公法评论

为法治而斗争

－－析苏力的《法治及其本土资源》北京大学法学院徐爱国版权所有

转自北大法律信息网

一、民主和法治在中国的命运
二、现代法治的理论基础
三、法治与反法治
四、法治与法律规避
一、民主和法治在中国的命运

严格地讲，民主和法治起源于西方，而西方对于中国的冲击开始于鸦片战争，战争的失败让中国的学者们开始重新认识西方，西方列强能够打败清王朝，是因为他们有先进的科技和技术，有军舰和大炮。中国要战胜西方列强，就要学习他们的科学和技术，在这个意义上，魏源提出了"师夷长技以制夷" 的口号，称赞美国的政治制度为"可垂奕世而无弊"，称瑞士为"西土桃花源" 。中国开始认识西方的民主法治理论起源于严复，他翻译了大量西方近代的政治、经济、科学和法律的著作，其中就有孟德斯鸠的《论法的精神》，他翻译为《法意》，而将这种理论应用到实践的是康有为和梁启超发起的戊戌变法运动。应该说，戊戌变法的理论武器是孟德斯鸠的政治理论，他的君主立宪理想，他的三权分立的理论，他的政体决定法律的理论在康有为和梁启超的著作和实践中经常出现。这时还不能说中国开始有人重视民主的理论，卢梭的引进似乎还早。戊戌变法失败后，法治理论和实践的精神是由沈家本来继承和发扬光大的，他翻译了大量的西方国家的法律制度，与武廷芳一起主持修订《大清新刑律》和《大清律令》，制定了《大清商律草案》和《刑事、民事草案》。沈家本受到了所谓"礼教派"的反对，张之洞和劳乃宣声称，沈氏的所作所为不合乎中国的"国情"，中国"皆以义关伦常为主与外国平等之法不同"，坚持"祖宗之法不可变"，主张"中学为体"，沈氏的作法乃"特狃于一时之偏见" 。沈家本当然也失败了，他所起草的法律也随着清王朝的灭亡而灰飞烟灭，但是他以西方法来改造中国社会的精神却在中国的历史上留下不可磨灭的功绩。到孙中山的时候，情况就发生了更本性的变化，因为他不仅重视法律，而且更重要的是他把矛头指向了封建的社会制度，如果说他的"五权宪法"的思想源于孟德斯鸠的话，那么可以说，他的"三民主义"则来源于美国的林肯，最终来源于卢梭。他似乎已经感觉到，要实行一种新的社会制度和法律制度，就要首先确立起允许这种制度存在的政治制度和社会制度，所以，他不仅宣扬西方的民主和法治的理论，而且他推翻了封建的制度，制定了"临时约法"。

孙中山时代之后，西方民主和法治的思想对于中国的影响似乎是从两个方面发生作用的，一是国民党下的法律，在20世纪20－30年代，他们有了"六法全书"，但是由于当时的战乱，这些法律到1949年时都没有起到作用。49年以后，他们去了台湾，其法律发生过许多的变化。今天台湾是否能算得上是一个法治的社会，我并不知道。我只知道，在我国法学体系刚开始形成时，我国的许多民法学家借鉴了大量台湾法学的著作，直到今天这种体系的印记仍然存在，因为我们可以通过台湾的法律，找到大陆法系法律的影子，而现代大陆法系又渊源于法国和德国的法律传统，渊源于体现民主和法治精神的古典自然法学，另外一个方面是中国共产党领导下的新中国法律，在这个方面，西方对于我们的影响是间接的，我们的法律原则是马列主义与中国具体实际相结合，而马克思主义来源于西方。马克思的理论与古典自然法学的理论存在本质上的差别，但是对于人类文明的一切成果，马克思历来不简单地否定。他的人民主权的思想、暴力革命的思想、法律是人民意志宣告的思想、法律面前人人平等的思想和议行合一的思想等等，都与卢梭和康德的理论有着理论上的联系。我们无法用具体的比例来界定西方民主和法治对于我们目前法律制度的影响程度，但是我们可以肯定的是，我们的民主和法治的理想追求，同西方近代启蒙思想家们所创立的理论，有着不可否定的联系。

