角色主要是分析性的，而辩护律师的角色则非常倚重修辞”，〔80〕造成这种差别的一个十分重要的原因就是在庭审这一法的时空结构中，只有辩护律师是与其他参与诉讼的人员是“身体共同在场”的，这种共同在场使得对话机制不仅仅通过书面言语展开，更为重要的是在排除传闻原则和口头审理主义支配下的英美法庭上，口头语言、表情语言、肢体语言都有可能成为构成本身博弈地位的重要砝码，以至于“出色的出庭律师都是一流的推销商和尽善尽美的演员，他们都非常了解非语词交流常常同案件事实同样重要（并且有时更为重要）”。〔81〕同样的，置身于法庭这一法的空间之中的被告往往受到来自判决制作者在判决形成过程中对被判者采取的诸如仪式定位、情感定位、语言定位等方法，从而产生一种心理上的劣势。〔82〕这种劣势往往使得他们默认了自己败诉的命运，承认了判决的“合法性”。

如果说在司法广场化的时代，广场是每个人对每个人表演的场所的话，那么在司法走进“剧场”的今天，由于国家权力所具有的内在表演性，〔83〕法庭成了国家暴力机器对被告人表演的专门舞台。哈罗德·加芬克尔（Harald Garfunkel）曾把刑事审判称为“贬黜人格的典礼”，在法庭上，一切布景及仪式的安排都是国家暴力的投射，精心编导的提出和检验证据的戏剧，法定程序和角色的成功扮演为谴责罪犯创造了条件，而法庭的程式化、戏剧化则巧妙的修辞和掩盖了法律的暴力性质，法院森严的建筑布局、荷枪实弹的警卫、严格的安检设备和措施、身着法袍位据极高的法官席的法官、在民主社会中极其少见的对于法官过分尊重的称谓以及通过重复被告先前的不当行为来对其人格而不是行为进行宣判甚至是如中国古代由衙役齐声喊出“威——武——”的心理威慑等等程序加工技术都加强了对于被告的暴力威慑。福柯也认为“标准化程度极高的法庭仪式规范了被告的行为，使被告在严整划一的程式面前极其温顺、敬畏。它利用的实际上是人们‘向标准看齐’的这一心理惯性。在这种情形下，对法律未来判决性的信仰和支持来自对法院严格遵守程式、一视同仁的感觉。”“置身于其间的被告都可能产生羞愧感、紧张感，觉得自己的行为的确有某种不当之处，具有可非难性，应该接受法庭的权威裁判。在法庭仪式美感的掩饰下，权力的面目被遮蔽，法院的裁判更可能具有稳固、持久的合法性。”伯尔曼也认为法官通过肃穆的法庭、神圣的国徽、庄重的审判员、象征化的制服（有时甚至是神化法官的假发）、审判员与被告等特定化了的位置、人员出场的顺序、程式化的语言，固定的发问顺序……让被告置身于一种神圣而崇高的背景下，使他在情感上信仰这种神圣的评判，判决的正当性由此获得。〔84〕我国学者舒国滢也指出：“司法活动在以‘剧场’为象征的建筑空间内进行，将法律与建筑两者的审美特性融为一体，使法律原则和规则的刚健质朴和简洁对称的风格凝固成建筑的雕塑形态，这无疑会增强法律的庄严肃穆之美，从而内化人们的法律精神，唤醒人们对法律的信仰和尊敬。”〔85〕而且，根据舒国滢的理论，司法的剧场化实际上在法庭内部划分出舞台和看台，剧场里的人则被相应地划分为演员和观众，而由于国家权力天生所具有的表演性以及被告人利益代言人——律师或其他代理人的在场，实际上，被告人在大多数时间里往往成了实质意义上的看客，〔86〕与权力表演一定程度的隔离使得他能更进一步地认识到权力的神圣与庄严，甚至包括威慑。

