谌洪果：《司法审查与宪法》译序

Sylvia Snowiss, Judicial Review and the Law of the Constitution, Yale University Press, 1990.
　　西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，北京大学出版社2005年10月。

《司法审查与宪法》译序

　　
　　谌洪果
　　
　　在这篇简短的译序里，我试图对一些问题予以交待或澄清。正如斯诺维斯女士写作本书的初衷是要消除人们对司法审查起源的误解那样，我希望这篇序言能够推动我们对中国违宪审查制度的确立形成一些基本的共识。
　　首先，斯诺维斯女士带领我们进入那曾经被遮蔽的、我们以为是矛盾混乱的司法审查早期世界。她努力向我们展示，这些材料本身其实保持着一种潜在的一致性，司法审查制度因而在美国从一开始就有着内在发展的一贯逻辑。早期司法审查分为三个不同时期：从美国独立到《联邦党人文集》第78篇；从《联邦党人文集》第78篇到马伯里案；从马伯里案到马歇尔法院任期的结束。第一时期与第二时期司法审查主要的动力在于人们对基本法（Fundamental Law）与普通法（Ordinary Law）的区分有明确的共识。当时的司法审查就是在这种二分限度之内展开的，它只针对公认违宪的法案。面对基本法中重大原则遭受的侵犯，司法审查的出场其实是一种革命替代的和平方式，是共和政体中人们解决社会危机的合理形式，以尽量避免民众请愿或革命的极端动荡，所以它符合权力的平衡、审慎、互相制约的原理，也是基于对权力自我局限性的明确意识。这种分野和解决方式的核心还是承认，宪法作为基本法，在一般情形下不可能按照司法实施普通法律的常规方式来实施，之所以有时不得不通过司法实施宪法，还是为了保持宪政安排之下政府权力之间的平衡。
　　马歇尔所带入的第三时期司法审查实践，将基本法转化为最高成文法，法院从而可以通过对宪法文本的解释来实施宪法。这就是基本法的法律化，基本法获得了普通法律的属性，它与普通法之间不再具有种类的区分，而只有程度的差别，也就是说，它的地位仍然是最高的，但它毕竟是必须接受法院审查的“法律”的一种。基本法的法律化运动标志现代司法审查的法律因素与政治因素的融和，这是危机，是契机，是误读与争论的开始，也是现代法治的困惑之一。因为这样一来，司法的解释真正成为一种工具，通过它，政策的考量进入了司法的行动。司法审查不再是第一与第二时期的公共的、政治的行动，而成为掩盖政治目的的法律行动。人们抛弃了当初认为“以实施普通法律的惯常方式无法约束主权”的主张，这必然意味着，司法审查有可能借助法律的幌子实现新的司法权的扩张，本来是为了保持各部门权力边界的司法审查设计反而成为司法至上的工具，司法审查出现了有违初衷的悖论，也带来司法审查和民主之间不可调和的紧张。
　　其次，斯诺维斯重新展示了马歇尔在这种转型过程中发挥的重要作用。“通过维持第二时期的语言和形式，马歇尔成功实现了悄无声息、不为人知的宪法法律化及宪法的司法实施。”（第4页）她认为，我们对马歇尔变革的重要性仍然认识不足，原因当然与马歇尔本人的策略有关。在形式、内容以及措辞上，马伯里案都重复了已经受到广泛支持的那些观点。他深谋远虑、富于政治智慧，在公开场合又巧妙掩饰自己的意图，比如为了保持其变革的隐晦特性，他从来不直接挑战第二时期的可疑情形规则。这使得他的变革既让人接受，不致引起人公开讨论，又没有引发社会的动荡。不过也正因为如此，他的主张在当时并没有引起特殊的反响，他对后世的深远影响也不被人认识，可是，“马歇尔所做的一切远远比我们所能认识到的更具革新性和决定性。”（序言，页Viii）马歇尔之所以能取得如此成功的变革，除了其地位和人格魅力，主要是他利用了而不是破坏第二时期的词汇和形式，这是一种真正的法律人的精神。同样是利用宪法语词，他通过宪法语词的解释来确定宪法的意图，而他的仍停留在第二时期的同事们则用那些语词来支持已经确定的意图。在一个接一个的案子中，马歇尔小心地对宪法语词做出定义，并考察它们的上下文。在这样做的过程中，他坚持维护宪法语词的优先地位，透过文本来思考宪法的意图或精神。