也正是在这个基础上，自80年代以来，我们开始了中国法制的时代，我们有了初步的法律体系、司法体系和法学体系。我们有没有问题？肯定有，立法不完善、司法不得力、公民法律意识淡薄，一个理智的理想主义者会正视这种不足，拿通俗的话说，这是前进中的困难，这种困难不能阻止我们对于理想的追求，不能阻止我们对于民主和法制的渴望。我们会满意于我们现在所取得的成绩，并不断地趋于完善。反之，如果失去了这种理智，就会无限地夸大理想和现实之间的矛盾，就会变得偏激，要么是一个极端的民主主义者，要么是一个极端的反民主主义者，应该说，这两种情况都发生过。前者，我这里并不涉及，至于后者，我认为苏力就是一个典型的代表，而他的《法治及其本土资源》就是这种典型的一个总结。这是在一个现代中国社会少有的代表。我称之为一种绝望的理想主义者，如同批判法学运动的原型，那个在《搭便车者通向银河之向导》（Hitchhiker's Guide to the Galaxy）书中叫做"深思"（Deep Thought）的先生，他不断地经历着挣扎、绝望、成功和失败，他一直在探求生命的意义，寻找生命的最终答案。他最后的结论是，这些问题不存在一个答案，而是存在于这样一个事实：人们事实上从来不知道这种问题。

这种绝望表现在苏力对于人类历史上每次法律革命成果的否定，表现在他对于中国所取得的每一次革命的成果的否定。对于历史的事实，他表现出了少见的偏激和情绪化，这种偏激和情绪使他只是在片面地评价历史的事实和结果，并按照自己的想法寻找符合他想法的片面的证据。对于英国革命，他认为是"最成功的"，因为它是"最温和"的，但是他忘了，温和的革命仍然是一场革命，光荣革命的结果标志着英国从一个君主的国家变成了一个民主的国家，从一个封建的国家变成了一个资本主义国家。他认为法国革命并没有原来想象的那样辉煌，但是他忘了《法国民法典》对于人类的巨大成就。他认为边沁所倡导的成文法并没有改变英国普通法的传统，但是他没有看到英国法律自边沁之后广泛的成文法活动。他说，欧洲没有建立起他们想建立的美国式的司法审查，而建立了一种欧洲式的司法审查，但是，他没有意识到这本身就是一种司法审查。他说日本是一种没有现代化的现代化，是另外一种现代化，但是他不承认这还是一种现代化。对于中国的现代化和历史上的法律变革，他称之为一种失败，失败的原因他归结为成文法与习惯惯例的不相容性，我们不能责怪他缺乏历史的精神，也不能责怪他没有学好历史唯物主义，但是，人类在不断地进步，社会是进化的，人类的法律也是在不断完善着的，这是百分之九十九的人所相信的规律，是科学史所证明了的东西，苏力所表现出来的情绪似乎表明他不太相信法律的进化和人类的进化。

