论新闻自由及其宪法保障——兼论对我国的借鉴意义

曹琼

民意是我们政府的基础。所以我们先于一切的目标是维护这一权利。如果由我来决定，我们是要一个没有报纸的政府还是没有政府的报纸，我将毫不犹豫地选择后者。

——杰斐逊

新闻界再美国被誉为是“无冕之王”，美国人也非常得意于他们的新闻自由，认为这是他们民主制度的基石。希尔斯曼在其著作《美国是如何治理的》一书中就明确表达了普通美国人的这一思想：“不管民主的定义是什么，没有新闻自由，民主本身就无法存在。”而美国新闻自由的确立，是以法律保障为基础的。传统意义上的新闻自由指的是一种消极的防范措施，用以保障新闻媒介免受政府的控制的独立性，随着20世纪70年代政务信息公开的发展，新闻自由的含义也随之扩大，它不仅包括消极权利，而且还包括了新闻机构获取信息的积极权利。可以毫不夸张地说，新闻自由已经成为美国人的一种生活方式，它无时无刻不在发挥着监督政府，保障公民权利的作用。对此，我们除了羡慕之外，更多的恐怕是应该认真思考一下，在美国，新闻自由这套机制是如何运作的，对于我国新闻事业的进步存在着哪些方面的借鉴意义。

一、美国新闻自由的内容及其法律保障

在美国独立之时，所继承的普通法已经抛弃了对出版的事前审查，但仍然保留着煽动诽谤法对有害言论的事后追惩。美国宪法修正案第一条规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：建立宗教或禁止信教自由；剥夺人民的言论自由或新闻自由；剥夺人民和平集会以及向政府申冤请愿的权利。”[1]对于第一修正案历来存在着两种观点：保守的解释认为，第一修正案仅仅明确取消对言论和新闻自由的“事前限制”；更为激进的解释则坚持认为这项修正案具有双重目的，不但取消了事前限制，而且禁止对煽动诽谤的指控。从美国对新闻自由的法律实践来看，新闻自由的发展过程正是从保守向激进的逐步过渡的历程，具体包括两个方面：新闻自由与公民个人名誉权之间的关系和新闻自由与政府管制之间的关系。 （一） 新闻自由与公民个人名誉权之间的关系

这主要反映在诽谤诉讼之中。美国虽然抛弃了英国出版的事前审查制度，但是仍然保留了诽谤法，即公民有权利不受事前限制，随心所欲地发表任何言论，但是这项权利并非绝对，发表的言论不能伤害其他公民的人身、财产和名誉，否则个人必须对其言论所造成的损害负责。宪法第一修正案在保护新闻自由的同时，逐步修改了各州的诽谤法案并形成了以下几个规则。

1、 实际恶意规则

此规则是通过1960年的“纽约时报案”确立的。1960年3月，纽约时报刊登了一则政治广告“关注他们的呼声”。广告描述全美各地的黑人团体和青年学生举行的抗议种族歧视活动，以及他们所遭受的恐怖主义报复。文中特别提到，阿拉巴马州的蒙哥马利市动用军警来镇压黑人抗议活动。4名市政官分别在州法院提起诽谤诉讼，声称纽约时报的广告损害了他们的名誉[2]。

最高法院推翻了州法院的判决，在最高法院的判决意见中，布仁南法官指出：……宪法所要求的联邦规则市：公共官员必须证明被告的陈述带有“实际恶意”（Actual Malice），即被告明知陈述是错误的，或满不在乎地罔顾陈述是否错误；否则官员就不能对有关官方行为的诽谤错误而获得赔偿。在该意见中，最高法院把举证责任加在政府官员身上，要求他们证明被告的陈述带有“实际恶意”，这显然不同于调整私人之间诽谤诉讼的规则，在很大程度上，它使得新闻机构在报道时免除了后顾之忧，不必时时提心吊胆会面临诽谤诉讼和高额的赔偿金。 2、 公共人物规则