此外，宣布判决的口头语言也起着十分重要的作用。含混、扭曲、掩饰和润色等修辞性语言是与言语者的社会动机和言语活动的社会效果紧密联系在一起的，言语者往往利用这种技巧来确立甚至是改变自己在社会权力结构中的位置。修辞学研究结果表明，讲话者在讲话时表现的自信与否将直接影响到自己发言内容的“他信力”，因为人们普遍有这样一种心理：即在对自己的行为或某一事物的性质方面并不十分确定的话，我们往往倾向于认可别人外在的评价，尤其当这种评价是以一种十分自信和不容辩驳的姿态做出来的时候。因此，法官常常在宣读判决时采用诸如慷慨激昂、加强逻辑重音、突出轻重缓急和不容质疑的语气等各种技巧来强化判决对被告行为的非议功能，使得被告在这样一种语言和语气的定位中败下阵来，乖乖地接受法庭对自己行为的认定。 六．结语
综合全文论述，我们不难发现，在一种叙事结构中，法律事实在本质上成了一个语言问题，而判决本身也成了讲故事的一种特定形式，〔87〕它“需要现实的人根据总体策略通过叙述这一黏合剂汇聚起来。”〔88〕因此，“作为法律解释的一种手段的故事性修辞技术有可能发挥的作用是：通过领悟和精神共鸣来强化法的正统性，使更多的人在对规范内容和案件处理结果具有不一致的理解的同时赞成某一法律命题，容许每个人叙说自己的故事并在这一过程中逐步实现理性的对话等等。”〔89〕
然而，由于修辞往往是一种非逻辑的、非经验的、非科学的说服方法，而它在修辞的过程中又恰恰为说服披上了逻辑、经验与科学的外衣，在判决理由并不充足或并不显见的情况之下，修辞可以使得判决的合法性得到较小成本的灌输，但在判决理由并不存在或即使存在但并不正当的场合，这种修辞对于法治的危害则是潜在的同时又是巨大的。因为——“任何案件的‘修辞’——如何才能最有说服力地予以表达——都不可能同案件的‘长处’——即相关论证的理性力量——相抵触。”〔90〕本文的研究旨在引起这样一种共识：应通过判决的修辞技术去倡导制作更加符合判决内在规律和正当要求的规范、科学的法律判决，另一方面则要通过对不当修辞的研究与描述去揭示并遏止掩藏在修辞外衣下的司法腐败。因此，如何通过正当的修辞使判决获致正当性而将不正当的修辞屏弃于判决之外，并由此制定出遏止甚至杜绝司法腐败的现实性策略则是学界今后需要努力的方向。值得欣喜的是，国内已有学者认识到了这一极具理论意义和现实意义的课题并展开了较为深入的研究。〔91〕
正如列车进站前速度会逐渐放缓一样，本文的结论同样无法再次掀起一个对于本文论点的认知和说服的高潮，达此目的的唯一办法就是让它永远没有终点，不断地发动、不停地运动下去。对于判决修辞研究的价值已经毋庸赘言，惟愿有意者能将这根棒子接过来、传下去，推动这项研究的深入开展。果真如此，那么，这份结论也就不能算作结尾了，相反，它仅仅是一个开头……

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* 本文的标题一直是‘论判决的修饰’，只是在定稿时才改为了‘论判决的修辞’，之所以有如此的改动，是因为作者考虑到在文中所引论断均使用的是‘修辞’一语，这个词的内涵与外延已经取得了国内外学者的共识，不至引起细节上的纠缠，而‘修饰’的用语则不然；另外，所谓的‘修饰’本是作者侧重于表达‘判决修辞’的功能而使用的概念，而文本则更侧重于对‘修辞’技巧的细节描述，因此‘修饰’的用语将使得文题与文本之间的表达不在同一层次上展开，有不够严谨之嫌，故作者作了上述修改。另外需要指出的是：本文所称的‘修辞’，极易被误解为文体意义上的修辞，而纵观本文不难发现，这里的‘修辞’还意指“修辞性技巧”，但为了标题的简练的‘修辞效果’，作者仅以“修辞”一词予以概括。这些是必须予以交代的。 作者联系方式：[email protected],0371-2565724;