这种绝望也表现在他截然将成文法和习惯惯例的对立夸大到势不两立的程度，表现在他对于渊源于西方法律精神的成文法抵制性的偏见和对于中国习惯惯例的盲目崇拜。他说，当今中国的法律是西方法律制度的一种"复制"，一种移植，它与"中国的社会背景脱节"，会给"社会秩序和文化带来灾难性的破坏"，我们的成文法在还没有得到全面实施的时候就"不得不重新修改"，在习惯和成文法之间，国家"制定法作出妥协更为重要"，习惯和惯例能起到甚至超过制定法的作用，是"法治的不可缺少的组成部分" ，"我们无法通过宣传和教育、或以法律禁止而彻底清除这种传统的'消极'影响，我们有必要借助这种传统的'积极'影响来逐渐形成发展出"中国的社会制度。这样相似的用语充斥了他的整部书，他用词的随意性经常使读者缺乏与之交流的必要途径，而使读者不知所云，他跳跃性的思维使他经常偏离了正常思维的轨道，使他按照自己的思路无穷发挥而无视事物的其他方面。为了矫正视听，这里必须回到严谨思考和论证的思维上来。首先，他把法治或者他说的规则和制度仅仅限定为"正式的法律和大量的习惯惯例" 两个方面。我觉得，他过于狭隘地限定了社会规则或者规范的范围，任何一个受过系统法律教育的人都至少不会将道德、宗教、经济规范和社会风尚排除在外，这些规范在苏力那里是属于正式法律呢？还是属于习惯和惯例？如果他能够意识到除了正式法律和习惯之外还有其他的因素在制约着我们的行为的话，他不会如此单一地思考问题。其次，苏力的习惯和惯例究竟指的是什么？它们是一成不变的吗？比如，这种习惯惯例是老子将儿子烹了给人吃？还是老子为儿子隐瞒罪行？还是老子将犯罪的儿子诉诸公堂？这种习惯惯例是山顶洞人的习俗？还是唐王朝的习俗？还是大清帝国的习俗？还是现在的习俗？最后，制定法与习惯惯例的关系是如此地简单吗？即使是把制定法和习惯截然对立起来、且将习惯从严格意义上的法律排除在外的霍布斯和奥斯丁，也不完全把两者对立起来，至少他们承认，当习惯为立法者或者法官适用之后，习惯就变成了法律。按照法律的常识，任何一个立法者从来都不会无视人民的习俗，他们会区分不同的习惯，以确定它们的法律地位。与当时当地社会相符的习惯，会成为制定法的一部分；与社会不相冲突的习惯，法律不会干预；与社会相冲突的习惯，制定法会予以禁止。任何一个法官在司法过程中都不可能完全脱离一个民族的习惯，哈特在批评奥斯丁法律命令的时候就指出，有些习惯在被法官适用前就有法律的效力，但是这并不能影响在一个法治的社会我们更应该遵从正式法律的规则和原则。不知苏力是否具体想过这些问题，如果他考虑到了，他会给他的"习惯惯例"予以简单地界定，至少他会说，当他认为法治仅仅包括正式法律和习惯的时候，他的习惯是指正式法律之外的所有社会规范；当他认为"复制"的制定法会给社会带来灾难的时候，他的习惯是指与正式法律相冲突的习惯惯例。但是，他没有这样作。如果不作出这种区分，我们只能说苏力的观点是肤浅的、片面的和逻辑混乱的。退一步说，我们可以原谅苏力的这种创作的方法，因为他信奉霍姆斯在《普通法》中提出的"法律的生命在于经验而不是逻辑"的准则，我只是想指出，在霍姆斯的另外一篇演讲《法律的道路》中，他也明确指出，逻辑是法学的一个不可缺少的部分，虽然这不是起决定作用的部分。他说，如果我们要弄清法律的一些基本名词术语的含义，我们还应该读分析法学者的书，读霍布斯和奥斯丁的书。一个简单的事实和道理是，要想让人们理解你，你首先要告诉别人你在说什么。要对一种法律现象作出全面的认识，你首先要明确具体地识别不同的法律现象以及与之相对应的法律概念。

苏力的绝望来源于他对于中国现代化和中国传统之间的冲突。他意识到了中国在其现代化的进程中与传统的冲突，也意识到了中国在现代化的过程中不可避免地要向西方学习，他的出发点是想找到一种融合两者的途径。应该说，这个出发点并没有错。"把马克思主义的普遍真理与中国的实际相结合"，"走中国特色的社会主义的道路"和"建立中国特色的社会主义法治国家"是我们经常挂在口边上的话，但是苏力没有、或者不愿意使用这些词，正象他发明了"预期"取代"法律的可预测性"、"法律的后果"和"法律的指引作用"一样，他喜欢与众不同，这没有关系，谁都有个性。但是，问题是，他在中国的现代化和中国的传统之间，或者极端一点说，在学习西方法律制度和保留中国习惯惯例之间，他选择了后者，并盲目地否定前者，多多少少表现出一种复古的倾向。这来源于被德沃金称之为"古怪的哲学" 的柏克的理论，来源于将法律视为"民族精神"、反对立法和法典编纂，崇尚习惯的萨维尼的浪漫主义，来源于追忆默默含情社会的卢梭的狂想。这些人名在苏力的书中还是存在的，只是他所引用的话并不十分恰当，并不足以充分地论证他的理论。这里，我可以为他作出一些补充。柏克反对法国大革命，认为剧烈的革命破坏了人民正常的社会习惯，破坏了原有的秩序，萨维尼说，历史是永远可尊敬的老师，如果我们冒失地立法改变了原有的民族精神，则是一件可悲的事情，习惯只能保留，不能修改，一个民族在其初期什么都缺乏，仅仅有习惯就够了，一个民族在其鼎盛时期，其民族精神不需要有法律，在一个民族衰亡的时期，法律是不管用的。卢梭说，最重要的法律是习惯惯例和风尚，它们是铭刻在人们心中的法律，当其他法律不起作用的时候，这些还能够默默地起着作用。这些理论多多少少具有一些表面上的相似性，其共通之处在于他们对于变革的一种恐惧，对于传统的一种留恋。他们的成功之处在于发现了人类本性中的惰性，他们的失败之处在于以传统牺牲了发展。西方法律史和法律思想史也证明，这些理论并没有改变法律发展的方向。对于柏克关于法国革命的反思，潘恩作《人权论》为法国革命辩护，法国革命激进派与复辟派的冲突，也没有让法国最后成为一个封建专制的社会。萨维尼对于历史的崇拜并没有使他回到日尔曼的习惯法，他从罗马法中寻找德国现行法的依据，至少表明他相信法律还是在进化的。卢梭的怀旧情绪也并没有影响他将一个实行法治的国家视为他的祖国，也没有影响他得出暴力革命的理论。