这也是在“纽约时报案”中首先确立的。布仁南法官在判决意见中指出：“……我们宪政体制的基本原则，乃是保护自由政治讨论的机会，使得政府响应人民的愿望，并通过合法手段得到改革……对公共问题的争议应该健康进行、不受阻碍，并广泛公开；它很可能包括对政府及其官员的激烈、辛辣、且有时尖锐的攻击。我国对这项原则做出了深远的承诺……在自由辩论中，错误陈述时不可避免的，要使言论自由具有它所需要的‘呼吸空间’。这类错误就必须受到容忍……而阿拉巴马州法强迫官员行为的批评者保证其所有事实陈述的确实性，并使之承受几乎无限数量的诽谤赔偿风险，这无异于要求批评者作出自我审查……因此诽谤赔偿规则削弱了公共辩论的活力并限制其多样化；它不符合第一和第十四修正案。”布莱克法官在其赞同意见中补充指出：“纽约时报和个人被告具有无条件的绝对宪法权利，在时报上发表广告来批评蒙哥马利市当局及其官员。为了对付新闻所面临的致命危险，联邦宪法采用了唯一能够保证新闻自由不受摧毁的手段：授予新闻机构以决定豁免权，去批评公共官员履行其公共职责的方式。通过诽谤赔偿来惩罚公民行使讨论公共事务的权利，乃是剥夺或封闭最急需的讨论。”歌德博格法官则区分了该规则与私人诽谤的不同，他指出：“纯粹的私人诽谤和社会自治的政治目标并无关联，对私人诽谤施加赔偿责任，并不剥夺公共言论自由或第一修正案保护的其他自由。一旦涉及公共官员或公共事务，结论就不一样了，第一修正案的主要功能之一，就是保证人民具有充分机会决定并解决公共问题。每当涉及公共事务，疑问的解决就应有利于，而非反对言论自由。”

在1967年的“足球教练和退伍将军案”：中，最高法院把“公共官员”扩展到“公共人物”（Public Figure），值得注意的是哈兰法官的反对意见，他试图发展一套区分3中诽谤法的标准：如果原告是“公共官员”，那么法院将运用以上“纽约时报案”所决定的规则；如果原告是默默无闻的私人，那么原先的诽谤法规则仍将保护他的名誉不受他人言论的损害；如果原告是处于两者之间的“公共人物”，那么法院应采取中间规则，即如果原告可以证明被告行为非常不合理或几近严重疏忽（Grossly Negligent），那么即使原告是“公共人物”，他仍然可以赢得诽谤诉讼而获得赔偿。我们要注意的是，在这里哈兰法官虽然是反对意见，但他所遵循的思路仍然是“纽约时报案”的逻辑，即只要涉及到了公共事务或者公共人物，那么就应当有不同于私人诽谤诉讼的诉讼规则，原告就负有沉重的举证负担，而且哈兰法官所说的标准也是相当苛刻的，要求达到“非常不合理或几近严重疏忽”。

在1971年的“裸体杂志案”中，最高法院进一步扩充了第一修正案的保护范围，一旦案件涉及有关公共利益的事务，那么“纽约时报”规则仍将适用。 3、事实——评论分离规则

在1974年的格兹诉韦尔奇公司案中，鲍威尔法官指出：“根据宪法第一修正案的原则，不存在诸如虚假思想这样的东西。无论一个观点看起来多么有害，要纠正它并不是依赖法官或陪审团的良心，而是依靠其他观念与它竞争。但是，关于事实的虚假陈述却毫无宪法价值。无论是故意撒谎还是疏忽过失都无法促进社会无拘无束、健康和完全公开地辩论公共问题。”

在1986年费城报业集团诉赫普斯案中，最高法院判决指出：“在此类案件中，当报纸发表的公共言论关系到一般个人，个人原告如果不能证明报纸的陈述是虚假的，就无法获得损害救济。”注意本案的判决并非违背“纽约时报”规则，因为首先本案针对一般个人的诉讼，而不是公共人物；其次，本案判决从另一个侧面指出了宪法只保护真实的言论，因为在此类案件中，由于陈述难定真伪，而使得天平的平衡点处于一个不能确定位置，而宪法要求天平的指针指向保护真实言论。