　　 我认为马歇尔的伟大正是在于他这种强调尊重秩序的法律人精神，在制度制约下创造未来的智慧与勇气。我们在评价一个人的历史贡献时，更应当看到他对人类文明发展的持久贡献，而不是一时之征服。马歇尔是以法律人的方式实现伟大变革，他有意志，更重要的是他有将宪法落到实处的具体行动。他虽然承认革命在有时的不可避免，但更注重以常规的政治生活来避免革命的孤注一掷。这种法律精神和气质也影响到后来的法律人，比如“萨耶、韦克斯勒、伊利，他们都在尽力创造这种顺应性，而不是摧毁制度。他们的努力既证明了宪法作为某种法律的完整性，也表明法律在制约多数权力方面所具有的吸引力。”（页207）正是这种一代一代人累积的努力使今天的司法审查比以前更为强大。
　　第三，更重要的是，通过本书，我们认识到，司法审查，包括被认为是其里程碑的马伯里诉麦迪逊案，都是历史的必然，不是一种偶然现象或事件。在作者看来，真正对现代司法审查作出巨大贡献和推动的，其实还不是马伯里案，而是马伯里案后几十年马歇尔那些伟大判决意见的稳步发展，比如麦卡洛克案、达特茅斯案、弗莱切案、甚至马歇尔作为少数意见的奥登案等。马歇尔的变革之所以让人接受，除了他的智慧与策略外，主要还是因为他的变革建立在第二时期共识基础上的：他所举的明显违宪例证实际上照抄了坎普案中塔克法官司法意见的一节；他提到的“这个国家的最高法律”附和了詹姆斯?威尔逊的用法；而他的论述——“与宪法相抵触的法案无效”是我们必须“注意”的原则——也直接来自佩特森在莱思案中的观点。（页112）正如作者指出，“尽管马歇尔的变革对现代司法审查的发展至为关键，但如果没有一种有利的环境，他也不可能取得成功。美国人从英国那里继承的对有限政府的信奉，是这种有利环境的第一个要素。第二个要素是大家一致同意立法全能的终结以及违宪法案的无效，这一点自独立以来变得非常明显。最后一个要素是通过第二时期的辩论，使反对司法部门审查违宪法案的意见销声匿迹。”（174）而在这之后，基本法的法律化直到十九世纪中叶才发生的，也就是说，人们慢慢而又稳步接受了了马歇尔将成文宪法作为最高普通法来对待的方式。它发展缓慢，但也逐步走向成熟。
　　认识到这一点对我们建设自己的宪法审查制度有重要意义。中国学术界似乎有某种观点认为，司法审查在美国是一种偶然事件的产物。这种认识其实是借此否定中国借鉴司法审查制度的可能性，是以文化上的偶然性来论证制度上的阻隔性。其实，马歇尔变革之所以必然，是因为其内在的动力在于人们对于秩序和权力制约的呼唤。而这种要求在任何地方都是相同的，所以其前提是一样的。我们虽然不一定要采用这种制度，但我们完全可以以自己努力在中国创造出必然的合理的宪法审查机制。
　　第四，本书总结和考察了司法审查步入现代阶段后出现的难题，这些难题隐藏在司法自我约束、司法能动主义、解释主义等之间的现代争论当中。现代司法审查以常规方式来制约宪法，意味着，司法可以审查的范围不再局限于甚至不再是那些重大而特殊的政治事件，任何涉及个人权利的情形都可能纳入司法审查的对象。但保护范围的扩大是以司法权的扩张为代价的。第二时期的司法审查的基础是并列的政府各部门之间保持平衡，现代司法审查的基础却成为法官对宪法的关系，与其它政府部门无关。宪法的约束成为了法官的约束，这是有很大危险的。这种危险就在于，宪法的法律化忘记了法律本身应有的限度，斯诺维斯冷竣指出，在这个过程中，我们忽视了美国政治生活中的真实违宪行为，也忽视了法院在处理这些问题时的全然无力。我们按照布朗诉教育委员会案及其对公立学校种族隔离的谴责来理解宪法实施，而忽略了之前整个世纪对黑人权利的更严重的侵犯。这些侵犯包括否认基本物质保护；否认意义深远的正当程序；否认投票权。我们对宪法最严重的侵犯来自二战期间对日裔美国人的羁留以及1950年代麦卡锡主义及其早期示威运动的过分行径。这些侵犯也无法受到法院的制约。所以基本法法律化的一个主要后果是遗忘了宪法根本没有得以实施的领域及时期。
　　这种难题超越了前面提到的司法审查与民主之间的紧张，它也许反映了更深层次的问题，即人类生活的不完善不能以一种机制一劳永逸地加以弥补，不要以一种可能性遮盖了其它可能性，这才是真正的问题所在。所以，我们在司法审查与民主、在法律与政治、在权力和权利的对抗关系之外，是否还能找到二者之间的共生关系或第三种良性发展关系，也许才是我们面对人类困惑的正确态度。