〔1〕波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，北京：中国政法大学，2002年，页365；

〔2〕阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律推理导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2002年，页305；

〔3〕波斯纳：《超越法律》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2001年，页574；

〔4〕同上注，页580；

〔5〕参见斯龙、佩雷尔曼：“哲学中的修辞学、新修辞学”，载《英国百科全书》，1977年，第15卷，页803，转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社，1992年，页435；

〔6〕同上注1所引书，页338；

〔7〕朱景文（主编）：《当代西方后现代法学》，北京：法律出版社，2002年，页287；

〔8〕Thomas Cole,The Origins of Rhetoric in Ancient Greece(1991),转引自波斯纳：同上注3所引书，页585；

〔9〕参见朱景文（主编）：同上注7所引书，页307；

〔10〕陈汝东：《认知修辞学》，广州：广东教育出版社，2001年，页15-16；

〔11〕波斯纳：同上注3所引书，页571；

〔12〕波斯纳：同上注1所引书，页338；

〔13〕如判决推理中的逻辑错位往往需要运用语言修辞或事实描述加以整合和修辞，以弥补司法推理链条的断裂；

〔14〕比如清理交融式的判决说理方式，如超过了必要的限度，则往往导致以司法中的反逻辑为代价而盲目追求伦理上的和谐从而转化为不当修辞；而一味追求判决文书的阅读美感所采用的诸如骈俪行文，生僻用典则会阻断判决与受众的心理联系，降低判决的可接受度，而滑入不当修辞的窠臼；另一方面，在一般意义上被我们视为不当修辞的判决书的制作方法，也会在某些领域内成为提高判决正当性的有效工具而成为正当修辞，如语序的调整，措辞的委婉等等；

〔15〕韦伯在分析古代中国家长制法律时就曾指出：“中国的法官——典型的家长制法官——以彻底家长制的方式来判案”。参见马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，北京：商务印书馆，1995年，页174；

〔16〕参见张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社，1999年，页203；

〔17〕本部分内容借鉴了左卫民、谢鸿飞的研究成果，特此表示感谢，参见左卫民：《在权利话语与权力技术之间——中国司法的新思考》，北京：法律出版社，2002年，页161；

〔18〕阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔（主编）：同上注2所引书，页293；

〔19〕朱景文（主编）：同上注7所引书，页286；

〔20〕波斯纳：同上注1所引书，页360；

〔21〕朱景文（主编）：同上注7所引书，页284；

〔22〕朱景文（主编）：同上注7所引书，页284；

〔23〕刘高礼：《法律语言学新论》，武汉：华中师范大学出版社，1997年，页72；

〔24〕波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，页191；

〔25〕参见苏力：“判决书的背后”，载信春鹰（主编）：《公法》，北京：法律出版社，2001年，第3卷，页183；

〔26〕波斯纳：同上注1所引书，页386；

〔27〕 H·W·埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，北京：清华大学出版社，2002年，页198；

〔28〕波斯纳：同上注3所引书，页572；

〔29〕波斯纳：同上注3所引书，页573；
〔30〕波斯纳：同上注3所引书，页584；

〔31〕参见苏力：“判决书的背后”，载信春鹰（主编）：同上注25所引书，页180；

〔32〕转引自赵承寿：“论司法裁判的合法性”，载《法律科学》2002年第3期，页15；

〔33〕转引自谢鸿飞：“疑难案件如何获得合法性”，载陈兴良（主编）：《刑事法评论》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第3卷，页279；