到1990年的米尔科维奇诉洛雷恩报业公司案中，事实评论分离规则才被联邦最高法院明确详细的阐释。伦奎斯特大法官在判决意见中指出：“首先，‘赫普斯’规则支持这样一种主张，即当媒体被告卷入一场诽谤诉讼中，州诽谤法要求在确定他们是否存在侵权责任之前，有关公共所关心的事务的言论必须被证明是虚假的，至少在某种情况下，正如我们目前所见的案子就是如此。因此，‘我认为麦克·琼斯是个骗子’和‘我认为麦克·琼斯接受马克思和列宁的教导，是在愚蠢之极’，这两种表述是不同的，前者不可以被起诉。‘赫普斯’规则确保这样一种情况：关系到公众关心的事务的评论性表述，如果能够被现有的事实证明是虚假的，则该陈述不受宪法的充分保护。”至此，事实评论分离规则明确地确立起来。这一规则表明，在一个评论性表述中，如果其中涉及虚假事实，该表述构成诽谤。这一规则大大地保护了公民的基本权利，使得媒体肆无忌惮的评论得到了一定的遏制，至少在涉及事实问题时，媒体必须慎重对待而不能凭借自己的阵地胡言乱语、随意侵害公民的个人权益。

（二） 新闻自由与政府管制之间的关系

现代民主政府作为人民意志和公共事务的执行机构，管理着社会方方面面的事务。为了有效地进行管理，政府必然要对社会秩序做出一个的规范，从而形成相应的行政关系。而这种行政性管理，尤其是对新闻事业的管理必然与新闻自由产生一定的冲突，那么在这两者发生冲突的时候，究竟是那个利益优先呢？更确切的说，究竟是新闻自由优先还是社会秩序优先？从美国的实践来看，新闻自由作为民主的保障机制显然在最高法院大法官的心目中占有及其重要的位置。 1、禁止事前限制规则

早在美国建国之初，就已经抛弃了对出版事业的事前审查，但1931年的“禁止周刊诽谤案”则明确的以案例的形式将这个规则进行了扩展并将之确定化。最高法院在判决意见中指出：“的确，禁止事前限制的保护并非绝对无限；但其限制只是在非常情况下才受到承认。”接下来，最高法院具体列举了各项可以在事前加以限制的情况，“无疑，政府可以防止对征兵服役的实际阻碍，或防止公布战舰的起航日期，或部队数量及地点。为保护社团生活的安全，政府可以禁止人民煽动暴力行为或以武力推翻秩序政府。”然后最高法院针对本案进行了分析，认为“这些限制均不适用本案，这些限制的例外性强烈体现出下列普遍观念：被联邦宪法采纳的新闻自由主要意味着不受事前限制或审查的豁免权，使批评公共官员和指控官员不当行为的出版不受事前限制。公共官员的品质与行为必须在新闻媒介中受到公开争论与自由讨论；他们对错误指控的补救，在于根据提供纠正与惩罚的诽谤法来提出诉讼，而非限制报纸和期刊出版的事前程序”。

在“纽约时报案”后，最高法院对新闻自由逐步确立了三项司法规则，规范政府调控新闻的权力。第一，政府不得对新闻施加特殊负担，至少其目的不得是阻碍出版；第二，如果负担是如此沉重，以致显著危及新闻机构的生存，那么政府甚至不得对新闻机构施加非歧视性负担；第三，政府不得干涉报社本身对编辑的控制和判断[3]。

2、信息获取权规则

现代不断扩张的政府权力最终使人们意识到政府所掌握的信息是如此之大，以致它可以控制人们的生活，而这种政府的控制在脱离了民主的情况之下极有可能变成专制，因此，为了避免这种专制的统治，就有必要使得政府所掌握的信息不能成为其专制的手段，那么使得这种被政府所单独控制丧失其专有性就将是一个有效的途径。而要专有信息的公开化，新闻自由则将是一个重要的方式和手段，应当允许人们自由讨论一切公共事务，政府不能通过把任何议题标榜为“国家机密”就禁止公民或媒体进行讨论，并以“国家安全”为名来惩罚所谓的“泄密者”。然而，在国家事务中，国家机密和国家安全确实是客观存在的事实。因此国家的机密和安全可能与新闻自由发生冲突。在这个问题上，关键是要衡量究竟哪些事项是属于确实不能公开的，最高法院在实践中是这样判断的。

