表达自由上美国立场之探析

——兼论自由主义与美国立场之关联

陈道英 *

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

2003年5月13日

内容摘要：笔者认为在表达自由的问题上存在着两种立场：美国立场和欧洲立场。美国立场赋予表达自由优先地位，并强调政府的消极作用；而欧洲立场则认为在多数情况下人格尊严、平等权及未成年人保护等的价值要高于表达自由的价值，并且允许政府为了保护“政治秩序的基础”而采取措施限制某些言论。本文介绍了其中的美国立场及其主要特征，并分析了美国立场与自由主义之间的紧密关联。

关键词：憎恨言论[①]；表达自由；自由主义。

诚如Winfried Brugger所指出的，在对待表达自由的问题上存在所谓美国和欧洲两种立场，尽管双方都将表达自由视为一种基本人权，都同意对表达自由应给与高度的保护，但是美国人却赋予了言论自由高于个人尊严、平等权、未成年人保护等的优先地位，认为即使是憎恨言论也是应该受到保护的；而以德国、加拿大等为代表的欧洲立场则认为遭受憎恨言论攻击的听者的尊严或平等权具有高于攻击性言辞的价值，因此憎恨言论应该受到限制。[1]可以看出，双方在表达自由问题上所表现出来的最大的分歧就在于是否赋予言论自由以优先地位，是否认为言论自由具有高于人格尊严、名誉、未成年人保护等的价值。哪一方所持的立场才是更为合理、更加值得我国借鉴的呢？为了回答这一问题，本文将首先介绍美国立场的基本观点和主要特征，并对自由主义与美国立场之间的关联进行一深入分析。

一、美国立场简介

美国并不是从来就赋予表达自由以优先地位的。甚至是在第一条修正案通过后不久，联邦党人就通过了《排外与煽动法案》来迫害反联邦的杰斐逊党人。[2]（第350页）由于美国独特的立法体例和司法审查制度，尽管宪法为表达自由的保护提供了法律渊源，但是真正使表达自由成为公民所能实际享有的权利并给与充分的保护的，却是联邦最高法院。由于种种原因，表达自由迟至一战前后才进入最高法院的视野，而且在确立表达自由的保护原则的过程中也是历经曲折，直至1969年的布兰登堡案关于表达自由的检验标准才最终确立下来。这一过程如何？今天所成型的表达自由的保护原则又是怎样？为什么美国会赋予表达自由以优先地位？

如上所说，早在1798年国会就曾有过压制公民表达自由的纪录，而当时考虑到最高法院同样为联邦党人所把持，如果形成先例将更不利于表达自由的保护，因此反联邦党人没有向最高法院提起违宪审查诉讼。又由于种种原因，直至一战时期最高法院都没有处理过有关第一条修正案的案件。20世纪1、20年代国内外各种矛盾的加剧使得表达自由的问题凸现于美国社会；而《反间谍法》和《征兵法》所引发的一系列诉讼则为最高法院干涉国会对表达自由的压制、发表自己对于表达自由的看法提供了一个直接的契机。而其中最早的具有重要意义的成果就是霍姆斯法官在“申克”案中所阐述的“明显而现实的危险”原则。从现在的观点考察，最初的“危险原则”本身的意义是非常有限的：一来“申克”案本身的判决结果并非有利于表达自由的保护，二来“危险原则”此时还是非常模糊而带有很强的主观随意性的，因此很容易被利用来为压制表达自由的法律辩护。这一原则的意义主要在于构成了表达自由一条重要的检验标准的源头，在于其中所蕴含的这一理念：公民的表达自由不受政府的干涉，除非观念的自由表达给社会造成了相当程度的危害。“申克”案之后，霍姆斯法官和布兰代斯法官做出了长期的努力使“危险原则”不断的细化和精确化，以使之能更有利于表达自由的保护。最后，在1927年的“惠特尼”案中“危险原则”最终定型为“明显且即刻的危险原则”，即政府如果要压制言论，“就必须有合理的根据，认为所说的危险是紧迫的；必须有可能对国家造成严重危险。”[3]（第194-195页）其后又经过数十年的反复，危险原则才最终于1969年的布兰登堡案被最高法院确立为表达自由的一条检验原则。