苏力当然不会是简单地应用卢梭、柏克和萨维尼的理论，也不会简单地重复大清帝国劳乃宣的"相传之国粹，立国之根本"之类的话，他有更先进的武器，这包括美国的经济分析法学，即其通篇采取的"成本分析"和"效率原则"，经济分析法学的一个分支布坎南等人的"公共选择理论"，和他称之为后现代主义方法的批判法学的方法。其中，用得最多的是经济分析法学的方法，用这种方法分析中国法治的现代化，结果必定是否定现代制定法而崇尚小国寡民下的习惯惯例。以"成本和效益"的观点看，我国追求民主和法治是不合乎成本和效益原则的。事实如何呢？我们自1840年到现在一直在追求民主和法治，戊戌变法，我们知道了西方的社会制度，礼教派和法理派之争，我们知道了西方的法律制度，辛亥革命，我们推翻了封建社会，新民主主义革命，我们建立了人民的国家，改革开放，我们有了基本的法律体系，但是，我们还不是一个现代化的社会，我们还不能说我们是一个程度较高的民主社会和法治的社会。一个半世纪过去了，"成本"太高了，我们还没有赶上西方国家，"效益"太低了。苏力绝望了，他不再相信民主和法治，小国寡民的善良风俗不是可以建立起一个和谐和秩序的社会吗？或者，我们为什么不能找出将现代化与传统相一致的地方呢？这样可以以最小的成本获得最大的利益。苏力在寻找，而且他也的确找到一些例证，中国农村的家庭承包责任制与传统的一家一户的农业经济制度，中外家族式的华人企业和传统的宗法制度。问题是，对于前者，他看到了表面形式的相似性，而没有发现两者实质的差异性，一个是一种商品经济下的经济形式，一个是自给自足社会形态下的经济形式；对于后者，他可能还不知道，一些初具规模、企求发展的中国家族式的企业正在为传统的管理模式发愁，有的则已经开始引进具有现代企业管理制度的外人，而让家族的人占有股份回家休息。不知苏力是否能够意识到，一个现代化的工业社会与一个传统的农业社会存在着不可调和的矛盾，一个封建传统的社会不能自发地发展成一个商业的社会。在西方国家，极左的批判法学是与极右的经济分析法学是不相容的，而这两者却在苏力那里得到了形式上的完美结合，从这个意义上，我称苏力的理论是一种歪理邪说。