1971年“五角大楼文件案”中，最高法院判决指出：“政府所出示的证据并不足以禁止敏感文件的披露，对于任何对言论的事前禁止，本院都假设它违宪无效。因此政府具有沉重的举证负担，去证明施加这类限制的理由。”

而通过1980年的“公开审讯案”，新闻媒介获得了积极主动的权利——信息获取权，比起以往消极防御性的权利（报道和出版自由）来说，无疑使媒体获得了更多的参与公共事务的权利。这也是20世纪70年代以来公民权利尤其是知情权发展的一个必然结果。在“公开审讯案”中，最高法院的判决意见指出：“公开审判的假定乃是刑事审讯所固有的特性，第一修正案和第十四修正案所明确保障的自由具有一个共同的核心目的，即保证有关政府运转的信息得以自由交流。第一修正案对言论和新闻的保障，禁止政府动辄关闭法院的大门；早在这项修正案获得采纳时，法院之门就长期向公众敞开。假如观察审讯的通道可被任意关闭，那么受到明确保障的言论并出版有关审讯事务的权利就将失去大部分意义。公众进入在传统上长期公开场所的权利，可被视为第一修正案保障的言论与新闻自由之结合”。布仁南法官的赞同意见，对此做了补充的分析：“第一修正案比言论和交流本身的自由包含更多的内容，它还发挥一种结构性作用，用以保证并促进我们共和体制的政府自治。这种结构性作用内含一项前提假设：凡是有价值的公共辩论及其他公民行为，都必须具备信息。结构模式把第一修正案和民主生存所必须的交流过程相联系，因而不仅对交流本身。而且对有意义的交流所必不可少的条件作出了要求。要分析手机信息的权利要求，就必须考虑所寻求及其侵犯的对抗利益。……要在个体案件中解决第一修正案的公共信息问题，就必须衡量历史经验及公共信息在具体情况下的结构价值。对本案，我们公开审讯的牢固传统以及公共参与审讯程序的重要性，使平衡强烈地倾向于接受公开审讯的规则一边。”

通过以上的分析，我们可以得出的结论就是：美国的新闻机构具有相当大的自主性，一方面，它可以报道各类信息，尤其在公共事务公共人物的报道方面享有一定的豁免权；另一方面，政府对新闻机构的出版和报道不能加以事前的限制，并且对于事关公民和公共事务的事项有义务对社会公开，以保障公众的知情权，新闻机构因此而获得对相关信息的获取权。

二、中国应如何有效利用美国新闻自由的经验

新闻自由对民主的重要意义是不言而喻的。信息的流通是民主的一项基本前提，要建设民主国家，就必须使新闻自由得以确立。但从我国的历史传统来看，我国并没有新闻自由的传统。从春秋战国至清末，统治者的一项政策就是“愚民”，政府（君王）的权威建立在神秘的不可知的力量之上整个政府机构的运作相对于社会大众而言是保密的。在这种情况下，信息公开是不可能实现的，而相伴随出现的另一种现象就是压制言论自由，大兴文字狱。新中国成立后，新闻机构获得了相应的权利，但如果我们用民主的标准来看，显然还存在着一定的距离，我国目前新闻界的现状，可以用托克维尔的一句话来很好地概括：“一方面，媒体不断超出其权利的自然范围，另一方面，媒体从未完全履行其职责[4]”。具体而言，可以从两方面来看：一方面，在新闻自由与公民个人名誉权的关系上，新闻自由不断地侵犯公民个人的权利；而在另一方面，新闻自由却严格地受到政府的管制，无法给社会大众提供必要的信息。因此，针对新闻界存在的上述两种缺点，如何缩小这段距离就是我们所要努力的目标所在。 （一） 针对新闻自由与公民个人名誉权的冲突