在今天，最高法院对表达自由的检验原则是非常复杂的。大致说来，最高法院是在对言论进行分类的基础上，运用逐案平衡和利益衡量的方法根据具体案情对所涉及的利益进行妥善权衡，判断孰轻孰重。“危险原则”虽然在很大程度上已经为利益衡量的方法所取代，但是仍然在最高法院的判案过程中发挥着重要的作用。而在利益衡量的过程中，最高法院的预设前提就是——表达自由具有高于名誉、尊严、平等、秩序等的价值，因此，政府必须证明审查中的法律是严格的为实现政府首要的或切身的利益而制订的。[2]（第380-381页）

那么，最高法院为什么会赋予表达自由以优先地位呢？众所周知，美国宪法第一条修正案所采取的是与其它国家的肯定表述大相径庭的否定式表述。以德国为例。德国基本法第5条第2款规定，基本法第5条第1款所列之表达自由得因“普通法律（general laws）的规定、未成年人保护及个人名誉而受到限制”。[1]而美国宪法第一条修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”修正案的这种否定式表述无疑与表达自由的优先地位之间存在着某种不可分割的联系。当然，仅仅是修正案的表述形式是不足以导致今天的美国立场的；要理解为什么最高法院会赋予表达自由以优先地位，就必须对对最高法院的判案原则产生了重大影响的学理学说，特别是霍姆斯和布兰代斯二人的学说进行深入的考察。

二、表达自由的学理学说

在美国，主要有三种关于表达自由的学说，即以霍姆斯为代表的“观念的自由市场理论”、以米克尔约翰为代表的“自治”理论以及以Scanlon为代表的“自主”理论。“观念的自由市场理论”主张获致真理的最佳的方法就是任各种观点在“观点的自由市场”上自由角逐，而真理必将获得最后的胜利。作为著名的绝对论者，米克尔约翰则以社会契约论为理论基础，主张言论自由实际上所保障的是人们参与自治（self-government）的权力；因为自治的权力是绝对不可以被在自治的过程中推举出的政治代理人限制的，所以与自治事务有关的“公言论”也是不可以限制的。[4]（第101页）产生较晚的“自主”理论则主张政府无权代替个人评判某一言论是否为真理或是否有害，否则就是对人的自主性的蔑视并将阻碍人的个性的发展。米克尔约翰的自治理论虽然也非常重要，但由于他所代表的绝对主义立场对最高法院的影响较小，所以在这里我们主要考察的是另外两种学说。 首先我们所要考察的是对确立“危险原则”做出了关键性贡献的霍姆斯法官的“观念的自由市场理论”。 霍姆斯法官和布兰代斯法官都认为，人的理性是可以依靠的，获致真理的最佳的方法就是在公共论坛上，在“观点的自由市场”上让各种观点角逐；在这一过程中真理必将获得最后的胜利。在这里，霍姆斯法官有一段话是经常被引用的：“若人们意识到时间已经推翻许多战斗性的信念，可能会比相信自己行动的根据而更加相信这一道理：吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较容易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可。”[4]（第74页）布兰代斯继承和发展了霍姆斯的观点，他认为不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程：“在大众政治过程中，勇敢自立的人们对自由和无畏的理性力量充满着信心；除非所忧虑的危害是如此紧迫，以至它将在进行完全讨论的机会之前降临，任何来自言论的危险都不能被认为是清楚与现存的。如果有时间通过讨论来揭示谬误，那么……合适方法是更多的言论——而非强制沉默。”[2]（第366页）由于霍姆斯及布兰代斯在确立“危险原则”上所做出的突出贡献，他们所持的“观念的自由市场理论”在最高法院中具有非常大的影响。 与“观念的自由市场”一样在判决词中经常被提及的还有“自主理论”。而与“观念的自由市场理论”不同的是，“自主理论”并不是一个单一的理论，它大致上可以分为“自主”（autonomy）和“自我实现”(self-fulfillment)两种进路。代表自主进路的主要有Richards、Scanlon、Baker等人。自主进路主张，由于人是有理性的，因此人有充分的能力去区分是非对错；同时每一个成年人都有基于其理性而受到平等的尊重的权利，即每个人在智识判断上都应该是自主的，而不应被强加某种观念或判断，否则就是对他的理性和自主的蔑视，从而将他降到了未成年人的地位。虽然言论也可能产生危害，但是“一个人若是自主的，就必须自己去判断什么应该相信以及是否应该被说服去采取某种行动。”“一个自主的人不能不经独立的思考就接受别人关于他应该相信什么和应该做什么的判断。”[5]（第13-14页）因此，政府不应当以某种言论有害为由剥夺理性的个体倾听这一言论的权利，因为这就意味着允许政府代替个人做出判断而无视个人的自主。而自我实现的进路则是从动态的视角来考察言论自由。属于这一进路的主要有Emerson、Redish、Marshall、Bollinger等人。[6]埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；同时他还认为自由地对自己所持观点的表达有助于寻找个人在世上的“意义及……位置”。Martin Redish认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。而这两种价值都是包括在“自我实现”下的。而Brian C. Murchison更是认为言论的发表将通过引导个人建立与他人的关系、判别是非以及形成各种价值判断对人的个性的发展产生深远的影响。虽然自主进路强调听者的利益而自我实现的进路强调的是言者的利益，但他们强调的都是个人的利益，强调的都是个人对自己的思想和生活的控制。正是这一点使得它们能够同归于“自主理论”的名下。 通过以上对美国相关的主要学理学说的分析我们可以看出，虽然学者们赋予表达自由的价值不尽相同，但都主张表达自由应该具有优先地位，都主张除非构成例外的、特殊的情况，表达自由不应受到政府的限制。这样，学者们就为最高法院在判案原则中赋予表达自由以优先地位提供了智识支持。而这种理论推至极至就会得出“即使是允许那些种族仇恨分子散布憎恨言论，也要比惊慌踏上允许政府替它的公民决定什么该说、什么该听的危险之途好得多”[7]（第248-249页）这样的结论。