〔34〕刘高礼：同上注23所引书，页53；

〔35〕李渔：《资治新书·慎狱刍言》；

〔36〕波斯纳：同上注1所引书，页340；英美法官在长期的司法实践中甚至总结出了一整套相当详尽的语体修辞的技巧，很多法官手中都拥有一部关于判决修辞风格的介绍性手册，波斯纳对此曾做过如下的总结：“少用副词、形容词、斜体字，以及其他修饰语、限定字和增强句；长短句（不规则的、而不是排比的风格交替使用；不要用一个命题来结束一个段落；不要使用没有主动者的被动语态；少用插入的或者其他的限定句；尽量以重要的词汇开始和结束句子、因为一个句子中的第一个和最后一个位置是语气最强的地方；避免使用术语和陈词滥调；为了清楚而使用标点，而不是为了符合语法学家们有关逗号和其他标点符号的位置的古板规则；要清晰；少用引用，特别是冗长的整段引用；要稍微注意句子的节律性；不要试图做到从来不对不定式进行划分；不要理会那些模糊的和不被人遵守的语法规则，比如不要以‘但是’或‘和’开始一个句子。”参见波斯纳：同上注1所引书，页339；

〔37〕汪世荣：《中国古代判词研究》，北京：中国政法大学出版社，1997年，页58；

〔38〕陈界融：“论判决书内容中的法理分析”，载《法学》1998年第5期，页8下；

〔39〕参见唐文：《司法文书实用修辞》，北京：人民法院出版社，1996年；另参见苗怀明：“中国古代判词的文学化进程及其文学品格”，载《江海学刊》2000年第5期，页156；

〔40〕参见姜剑云：《法律语言与言语研究》，北京：群众出版社，1995年，页273；

〔41〕参见《文心雕龙·书记》；

〔42〕 K茨威格特、H克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社，1992年，页228；

〔43〕参见《增强刑事裁判文书说理性手册》，北京：中国方正出版社，2000年，页66；

〔44〕朱景文（主编）：同上注7所引书，页294；

〔45〕赵晓力：“关系/事件、行动策略和法律的叙事”，载王铭铭、王斯福（主编）：《乡土社会的秩序、公正和权威》，北京：中国政法大学出版社，1997年，页538-539；

〔46〕转引自梁治平（主编）：《法律的文化解释》，上海：三联书店，1994年，页80；

〔47〕苏力：《送法下乡》，北京：中国政法大学出版社，2000年，页215；

〔48〕同上注，页211下；但是另一方面我们也应该看到，在这一过程中，法官为了减少上诉而可能采用压制对败诉方有利事实的做法来达到短暂的修辞胜利，对案件事实可能有所添附和遗误，这种经过剪裁的片面的真实并不能简单地等同于真实，相反，判决还可能悖于案件事实，从而导致认定事实的错误,在这个意义上说它又与全面的虚假无异。由于对事实的剪裁而导致的对于案件事实的片面认知往往会得出一个完全相反的法律结论，所以它正为某些法官的枉法裁判打开了方便之门。另一方面，我们也应看到剪裁事实的另一个重要的根源：司法判决的结果判断往往先于事实认定、逻辑推理和法律适用，即使主张以其他方式处置的律师提出了更为强有力的论点，通常也不可改变法官的先见。正是由于结论先行的判决形成模式，法官往往需要支持自己结论的事实和证据（他一般很少否定自己的判断，而总是在事实和证据的不断排列组合中搜寻支持自己判断的论据，甚至不惜以剪裁事实的方法迂回到达自己的结论来维护自己的智识权威）。