1、公共事务公共人物规则的确立

从私人角度而言：首先，从法律依据上来看，我国并没有一部完整的诽谤法，面对新闻机构的失实报道，受到侵害的个人只能依据《民法通则》第101条名誉权的规定来保护自己。民法通则第101条规定：“公民法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。除此之外，公民个人很难再适用其他法律法规来保护自己。其次，从法律实践上来看，私人面对新闻机构侵权行为，提起诉讼的不多，而且就算提起了诉讼，面对新闻机构这样一个强势机构，单个的公民个人显得软弱无力。另一方面提起诉讼的结果可能并未给受到侵害的个人带来预想的目的，因为对于名誉权和隐私权而言，起诉的方式有时候反而扩大了影响的范围，而这正是原告所要极力避免的。 从新闻机构的角度而言，尽管《中国新闻工作者职业道德准则》规定：“新闻记者要维护新闻的真实性。维护宪法规定的公民权利，不揭人隐私，不诽谤他人，要通过合法和正当的手段获取新闻，尊重被采访者的声明和正当要求。”但对于新闻机构或者新闻工作者违反上述规定却没有规定相应的处罚措施，那么，据一般法理，没有约束的权力必然导致滥用。 而相对于公共人物来说，则应作不同的区分。理由在于：首先，公众人物尤其是政府官员因为身处特定的位置，他们的行为不仅具有私人性，更大一部分具有公众性，换一种方式说就是公众人物的职务行为已经吸收了其私人性。这时，他们的身份是国家公务的执行者，鉴于人民有权利知晓也有有权利监督国家事务和公共事务的执行情况，那么对于这些人员的批评和建议就不仅仅局限于私人之间了。相反，如果不赋予新闻机构自由批评的权利，那么就无法起到有效的监督作用，民主恐怕就无法得到真正的实现。正如麦迪逊所言：“在直觉上人民的能力超过政府，而不是政府超过人民”。如果对政府公务行为的批评无法获得一个相对于政府官员而言公平对等的豁免权，那么相对于其所服务的公众，公仆们就获得了超过他们所服务公众的优先权。其次，有学者认为，一个人将自己置身于公共场所，就承认了自己行为的公开性，也就放弃了该行为的隐匿性[5]。所以，对于他们，不能适用私人名誉权侵权的法律规则。还有学者认为，相对于私人而言，公共人物具有更大的诉讼资源，他们从他们的公众行为中获得了利益，也应当相应地承担公开他们行为所产生的后果。另外，公众人物完全可以利用其公众地位来消除这种新闻自由所造成的侵害后果。

因此，笔者以为，新闻自由并不是绝对的，对于私人事务，如果新闻自由造成了侵权后果，新闻机构或者新闻从业人员应当承担相应的责任。而对于公众人物而言，除非带有“实际恶意”，否则媒体就应当享有最大限度的报道自由权，以保障人民民主的实现。

2、事实与评论分离规则的确立

一个新闻报道总是存在着事实与评论两个部分，对于这两个部分，我国法律并没有作任何的区分。1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》的司法解释的第八条规定：“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权；文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。”可见，最高人民法院的关注点始终处于事实问题上（注意其措词“文章反映的问题”），对于事实部分，最高人民法院也只是要求其报道达到“基本属实”即可，而不要求完全真实。尽管我们在第二款中可以隐约看出司法解释似乎是注意到了对于事实的评论，但是，我们应当明确的是司法解释并不是法律，它本身已经是对法律的解释了，对此我们不能再作扩大化理解；另外，我们还应当看到，第二款的落脚点还是再“文章反映的问题”上，而并没有明确扩大为评论部分。 对于评论部分，笔者以为，可以借鉴美国的做法，结合公共人物规则，将私人事务与公共事务加以区分。对于公共事务，应当允许新闻媒体进行自由评论，甚至可以十分尖锐地批评，而对于私人事务，媒体就必须十分小心，否则极易侵犯个人的隐私权、名誉权。