三、自由主义与美国立场之关联

通过以上的考察我们了解到，美国立场从表达自由所具有的特殊价值（获知真理或自主）出发，认为表达自由具有高于人格尊严、名誉、平等、未成年人保护等的价值，因此，社会秩序、国家安全、其他公民的权利等并不总能构成限制表达自由的正当理由。实际上，由于条件的苛刻性，最高法院几乎给与了受第一条修正案保护的言论以绝对的保护，[2]（第381页） “美国法律……差不多容忍任何种类的政治言论之自由表达。”[8]（第90页）在这样的美国立场下，甚至是纳粹言论也可能受到保护。[1]笔者认为，在这种美国立场与自由主义思想之间存在着极为密切的关联。

自由主义作为“当前西方多数国家奉为圭皋的指导思想”[9]（第57页）起源于16-18世纪[9]（第59页）。在其不算漫长的历史发展过程中，自由主义产生出了诸多流派，如功利主义、苏格兰学派、芝加哥学派等，而当代自由主义更是表现出了新自由主义、古典自由主义和以罗尔斯为代表的持中立场之间的内部分歧。尽管这种复杂的景象致使学者们无法对什么是自由主义达成共识，[10]（第28页）但是从归于自由主义名下的学者们的论著之中，特别是从自由主义的批判者们的论述当中，还是可以辨识出自由主义（尤其是当代自由主义）的共同理论预设和核心理论的。笔者认为其中比较重要的就是“原子式”的个人主义以及多元主义的理论。 个人主义是自由主义者（无论归属于哪一流派）的基本的理论共识，[11]（第134页）这一点在社群主义者对自由主义的批判中得到了最为明显的体现。例如麦金泰尔就曾总结到：“诺齐克和罗尔斯……显然把社会看成是由个人所组成的，每一个人都有其一己的利益，他们随后走到一起并设计出生活的共同规则……因此，在这两种理论中，个人都是第一位，而社会都位居其次；对个人利益的认同优先于、并且独立于他们之间的任何道德或社会联系的建构。”[11]（第134页）而邓正来是这样描述自由主义的这一“共同肇始的理论假设”（同时在自由主义的批判者眼中也是它传统的内在缺陷）的：“个人乃是一种孤立的、非社会的造物和一种只关注个人一己私利的造物，而所谓社会和政体只是个人与个人的联合的结果，因此，在他们看来，个人才是道德和政治义务的真正本原。”[12]（第46页）个人主义因将人展示为自利、自足的个体存在而被指责忽视了人的社会性，从而招致了对自由主义最严厉的批判；但同时个人主义也高度提示了这样一种现代观念：对公民的自由与权利的尊重和保护构成政府的目标与存在的正当性的基础。约翰?洛克在这一点上做过相当精彩而系统的论述，他写道：“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产”[13]（第77页），因为在自然状态中存在着三大缺陷而无法做到这一点。所以，人们让渡自然权利组成政府“只是出于各人为了更好的保护自己、他的自由和财产的动机”[13]（第80页），权力“绝对不容许扩张到超出公众福利的需要之外，而是必须保障每一个人的财产”[13]（第80页）。简而言之，“政府应当能够为它们对作为其臣民的个人的权威做出辩护，而且唯一合理的辩护就是各人的权力在他们的政府所坚持的正义体系中比在他们能够向往的不同制度安排中得到更好的保护。”[10]（第3页）