〔49〕李麒：《判决异议研究》，载樊崇义（主编）：《诉讼法学研究》，北京：中国法制出版社，2002年，第3卷，页55；

〔50〕刘永章：《诉讼文书解析》，北京：人民法院出版社，1999年，页501、502；

〔51〕阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔（主编）：同上注2所引书，页217；

〔52〕波斯纳：同上注1所引书，页339；

〔53〕需要顺便提及的是不仅仅是在判决书中这种叙事技巧才可能存在，事实上在诉状、答辩状等一切法律文书中这种修辞技巧都普遍的存在着。兹举一例：在《刀笔精华》中就辑录了这样一则“答辩状”：马某侍母不孝，其母诉至县署，马某请讼师谢某作了如下答辩而使自己免于牢狱之灾：“为家门不幸，含泪哀告事。窃民父早经弃养，自幼即蒙母抚养成立，民不孝，不能顺母意，博母欢，致累老母匍匐公庭，民甘受法办。母慈而后子孝，身修而后家齐，民德不足以感母，孝不足以顺亲，既不孝于地下之父，又不孝于在堂之母，死亦无怨，且从此亦可留面目以见父于九泉。敬请法办，以慰慈心。哀哀上陈，不知所云。”好一个“哀哀上称，不知所云”，其实马某和谢某正是运用了一种叙事技巧在看似服法的外表下委婉地且极具戏剧效果地表达了自己对母亲的不满，于不动声色之间推卸了真正的责任，达到了混淆视听的目的。由此例可见一斑：长期从事法律事务的人对于修辞手法的掌握以达到了一种运用于无形的“境界”，成了内化于日常业务的一种实践理性，而这对于法官而言又何尝不是如此呢？ 〔54〕贺卫方：“不可思议的判决”，载《杂文报》1999年4月13日；

〔55〕唐文：“改革中裁判文书语言运用的价值取向”，载曹建明主编：《中国审判方式改革理论问题研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年，下册，页931；

〔56〕据《冷庐杂识》记载，清朝乾隆年间通州州吏胡封翁在佐办一件行窃案中，见众犯因贫苦偶然作窃，并非真正巨盗，遂萌同情之心，将犯供“纠众自大门入”中“大”字改为“犬”字，一举笔间，而救十余人之命。参见潘庆云：《跨世纪的中国法律语言》，上海：华东理工大学出版社，1997年，页877；即使是包公，也曾擅自涂改法律文书。在关汉卿所著之杂剧《鲁斋郎》中，鲁斋郎仗势欺人，霸占良女，包公欲判其死刑，但因鲁斋郎出身豪门，权势倾人，包公为或准奏，在向皇帝上奏案卷材料时，故意把鲁斋郎的姓名三字的笔划分别减去一部分，变成鱼齐即，待皇上准奏而批了斩字之后，再恢复原有笔划，“鱼齐即”三字就又变成了“鲁斋郎”，关汉卿对此大为赞赏，称之为“智斩鲁齐郎”。参见余宗其：《中国文学与中国法律》，北京：中国政法大学出版社，2002年，页136；

〔57〕历代法律均对擅自修改法律文书所应承担的责任做了详尽的规定。如《唐律疏议》将制作法律文书时的弄虚作假行为视为诈伪，并规定：“凡诈为官文书及增减者，杖一百；准所规避，徒罪以上，各加本罪二等；未施行，各减一等。”《宋刑统·诈伪律》云：“诸对制及奏事、上书，诈不以实者，徒两年。”《大清律例》中甚至专设“增减官文书”罪，“凡增减官文书者杖六十。若有所规避，杖罪以上，各加本罪二等，罪止杖一百、流三千里，未施行者，各减一等。规避死罪者，依常律。” 〔58〕法国著名作家福楼拜就曾说过：“不论我们要说的是什么东西，要把它表现出来，只有惟一的名词，要赋予它运动，只有惟一的动词，要赋予它性质，只有惟一的形容词，我们应该苦心搜索，非要找出这个惟一的名词、动词、形容词不可，仅仅找到这些名词、动词、形容词相似的词，千万不要以为满足，更不可因为这种搜索困难，而随便用个词来搪塞了事。”

〔59〕唐文：“改革中裁判文书语言运用的价值取向”，载曹建明（主编）：同上注56所引书，页932；

〔60〕另一例证可见Cox Broadcasting Corp. v. Cohn，同上注1所引书，页380；

〔61〕波斯纳：同上注1所引书，页347；

〔62〕波斯纳：同上注3所引书，页584；

〔63〕波斯纳：同上注1所引书，页347；

〔64〕宋福祥与其妻李某因关系不和在争吵撕打的过程中，其妻李某自缢身亡，一二审法院均认为宋福祥因负有救助义务而不作为被定为故意杀人罪，处刑四年。详细案情参见陈兴良（主编）：同上注33所引书，页289；