（二） 针对媒体未完全履行职责的情况

面对当今世界风起云涌的民主化浪潮，恐怕我国很难再保持以往民众对于公共事务毫不知情的状态了，而在此时，如果新闻媒体束手束脚，无法及时准确地获取相关的信息，例如关于“非典”的报道，在国外媒体如火如荼的报道趋势下，国内媒体却三缄其口，噤若寒蝉，这不能不说是国内媒体的一种深刻的悲哀，类似的例子还有很多，而其导致的后果不仅是民众无法从新闻媒体获取相关信息，更重要的是使得广大民众丧失了对公共事务的知情权，而丧失了知情权的民主能否还可以再被称为民主，则是一个令人深思的问题了。

1、对新闻出版应实行事前审查还是事后审查 这恐怕是最困扰媒介的一个问题了。从我国现行的实践来看，我国对新闻出版的限制是事前预防制和事后追惩制相结合，实行新闻审查、特许刊登和追惩制三管齐下的制度[6]。我国虽然没有正式出台的新闻法，但对于新闻自由，却存在着极多的法律法规尤其是部门规章的限制。从出版方面来看，除了基于法律与公共秩序的保护之外，实践中还规定了需要专项申报的选题，例如专门论述文革的等；在新闻发布方面，规定了对重大新闻的统一发布制度。另外新闻自由还受到各种相关法律法规的约束，比如《保密法》、《新闻出版保密规定》等。

对此，笔者以为，为了顺应民主化的进程，事后追惩无疑是一种较为理想的方法，因为这有利于保障社会大众积极参与民主，同时事后追惩又使得新闻机构必须顾虑到其报道失实的严重后果，轻则是巨额赔偿，重则将会被勒令关闭甚至负刑事责任。但是，从现有方式向追惩制的过渡不可一蹴而就，应当逐步放宽新闻自由报道的范围，只要不是对国家安全和公共利益造成现实的危险或威胁，就应当允许新闻机构自由报道，而且对什么是对公共利益和国家安全的现实的危险或威胁，应当通过法律或者其他恰当方式进行公布，其审查的程序也应当向社会公开，并且必须理由充分。

2、信息的获取权 在讨论本问题之前，本文需要首先界定一项前提，那就是：我国新闻机构不同于西方的新闻机构，在我国，新闻机构大多是由国家审批设立的，属于国有事业单位，而在西方则不同，新闻机构从来就不是政府的正是机构或者是政府的附属机构，它们是独立于政府的。从这个意义上讲，信息获取权在我国与在美国有着不同的含义，在西方，它可能使人民丧失知情权。而在中国，情况不仅仅如此。由于新闻机构使直接受控于政府的，因此在大众心目中，媒体与政府在一定程度上可以划上等号，那么如果媒体失信于公众的话，也就意味着控制媒体的政府也失信于公众，那么政府存在的正当性和合法性就值得置疑了。与我国情况类似的使日本的新闻媒体，而日本著名新闻家立花隆说的好：“新闻自由存在的条件在于新闻界与信息、情报的接近，通过通常盯着新闻源以确保不失去这种接近。如果没有上述条件，新闻就只有印刷演讲、谈话以及政府特意给报道准备的发表文章、发表资料的自由。这种意义上的自由，简直不堪一提。”[7]新闻机构不应该仅仅是政府机构的传话筒，因此要加强我国的新闻自由中的信息获取权，在更大程度上依赖于政府政务公开的程度。凡是可以公开的事务，政府有义务及时地向整个社会公布，并且允许新闻记者进行采访和报道。

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[1] Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof ;or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble ,and to petition the Government for a redress of grievance。

[2] 张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第390页。

[3] 张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第428页。

[4] 托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1988年版，第94页。

[5] 王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第416页。

[6] 1988年《新闻出版署关于加强对报纸、期刊、图书审读工作的通知》

[7] 立花隆：《我看美国》，于涛、王原译，世界知识出版社2002年版，第191页。