自由主义的另一核心理论就是多元主义。Larmore曾经说过，自由主义的核心观念就是多元主义和宽容。[10]（第28页）而最先系统的阐发自由主义这一核心理念的就是以赛亚?伯林和迈克尔?奥克肖特，最主要的是由于伯林的影响多元主义的观念才产生了广泛的影响。[10]（第209页）伯林认为，因为在人类意见罪分歧的道德、政治、宗教、文化及其终极价值这些重大问题上，恰恰不存在一个唯一正确的答案，如果硬要在不同答案之间裁判真理与谬误，实际只能是“强权即真理”。[14]伯林所阐述的多元主义在罗尔斯那里是以在他的《正义新论》中起到关键作用的“理性多元论”的面貌出现的。罗尔斯指出，“理性多元论的事实是实行自由制度的社会的一个典型特征”，“这个事实反映了在公民的理性的、统合性的宗教和哲学世界观方面，以及他们在人类生活中所寻求的道德和美学价值观方面，存在着深刻的和不可调和的分歧”[15]（第6-7页）。罗尔斯将理性多元论产生的原因归结为判断的艰难[15]（第59-60页），表明理性多元论的产生乃是由于对人的理性的尊重以及强调人的目的性的结果。同时，因为政府若要改变这一事实，就需要动用政府的压制性权力，而这是同基本的民主自由背道而驰的[15]（第35页），因此这一事实将在自由民主制度中永远存在下去[15]（第8页）。简而言之，多元主义所意图表明的是，在自由社会中“存在着合理的价值和关于良善生活的合理观念的不可划约的多元性”，“政府应当确保平等的对待每一种合理的良善生活的观念”，也就是说，“政治道德应当关心正当，而让各人自己确定何谓好”。[10]（第7-8页）