　　第五，正因为司法审查中宪法的政治因素与法律因素的融和，难题之外，也为我们找到某种机会，一种人类处理事务的契机。一方面，是法律不仅限于重大事件，而且更注重具体权利的保护，“特定案件中宪法含义的争论纠缠不清，并不会损害宪法发挥作用，就像关于制定法可适性的无休止辩论不会损害普通法发挥作用一样。例如，在人们强烈坚持言论自由、契约义务、法律平等保护的要求时，它们也保持着影响力；而在互相冲突的适用过程中，这些原则也竞相争取人们的接受。”（页200）宪法一旦成为法律，它就不再是政治斗争的非此即比，你死我活。我们可以为宪法含义争论，但不会动摇宪法的基本地位。而且，正因为宪法的法律化，才是宪法的实施有了外在的力量的保障，而不是道德说教或劝诫。
　　因此，另一方面，法律成为开放的论坛，它创造出现代宪法的新型法律政治制度，它“既要求常规的法律特性，又要求某种根深蒂固的、法律外的政策因素。”（201）所以斯诺维斯会赞同哈兰的立场，即在任何传统及共识，甚至意识形态的对立限制下，司法可能发挥自己的制度特性，有重大机会作出选择，它向理性保持开放，承认理性在政治权力安排之下的局限性，承认“法律制度在一般意义上不能克服人类理性的各种限制。但是，无论人类通过理性指导行动的能力是什么，这种能力都会由法律体系对理性商谈的制度化遵循所增强。制度有力促成了对其所有行动明确表达出来的捍卫，而制度自身的裁决也接受建立在同样术语基础上的批判。”（207）正因如此，我们才可能承认司法审查的局限性，使人们可以接受其不可避免的过失，相信法律的不完善，反而可能成为信赖法律的稳固基础。
　　第六，最后，我对中国宪法审查的未来怀着一种期许，因为在本书的结尾，斯诺维斯女士也表达了同样的希望与信念，她说：“二十世纪后半叶，限制所有政治权力的急迫性要求再次变得明显，在这种情况下，法律的约束保持着激动人心的可能性，其成就如此辉煌，前途如此光明，以至于我们无法放弃。这种法律约束已经表明，它能够移植到其它政治制度当中，也可以在更广阔的范围及更深的层次实现制度化。”（页222）虽然这一结论多少显现出一些文化上的优越感，但它毕竟是斯诺维斯对美国早期司法审查发展历史进行严谨细致分析之后得出的结论，经得起理论的推敲，也经得起人类文明制度成败得失经历的检验。这一结论的核心是，无论生活在哪里，我们的政治权力都必须达到一种平衡，我们都需要一种合理的制度安排与宪政结构，更需要建立起行之有效的宪法实施与保障机制。斯诺维斯已经论证了美国司法审查制度的好处，并认为无论有多么激烈的争论，司法审查作为一种宪政制衡机制，已得到足够的支持，这种支持不会因为我们对宪法原初意图的重新认识而改变。
　　今天，在中国，围绕到底是“激活”现有制度，还是另起炉灶的问题，尽管我们还在艰难探索一种合适的宪政安排及违宪审查机制，但是，我们的探寻应该有一个基本的前提，那就是宪法需要落到实处，权力需要在运作中得到制约与平衡，总之需要建立起切实的“法律约束”。这应该是起码的共识，是一切讨论的基础。司法审查的核心理念就是如何限制其它权力的侵夺扩张，如何让自己的权力也保持在适当边界之内。我们一定要知道，对国家和人民造成最大威胁的，永远是多数或少数对权力的滥用。我们与本书作者处于不同的语境，对宪法（司法）审查具体实现方式自然会有不同认识。但我相信，无论生活在哪里，人类面临的基本问题应该是相同的，任何地方的宪政都需要依赖于一种宪法审查机制，这一要求也是相同的。
　　作为研究宪法理论及美国政治思想的人，斯诺维斯有史家的眼光，所以对宪政和司法审查的历史有准确的评断和长远的把握；她有政治家与法律家的精神，所以既理解马歇尔的政治的策略与智慧，又知道这种智慧与策略必须在尊重法律的前提下、在宪政权力安排的架构下努力开掘意义；她还有作为女性对人类生活秩序及生存状态所特有的敏感，所以她会通过各种争论极力维护我们的宪法发展历史所为之奋斗的秩序、自由、尊严等基本价值。
　　“青山遮不住，毕竟东流去”，正是在翻译和阅读此书的过程中，我对中国宪政发展的未来充满了殷切期望。