苏力文章最煽情之处，是对于《秋菊打官司》和《被告山杠爷》的分析，他的结论当然还是在正式法律和传统习俗之间，前者应该让位于后者。他认为，秋菊案件证明，"正式法律的干预破坏了这种社会关系和这个社区之间的默契和预期" 。对于制定法和习惯的关系，上面已经作了许多的说明，这里我不再具体地分析苏力是如何含含糊糊分析案例的，只是作出这样几点补充：首先，苏力用他的本土资源论可以得出习惯高于法律的结论，我却可以用实在法的理论得出正好相反的结论。如果说苏力试图得到一种实质的正义，那么我可以说我可以得到形式的正义，两者正义孰轻孰重，是一个说不清楚的问题，从西方法学的情况看，自然法学所追求的实质正义与分析实证主义法学所追求的形式正义。到今天为止已经争论了一百多年，现在还在争论，没有什么结论。明确的是，谁都不能称自己的理论完全正确，其他的理论完全错误，谁也不会妄称自己的东西是法学的至尊。其次，秋菊的困惑之一是，在"伤害"和"侮辱"之间，为什么制定法处罚伤害，而不处罚侮辱。这是一种错觉，即使在中国，侮辱同样可能受到民事的处罚，甚至可以受到刑事的处罚，但是其中的界限不是这类抽象的行为，而是这种行为的严重程度。或者，苏力认为在中国或在中国农村或在这个案件中，名誉损害对于受害人的结果要比人身伤害的结果要重，因为它发生在中国农村，中国农村人言可畏。法律活动果真如此吗？我可以同样地假设两种情况：第一，我持木棍猛击一个法律教授的屁股，他三天不能下地行走；第二，我大骂这位教授偷窃美国法学的成果，痛斥他所谓的创新只不过是西方最时髦理论的一个翻版。这两种情况对于法律教授和对于法官而言会有两种不同的判断。对于教授而言，一个法律教授所受到的心理的痛苦要比受到生理的痛苦要重得多，而对于一个法官而言，则正好相反。特别是在普通法系，这种教授的特殊情感对于社会一般大众而言，是一种过度的"敏感性"情况，法官是以一个普通人的普通标准作为侵权行为的标准，而不以敏感的标准来判案。我们不能想象，村长骂秋菊的丈夫一句"断子绝孙"，就要受到民事或者刑事的制裁。秋菊的另外一个困惑是她只想"讨个说法"，并不想让公安拘留村长，公安的介入结果会让村里人回避和不理睬秋菊，从而违背秋菊的初衷，拿苏力的话是其违背她对于法律的"预期"。我觉得，如果不是一个幻想者，他就不能指望兼得。既然做了，就要为此付出代价。秋菊到处状告村长，还要让村长和乡里不恨她，这是不可能的，除非秋菊是英国女王，或者是中国的武则天。这是一种公平，一种法律平等的必然结果。最后，对于山杠爷的故事，我们不能想象，一个用类似于族规的方法严重侵犯他人人身自由导致受害人自杀身亡的乡书记，不受到法律的制裁。我们也不能想象，一个有着统一法律体系的国家允许一种与这种法律权威相抗衡的恶习的存在，而不能或者不会用制定法去干预。如果可以这样去想象，那只能说明我们反封建的任务还很艰巨，只能说明我们尚有逍遥法外的地方势力，不管是那一种情况，它们都是一个现代社会和一个现代国家所要打击的重点。

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二、现代法治的理论基础

在现代法律和传统习俗之间，苏力选择了后者，他称之为"本土资源"，并似乎认定这就是一种"法治"，因此他的书名就称为"法治及其本土资源"。如何将本土资源取代现代法律呢？苏力选择了"法律规避"的途径。通过一种法律规避的方式来达到一种法治。这过于离奇，因此有必要详细地予以分析。

正象一位广州的学者所指出的那样，《法治及其本土资源》通篇都没有给"法治"下过定义，而且"法治"一词在他的书中出现率也不是太高，这可能是苏力不屑于定义和界定的结果。没有关系，他没有作，我们可以帮他进行分析。

在西方的历史上，有过多次的关于"法治"的争论，每次争论都使法治有了一些新的含义，比较突出的包括三次：首先是柏拉图"哲学王的统治"即人治和亚里斯多德"法治优于一人之治"法治的争论；其次是洛克等人为代表的自然法学所描述的法治理想，即与专制相对的法治；最后是现代法学家对于传统法治理论的抨击和对它的捍卫。

现代法治是西方的产物，其意义是由资产阶级革命和资本主义制度所赋予的，它起源于文艺复兴以来的人文主义运动，直接渊源于启蒙运动的理性主义，也就是过去我们经常提到的经典自然法学，按照我国约定俗成的叫法，为"古典自然法学"。20世纪以来，西方的许多法律制度和法律学说已经发生了巨大的变化，甚至是对于近代法律及其法律理论予以彻底性的批评。但是，直到今天，我们仍然说，西方法律制度体现了一种法治的精神，其理论基础仍然是古典的自然法学。古典自然法学是资产阶级启蒙学者在反封建专制和反宗教迷信的斗争中提出的，因此，从它产生的那天起，就是一种革命色彩理论，一种对于人类美好未来的理想追求。他们大胆假设，虽然现代学者斥之为形而上学地虚构了一整套的法治的理论，但是西方法律理论和法律制度由此开始了新的纪元，一直影响到了现在。

按照古典自然法学的设计，在进入文明社会之前，人类生活在一种自然状态之中。在自然状态下，没有国家，政府和法律。自然状态是人类社会的早期状态。自然状态的缺陷决定了它的暂时性，人类必定要从自然状态过渡到文明社会。在这过渡的过程中，社会契约起了决定性的作用。也就是说，人类通过社会契约的方式，从野蛮的自然状态进入社会状态。从自然状态到自然权利，从自然法到社会契约，应该说是一种完整的系统的理论，在这种理论前提下，古典自然法学提出了一系列合乎资产阶级要求的政治和法律制度的理论，其中就包含了法治的理论。