我们可以发现，通过上面对个人主义和多原主义的分析所展现出来的自由主义一方面强调个人的目的性以及消极的国家观，主张个人是第一位的，政府应当尽量少的干预私人的生活；另一方面，它也非常强调国家的道德无涉性，即主张政府在事关那些不可划约的价值和观念时应保持中立的立场，而不得以权力去推行或抑制其中的某种观念。我们立即可以发现，以这样的理论为出发点并严格的遵照这种理论，将很容易得出憎恨言论应该受到保护的结论。事实上，全面考察表达自由上的美国立场，我们将会发现在美国立场与自由主义思想之间存在着紧密的联系。 在美国立场中存在着两个最为基本的特征，即强烈的个人主义色彩和消极的政府定位。加拿大学者R.Moon曾将对待表达自由的各种态度归结为个人主义进路和他所主张的社群主义的进路。Moon认为，美国的表达自由的学说，无论是从获致真理、促进民主还是自我发展和自我完善的角度来论证表达自由的价值，实际上都可以归于个人主义的框架之下，因为它们都是从抵抗政府对个人自由干预的角度来看待表达自由的。而美国之所以会产生诸如skokie案这样的判决，根本的原因就在于美国最高法院的个人主义的表达自由观限制了法官们看待表达自由问题的视野。[16]笔者基本上同意Moon的这些观点。另一方面，相应于其个人主义特征的是美国政府在表达自由的问题上只能发挥消极的作用。根据Winfried Brugger的说法，德国人认为任何自由，包括宪法规定的表达自由，都有可能为了破坏自由的目的而被滥用，因此，基本法的缔造者们授权政府保护“政治秩序的基础”，以期防止这一情况在德国再度发生。[1]因此政府就有权为了保护“政治秩序的基础”而压制某类言论，这也正是憎恨言论在德国不受保护的原因。相比之下，美国政府的作用则消极得多。根据最高法院的检验标准，除去极少数情况之外（如淫秽言论、挑衅言论等），政府不得以言论的类型和内容为由限制该言论；政府对言论的压制总是预先被假定为违宪的，政府必须证明该言论的重大而紧迫的危险性或所涉的首要或切身利益才能证明干涉的合宪性。因此，美国政府在表达自由的问题上发挥的作用更多的是防御性的，在最后关头尚未到来之前，它只能任由各种观念在“观念的自由市场”上自由竞争而不能干预。

我们可以通过美国立场的这两个基本特征来发现美国立场与自由主义思想之间存在的紧密关联。如上所述，我们所谓的美国立场上的强烈的个人主义色彩，指的主要是从个人（无论是言者还是听者）的角度出发并且着眼于个人的利益来理解表达自由，从抵抗政府对个人自由的干预的角度来看待表达自由。这种表达自由观所要求的是个人先于社会、个人高于政府的理论预设。在这种表达自由观看来，只是由于表达自由对于个人具有特别重要的意义（这种意义或者是追求真理、或者是落实源于社会契约的“人民主权”、或者是实现自主），所以宪法才给与了表达自由特别的保护。以此为出发点，公共利益、社会安全，以至他人的平等权、人格尊严等，并不总能够构成限制表达自由的正当理由。这也正是最高法院赋予表达自由优先地位的原因。个人主义的表达自由观对个人利益的高度强调以及对待个人与社会、个人与政府的关系的鲜明态度，都清晰的显示了它与自由主义之间的关联。

而美国政府在表达自由上的消极作用与自由主义思想之间的关联就更加明显了。首先，美国立场上的政府形象与自由主义所理想的政府形象存在着高度的重合。自由主义从其个人主义出发，主张个人构成政府的目的，提倡“最小的国家”，或者至少是有限国家，主张政府应尽量少的干预公民的私人生活。施米特在其《宪法学》一书中试图界定他所谓的“资产阶级法治国的宪法的理想概念”时总结到，在自由主义的语境中，“只要谈到国家，那就必须以个人自由的领域的存在为先决条件；实际上，个人自由在原则上是无限的，而国家权力在这个领域的干预是有限的。”施米特认为从法治国的角度看，所有对个人私人领域的国家干预都应当被视为例外，因此国家干预就成了必须证明其合理性的反常行为。[17]（第121页）而在上文中我们也曾谈到，美国政府在表达自由的问题上更多的起到的是防御性的作用，除非最后关头来到，它只能任由各种观念在“观念的自由市场”上自由竞争而不能干预。无疑，在二者之中存在着高度的重合。

美国立场上的消极的政府作用与自由主义之间的关联更多的可以通过其与多元主义之间的关联表现出来。在上文中我们曾提到，多元主义非常强调国家的道德无涉性，即主张政府在事关那些不可划约的价值和观念时应保持中立的立场，而不得以权力去推行或抑制其中的某种观念。而表达自由上的美国立场主张，政府不应在判断某种观念是否为真理上发挥积极的作用，而应该让各种观念自由竞争，其结果也就是留待个人自己去判断。这样，政府就不得以某种观念（如种族歧视）荒谬或有害为由对其进行限制。政府不得代为判断某种观点是否为真，判断某一观点是否为真理的最佳方法就是将它放到“观念的自由市场”上进行自由的角逐，这样的观点除了要求个人主义的理论支撑外，必然还要要求多元主义的理论支撑。而最高法院之所以形成了对政府角色的消极定位，其直接原因还是在于最高法院认为从多元主义出发，在许多领域中是不存在唯一的真理的，因此政府必须在价值判断中保持中立的地位。

