共用公产的目的是供公众直接使用，而不是赢利

陈端洪

转自宪政知识网

圆明园工程涉及到两方面的问题，一是决策的科学性，二是决策的合法性。两方面有交叉，但不管是评论人的知识背景局限还是为了更清晰、深刻地分析起见，把两方面分开讨论是必要的，当然在最终的决定中，两者应该结合。作为公法学者，我所看到的主要问题是：1、公园的财产定性；2、管理处的法律地位，特别是权利义务，其所从事的公园管理行为的法律性质；3、作为过程的公共工程的公法制度；4、相关行政部门的权力与职责，特别是审批权、监督权；5、公众对于公园管理不满时的法律权利。

这里我将专门探讨前面两个问题。圆明园既属于共用公产，同时又属于文物，因此在法律上受制于双重制约。这里我只想就公产管理谈点看法。

公产是一个专门的术语，不等于公共所有的财产。这个概念虽然在古罗马即已存在，但中国学者的知识是从法国行政法借鉴而来。在法国，行政主体的财产分为公产和私产，简单地说，只有供公共使用的财产才算公产。公产分为共用公产和公务用公产，对于前者公众直接使用，如河川、公有公园，对于后者公众利用的是服务，如体育馆、铁路。

圆明园从确立为公园之日起，其使用目的就得以明确设定，那就是供公众使用。这个目的设定是对于该人造公产的明示设定，不是不可以改变的，但是需要适格的主体按照合法的程序进行。公园管理机构从完整的意义上说具有两种不同性质的权力，一是警察权，二是经营管理权。为什么它具有警察权呢？因为公产的使命就是供公众使用，法律给以公法上的特别保护，比如制定并执行处罚规则。这是本质意义上的警察权，来源于行政主体的授权。还有一种形式上更严格的警察权，那就是治安警察权，一般都采取设立派出所的方式。警察权对于公园管理机构，不仅是它对付游客的手段，也是制约自身的制度，如果由于其过错，不管是故意还是过失使公产遭到破坏的话，它应该承担责任，如果造成他人损害，应该承担赔偿责任。

由于公产是一种财富，所以管理机构除了行使警察权外还行使经营管理权，可以谋求经济效益。但是这不是目的，而且有一个底线，那就是不妨碍公共使用的使命。最理想的是有利于公共使用，比如在合适的地点设立饮料摊位，收取租金。对于公园这类共用财产而言，有三个传统的原则支配其使用：自由、免费、平等。

管理处实施圆明园工程属于行使什么性质的权力？在我看来应该属于警察权，即保护公产的权力。但是，有人怀疑其用意在于经营，或者说为自己争取更大的经营权。目前的争议在于，该工程是否有利于加强公园在实现公众使用的目的方面的能力。管理处认为其目的正在于此，其实没有这个理由它无法申请拨款。然而，公众，特别是专家认为该工程破坏了公园的生态环境和文物原貌，损害了公园的使用价值。从法律程序上，如果没有经过评估和招标，无疑构成违法。我个人不认为可以简单地补一个评估就完事。即便事后证明是科学的决策，如果公众不认同，也不宜继续，因为圆明园是一种文化，是一种传统，公众的使用不同于对一般公园的使用。管理处的基本使命是保护公园，其经营权是派生的次要的权力，不能妨碍其履行基本职责。