在法治的问题上，洛克认为，政治的统治必须以法律为基础。立法机关制定的法律必须是明确的和正式颁布的，法律的执行必须要有严格的法律依据，法官的自由裁判权必须受到限制。在法律没有明确规定的地方，法律的执行者应依照人民的意志和利益。洛克主张，国家必须以正式的法律来统治。就是说，这种法律必须是以法定的手续制定和公布出来，并被普遍接受的法律。为此，他坚决反对以临时性的命令和未定的决议进行统治。洛克也强调所执行的法律是已经公布的法律。洛克说，有了法律而不执行，等于无法。不执行法律的政府是专横的政府，从而就不能算作真正的政府。如果握有最高执行权的人疏忽和放弃他的职责，以使业已制定的法律无从执行，那么这显然已把一切都变成无政府状态，因而实际上使政府解体。因为法律不是为了自身而被制定的，而是通过其自身的执行成为社会的约束，使国家的各部门各得其所，各尽其职；当它完全停止的时候，政府也就搁浅了，人民就成了没有秩序或联系的杂乱群体。洛克声称，法律面前要人人平等。他说，每一个个人和其他最微贱的人都平等地受制于法律。公民社会的任何人都不能免受法律制裁。对于那些高位大权的人要从严要求。损害和罪行，不管是出自戴王冠的人或微贱的人之手，都是一样的。罪犯的名位和他的党羽的数目，除了加重罪行之外，并不使罪行有何差异。洛克认为，立法者不可能预见并用法律规定社会中的一切事情。这一点表明，法律执行者在无法律规定的场合，应当根据自然法的精神自由裁处，直到有关的成文法加以规定为止。这是为公共福利所必不可少的。这同非法专横是两码事。卢梭也认为，理想的民主共和国，同时就是一个法治国。他说，凡是实行法治的国家，无论它的行政形式如何，都可称为共和国。卢梭认为，立法权唯一地、永远地属于人民全体，即属于公意，反对以言代法。卢梭说，一个人，不论他是谁，擅自发号施令决不能成为法律。他强调，法治要求严格按照法律办事，遵守法律，在法律面前人人平等。他认为行政官是执行者而不是仲裁者，是保卫法律而不是侵犯法律。他说，公民都知道遵守法律的重要性，而普遍地守法，这里不存在例外，因为有了例外，对谁都不利，所以大家都怕有例外，而怕例外的人就会热爱法律。

应该说，这个时期的法治研究不同于古希腊柏拉图和亚里士多德的人治和法治之争。在古代，人治的关键是治国依人的意志和权力，其前提是人的聪明才智和人的灵活变通；法治的关键是治国依法，其前提是法律的理性和恒定的标准。从这个意义上讲，法治与人治相对。两者都可以成为治理国家的有效工具，因此他们之间在一定条件下并不矛盾，都可以为一定政体服务。一个贤明的国王和一个开明的君主可以依人也可以依法实行开明的专制统治，一个暴虐的君主和一个绝对的君主可以依人实行残暴的统治，也可以依法实行更加残暴的统治，因此洛克认为国王和暴君的区别在于他们是否运用法律行使他们的权力。孟德斯鸠在区分君主政体和专制政体时，唯一的标准就是看这个君主是否依照法律进行统治。这种人治与法治可以统一的理由，在于他们都是一种治国的手段，一种治国的策略，而不涉及政权问题。以洛克、孟德斯鸠和卢梭等为代表的自然法学家们，提出了一种新的法治理论。这种理论可能是复兴古希腊罗马的理论，但是在理论内核上已发生根本的变化。他们认为，政治的统治应该以法律为基础，法律应该是人民意志的体现；人民选举出自己的代表行使国家的权力；政府官吏及法官严格按照立法机关的法律实施，自由裁判权严格受到限制；法律本身应该是正式的、公布过的和众所周知的；法律面前人人平等，任何人没有超过他人的权力；主权属于人民，政府和国家唯一的目的就是保护人民的生命自由和财产；为了防止国家权力的滥用，为了保障政治的自由，权力必须分离并由不同的人去掌握，以权力制约权力，等等。也就是说，法治，连同人民主权、代议制、自由、平等、分权一起，成为国家的根本制度。法治不再仅仅是一种治国的工具，而是国家制度和社会制度的一个组成部分，这个意义的法治，不再与"人治"相对，而是与封建的"专制"相对。所以洛克说："统治者无论有怎样正当的资格，如果不以法律而以他的意志为准则，如果他的命令和行动不以保护他的人民的财产而以满足他自己的野心、私愤、贪欲和任何其他不正当的情欲为目的，那就是暴政。"只要权力不是用于管理人民和保护他们的财产，而用于其他的目的，"那么不论运用权力的人是一个人还是许多人，就立即成为暴政"。因此雅典也有三十个暴君，罗马也有十大执政。自然法学家的这些理论在西方资产阶级革命之后，在西方各国以这种形式或那种形式在法律上确立下来，成为我们过去经常批判的"法律至上"的社会理论和社会制度。到了现代，这个问题仍然处于争论之中。西方近代资本主义制度确立后，洛克和卢梭所倡导的法治成为立国的根本，议会处于至高无上的地位，法院只是法律的适用机关，法官没有制定法律的权利。