通过以上分析我们可以得出这样的结论：在自由主义与美国立场之间存在着紧密的关联。这也就提示我们，如果脱离了自由主义的理论支撑，表达自由上的美国立场也就不可能存在。并且，正如自由主义虽然占据主导地位却因其原子式的个人主义和价值、道德无涉受到来自社群主义者的猛烈攻击一样，美国的表达自由理念虽然构成了表达自由图景中重要的部分并且为许多国家追随和效仿，也同样可能因道德因素的缺失和对人的社会性的忽视而招致批评。罗杰?埃内拉就曾指责过美国在表达自由的问题上对道德因素的忽视，[8]（第90-93页） R. Moon也曾将加拿大法院在处理表达自由案件时的自相矛盾的态度归结为对美国式的个人主义表达自由观的过分追随。[16]我国的宪法和相关法律虽然对表达自由做了比较全面的规定，但到目前为止可以说在学界和司法实务界并未形成成熟的表达自由观。在这种情况下，鉴于美国在表达自由问题上的突出成就，为了更好的保护公民的表达自由而出现照搬美国模式的倾向并不是没有可能。当此之时对自由主义与美国立场之间的紧密关联及美国立场的不足形成清醒的认识对我们形成自己的表达自由观将具有不可估量的意义。

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* 作者简介：陈道英（1977-），女，湖北荆州人，武汉大学法学院法律学系硕士研究生，从事宪法学研究.

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注释：

[①] 所谓憎恨言论，指的是意在侮辱、胁迫或骚扰个人或群体的言语，或能够鼓动暴力、仇恨或歧视的言语。典型的例子是直接基于个人或群体的种族、国籍、人种血统、性别或信仰的攻击性言论。参见Winfried Brugger. The Treatment of Hate Speech in German Constitutional Law (Part 1) [J]. German Law Journal vol. 3 No.12-01December 2002-Public Law, 引自www.germanlawjournal.com/past-issues.php?id=212。

参考文献：

[1] Winfried Brugger. The Treatment of Hate Speech in German Constitutional Law (Part 1) [J]. German Law Journal vol. 3 No.12-01December 2002-Public Law, 引自www.germanlawjournal.com/past-issues.php?id=212.

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[4] 侯健. 言论自由及其限度[J]，北大法律评论[M], 第3卷第2辑，北京：法律出版社，2001，

[5] Scanlon. A Theory of Freedom of Expression[M]. 1 Phil.&Pub.Aff. 204,213-218 (1972), 转引自Geoffrey R. Stone, Louis M. Seidman, Cass R. Sunstein, Mark V. Tushnet (1999). The First Amendment[M]. Aspen Law & Business, A Division of Aspen Publishers, Inc.

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[10] [美]约翰·凯克斯著，应奇译. 反对自由主义[M]. 南京：江苏人民出版社，2003.

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[14] 甘阳. 伯林与“后自由主义”[J]，引自www.sinoliberal.com.

[15] [美]约翰·罗尔斯著，姚大志译. 作为公平的正义——正义新论[M]. 上海：三联书店，2002.

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On The American Stand of Freedom of Speech

——And On The Relation Between Liberalism And The American Stand

Chen Daoying Qin Qianhong

(Wuhan University , Law School, Wuhan 430072, Hubei, China)

Authors: Chen Daoying (1977-), female, Master candidate, Wuhan University, Law School, majoring in constitution; Qin Qianhong (1964-), male, Professor, Wuhan University, Law School, majoring in constitution.

Abstract: The authors argue that there are two stands on the problem of freedom of speech: the American stand and the European stand. The American stand takes freedom of speech as the prior freedom and insists on the passive role of the government. On the contrary, the European stand argues that freedom of speech is always inferior to values such as humanity and equality. Moreover, it permits the government to limit some kinds of speech to protect the basis of the political order. The article introduces the American stand and its characteristics, and analysis the close relation between the American stand and liberalism.

Keywords: hate speech, freedom of speech, liberalism