公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。
中庸之道以及早熟的中西法律文化互动说
陈永苗
中西法律文化交汇以来,各种解决方案流派纷纭,令人难以自持。然左右逢源、最受欢迎的“调和说”、“互动说”，虽历经百年有余，依然停留在号召和主张的层次，没有建构一个成型的学说体系。各种该类学说衣冠之下，空疏如也。相反倒是执于一端的西化派为中国法律现代化做出卓越贡献。
其实这种学说是在中国传统中道之道影响形成的，却未能得其神髓，而是“庸俗中庸主义”。孔子所说的中庸，是指过犹不及，恰到好处的状态或达到此种状态的行动取向。然这仅是“圣人”能抵达的境界，如果“用其中于民”（《中庸》第六章），能够出现的仅是“折衷主义、平均主义、不彻底主义、庸碌主义、庸俗主义、妥协主义、甚至所谓的投降主义（冯友兰，1940），只能引起孔夫子的悲叹：“中庸之为德也，其至矣乎，民鲜久矣”（《论语·庸也》）。
因“人人可成尧舜”而将中庸之道推广为社会普遍遵守的原则，流弊颇多。
“中庸之道”的这种宿命自有其结构性的社会根源。中庸之道是规范单一的小农社会的产物，由于泛道德主义，作为理性的行动取向，以道德为最终目的，从而充当了道德伦理的“工具理性”。按照韦伯在《新教伦理与资本主义精神》（Weber，1993）中的分析，工具理性的伸张，必然会衍生价值非理性的后果，反之亦然。在中国传统集体主义社会中，个人被视为群体的一分子，而没有个体性。为了群体的安全和秩序，个人的利益、自由遭到限制，因此，主张“节制”的中庸得以膨胀，与其具有内在、不可分割的联系的，所植根于的道德准则也得以泛化。道德的泛化也进一步促使“中庸之道”的变异，迷失、乃至于根本上的颠覆。曹敏在《论复兴中华文化几个似是而非的观念及复兴之道》尖锐地指出这种流弊的表现说：“一、就因为中国文化开始就走“双即双融”的中道，并没有先走偏道为中道造成实践的条件，使中道不易实行，而实际上难免要走偏道，由于受标榜的中道的限制，又不能放开脚步走偏道，结果反而弄得双即双非；二、不仅如此，正由于不能实行中道而又坚持中道的方向，结果在社会上有产生另一种流传极广的流弊。这一种流传极广的流弊，就是所谓“模棱两可”、“不辨识非”、“模模糊糊”“不进不取”种种有悖于中道的假中道，而此假中道，实是造成中国人不进步，安于现状、妥协、种种惰性的最大的弱点。”所谓的“互动说”就有此等特征和流弊。
胡塞尔的意向性理论认为意向性的本质特征在于他们的指向性，即意识必须是指向某个对象的，意识总是对某物的感知和认识。中庸之道不能认为自己最终发现了不可变更的发展道路并一劳永逸的地勾勒出一条固定不变的原则。中庸之道本身并不在表象中实体化，而是以为一种“被领悟”的命令和要求规定行为具体的行动提供方向和评判依据。现代语言学证明名词由动词概念化、客观化而来。因此，中庸原义为：“追求中庸、使….变得中庸、或使……接近中庸。”，正是《孟子》中所言的“执中为近之”。
落实于中西法律文化交融的进路问题应当回到历史中寻找线索。人类社会并非如进化论所宣称得呈线性积累而演化，而是不断回复到所有人在所有时候和地点都遇到的那些具有“类”性质的，植根于人类境况的有限性以及不断超越的渴望的张力的原型之中，其后是对其的发展和背离。从古到今，一次次变革都是对它的返回或背离。朔源和背离在不同的历史阶段相互交替，反复循环。当一种思想日渐式微，丧失生机，具有“原创”性格的思想家就会回到源头汲取力量，重新开拓进路，改变和修正原有的思想。其后的继承者在其基础上推演扩展，走向精细和完整的境界，再其后危机在次重临，被迫再次返回本原，开拓新路。儒家文明从孔孟的“原道”，至董仲舒以降的政治化，至于黄宗曦、王夫之等以及新儒家的“原教旨主义”，就是这种轨迹。
曹敏论中道之道的发展轨迹说：“何况中道所讲究的乃是融合儒事物于事物相互之间的相互关系，使得双方利用对方之长而调整自己之短，达成有长无短而得其正，这就需要一个条件，那就是必须先要有事物之所以能成为事物，然后才能谈论事物彼此之间的长短相济。而要事物之能成为事物，这就非先走专精的偏道不可。因此，文化发展的常规，诚如前所述，先要走偏道，等到偏道圆满地构成事物之后，然后在循中道融合事物与事物之间的关系，经过相互长短的调整，而使任何一事物均达到圆满无缺的地步，这是文化成熟的最后阶段。如果不先走偏道，而径直选走中道，那事物尚没有存在，从何而有事物与事物彼此之间的关系，更谈不上融合、调整彼此的关系。结果很明白，那就比成为无的放矢和虚乏的空想而不易实行。”用佛教的用语，就是有所执方能有所不执，抵达圆融的境界。
汤因比先生在论述文明的发展时，曾提出“退却与重回”的思路。伯尔曼在《法律与革命》中说：“我不得不从遥远历史的视角，从头考察西方的法律与法制，秩序与正义的传统，以便找到摆脱困境的出路。”与中国东西文化交汇这一“中国天地之一大变”（郭嵩焘语）相似的历史有，汉晋时佛教文明入侵中国，隋唐一度全面印度化，历经千年，形成禅宗，进而宋明理学（参阅胡适《中国的传统和未来》）；另欧洲古希腊、罗马和基督教文明的汇合，从约公元一、二世纪到公元十一、十二世纪，也是历经千年（参阅伯尔曼：《法律与革命》）。中西文化交汇至今不过百年有余，东西法律文化“互动说”等未免太早熟。窃以为中国法律现代化的进路在于走西化的路，待到成熟，方能转向在中西之间形成合璧的法律文化。