〔65〕根据读者回应（reader-response）理论,读者也是作者。巴米特也认为，读者不是文学的消费者，而是生产者。这个结论同样可以适用于判决文本，参见程光玮：“九十年代的诗歌：另一意义的命名”，载《学术思想评论》，辽宁大学出版社，1997年，第1辑，页205-209；

〔66〕又如：被告人明明是用小石子扔击被害人，判决书中却把小石子写成“石头”，被害人只是被小石子擦伤头皮，而判决书却写成“击伤头部”，参见姜剑云：同上注41所引书，页122；

〔67〕陈天恩：“法律语言 准确为要”，载《语言文字应用》1995年第2期，页28-31；

〔68〕波斯纳：《证据学的经济分析》，徐昕、徐昀译，北京：中国法制出版社，2001年，页121；

〔69〕 “共识是一种合法的尽管非常可能出错的正当化方法。”参见波斯纳：同上注24所引书，页145；

〔70〕参见波斯纳：同上注24所引书，页159下；

〔71〕谢鸿飞：“疑难案件如何获得合法性”，载陈兴良（主编）：同上注33所引书，页292；

〔72〕谢鸿飞：“疑难案件如何获得合法性”，载陈兴良（主编）：同上注33所引书，页292；

〔73〕参见左卫民：同上注17所引书，页241；

〔74〕霍姆斯：“法律的道路”，转引自波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，北京：中国政法大学出版社，2002年，页331、326、332；

〔75〕参见刘星：“疑难案件中法律适用的理论与实践”，载《比较法研究》1994年第3、4期；

〔76〕谢鸿飞：“疑难案件如何获得合法性”，载陈兴良（主编）：同上注33所引书，页286；

〔77〕乔纳森·蒙哥马利：“福利案件中的修辞技巧”，郭伟译，载《法学译丛》1990年第3期，页53；

〔78〕除却本节探讨的内容以外，在民间调解中，诸如权力运作的策略和技术、田间炕上开庭的场景组织、摆事实、讲道理的道德论证和人情面子机制等等，修辞技巧也有极为广泛、自发的运用，较好的研究可参见强世功：“法律是如何实践的——一起乡村民事调解案的分析”，载王铭铭、王斯福（主编）：同上注45所引书，页488下；

〔79〕波斯纳：同上注3所引书，页580；

〔80〕波斯纳：同上注3所引书，页591；

〔81〕 John T. Molloy,New Dress for Success 295(1988);

〔82〕参见刘高礼：同上注23所引书，页282下；

〔83〕英国法律史学家梅特兰曾深刻指出：“只要法律是不成文的，它就必定被戏剧化和表演。”其实，成文法背景下又何尝不是如此呢？

〔84〕参见谢鸿飞：“疑难案件如何获得合法性”，载陈兴良（主编）：同上注33所引书，页290、291；

〔85〕舒国滢：“从‘司法的广场化’到‘司法的剧场化’——一个符号学的视角”，载《律师文摘》，北京：时事出版社，2002年，第1辑，页27；

〔86〕一个典型的例证是1820年，法国特使柯图在考察了英国的刑事审判过程后在给法国政府的报告中这样写道：“在英格兰，被告人在法庭上几乎没有什么活动，用他那顶挂在衣帽杆上的帽子代替他出庭，也没有什么不便之处。”参见孙长永：《沉默权制度研究》，北京：法律出版社，2001年，页33；

〔87〕朱景文（主编）：同上注7所引书，页294；

〔88〕朱景文（主编）：同上注7所引书，页149；

〔89〕季卫东：《法治秩序的建构》，北京：中国政法大学出版社1999年，页131；

〔90〕波斯纳：同上注3所引书，页586；

〔91〕这种思考集中表现在“如何通过案卷制作来遏制司法腐败”的表述上，参见左卫民：同上注17所引书，页251-263。