这些都是经典的法治理论，也是近现代西方法治实践的最基本的理论共识，虽然带有一些理论上的幻想，也曾为现代法学予以批判，但是，无任何时何地，当人们提起法治的时候，自然地就会想到这些关于法治的理论经典。古典自然法学的贡献是巨大的，这不仅表现在理论方面，同样表现在实践方面。西方在历史上都经历过多次根本性的变革，其中，古典自然法学所导致的理论变革和实践上的革命都是空前的。

在实践上，古典自然法学有着重大的历史成就。古典自然法学所倡导的民主、自由、平等、人权、法治和分权的理想，是通过资产阶级革命后资本主义法律制度的建立，而最后由理想变成法律的。从私法的角度上讲，西方近代的法律制度可能受到古罗马法的影响，私法的发展有它自身的逻辑，但是，从公法上看，古典自然法学对于西方的影响则是直接的，我们可以说，古典自然法学的理论实际是西方近代资本主义国家和法律得以建立的理论基础。

从英国的情况来看，霍布斯经历了整个的光荣革命，而洛克的理论本身就是英国光荣革命的产儿。他也曾经通过贵族参与过英国革命。我们说英国革命是一场不流血的革命，英国人传统和保守，但是，一个不争的事实是英国革命后，它是一个民主和自由的国家。到了19世纪，戴西在《英宪精义》中对于英国宪法总结了三个特点，第一是"议会至上"，第二是"法治"，第三是"宪法惯例"。英国的政制对于孟德斯鸠有着一种魔力，他关于政治和法律的理论，是他通过对于欧洲各国的考察，最后认定英国最优，而在《论法的精神》中提出的。孟德斯鸠影响了卢梭，卢梭的极端主义和他的浪漫主义导致了他的直接民主制理论和暴力革命的理论。卢梭被罗伯斯庇尔奉为老师，后者又是法国革命最偏激的领袖。卢梭的暴力革命理论、直接民主的理论、人民主权的理论直接通过《人权宣言》和雅各宾派1793年宪法予以实现。1804年的《法国民法典》则是这种理论在实践上的最大成就。美国建国之初，没有自己的理论，美国的开国元勋接受的或者认可的是欧洲大陆式的教育，杰弗逊是洛克的信徒，汉密尔顿是孟德斯鸠的继承者，而潘恩则在这个时候反复来往于美州大陆和欧洲大陆之间。1776年《弗吉尼亚权利法案》包含了社会契约论、自然权利、人民主权、反抗权、权力分立和出版自由丰富的内容。美国1776年的《独立宣言》则明确宣告："人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以在人们中间成立政府。而政府的正当权利，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。"宣言的起草人是杰弗逊，宣言中的这一整套的理论，实际上就是古典自然法学理论的一个经典的总结。而在汉密尔顿主持下的《美国宪法》，则充分地体现了包括三权分立在内的古典自然法学的理想设计。早年富于自然法学特色的普芬道夫和沃尔夫，直接成为普鲁士近代法律的制定者，那部被认为体现了沃尔夫思想的《普鲁士腓特列大帝法典》，是西方18世纪开始的广泛立法运动的起点。

当然，我们也可以讲，这些伟大的实践是否也有可指责的呢？肯定有，比如法国民法典的颁布并没有在涉及身份和婚姻法律方面彻底地废除封建的残余，因此有了英国柏克的《法国革命随想录》。在相对欧洲其他国家而言较为落后的德国，1871年的帝国宪法仍然带有浓厚的专制主义和封建的因素，1896年的德国民法典在土地、婚姻方面仍然有浓厚的封建因素，与法国的民法存在着重大的分歧。但是，我们仍然可以说，在公法方面，民主和自由给予了人们理想和希望，西方在一定程度上实现了民主和自由，而这些是一个传统或者封建的社会所无法想象的东西，人类历史上开始了民主和自由的时代。在财产、契约和侵权行为法方面，民主和自由得到较为充分地实现，在身份法方面，各国都朝着一种人类进步和人类解放方面不断前进。就德国民法典而言，它在都在很大程度上受到《拿破仑法典》的影响，是法国民法典的进一步发展，仍然是一部资产阶级的民法典，古典自然法学所倡导的一系列原则都被继承下来。随着西方国家的殖民扩张，英国和法国将其法律推行到了第三世界，从具体的情况看，既有成功的例子，比如香港、新加坡和日本，也有失败的例子，比如非洲一些贫穷的国家。但是有一点我们还是要说，民主要比独裁好，法治要比暴政强。

可以肯定的讲，苏力的所谓"法治"，肯定不是上述意义上的法治，也可以肯定地讲，他的法治实际上是与这种法治格格不入的，他的理论与现代的理论和思潮有关。

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三、法治与反法治

从理论上讲，近代法治的理论在西方传播和影响了近250年，而在非西方国家，法治一直是这些民族和国家所追求的目标和模仿的对象。但是到了19世纪中叶，这种理论遭到了猛烈地抨击，功利主义、分析法学和历史法学都从各自的角度批判了近代的自然法学，而到了20世纪，随着现实主义法学，特别是近年来美国批判法学运动的兴起，古典自然法学及其法治理论直接成为这些理论所攻击的对象。传统的法治主义理论遭受到了严重地挑战，一个方面，新兴的法学和法学研究方法抨击传统法治理论的空想和浅薄，另外一个方面，注重传统的法学家们又以新的方法来捍卫作为人类法律理想的法治理论。这里，我们有必要这个问题适当展开，以使我们对于法治理论有一个客观的认识。

最严厉地批判自然法学的人，应该首推边沁，他把自然法的理论称之为一种修辞上的胡闹，说从自然法只能得到自然的但虚构的权利，唯有从一个国家的实在法才能得出真正的法律权利。他用功利主义取代了古典自然法学的形而上学，认为国家不是起源于社会的契约，而是起源于臣民对于主权者的一种服从习惯。以萨维尼为首的德国历史法学对于自然法学绝对是持否定态度的，他把法律归结为一种"民族精神"，即民族的风俗习惯和民族传统，他认为法律的发展是一个缓慢地、逐渐和有机的发展过程。于是他反对立法，反对法典编纂，认为立法是对于民族精神的一种败坏。他的历史法学使德国民法典出台晚了半个世纪。而英国的历史法学者梅因，则以一个严谨历史学家的眼光，客观中肯地评价过自然法学：一个方面，他认定，古典自然法学是一种理论上的虚构，历史上不存在一种自然的状态，梅因对卢梭的评价是，他没有学识，很少美德，并且也没有十分坚强的个性，他只有的想象力，以及他对于人类的真诚热爱。梅因认为，古典自然法学的理论是粗糙的，是历史研究的劲敌。另外一个方面，它也有可赞美之处，自然法学及其法律观念之所以能保持其能力，主要是它能将各种政治及社会倾向连接在一起，紧紧握住了那些思想得少、同时又不善于观察的人。梅因总结说，自然法"明显地大量渗入到不断由法国传播到文明世界各地的各种观念中，这样就成为改变世界文明的一般思想体系的一部分" 。

如果说19世纪的法学是从自然法学理论自身缺陷予以批判的话，那么可以说，到了现代，人们开始怀疑古典自然法学所设计的人类理想社会制度。民主、自由、人权、法治和分权等等，除了具有美好的幻想成分和代表了人类理想的追求之外，不再具有实际的意义。自从霍姆斯提出法律是"对于法官将作出什么样判决的一种预测"之后，西方法律理论对于传统的自然法学和分析法学展开了严厉地批评。埃利希区分了"书本上的法律"和"诉讼中的法律" ，认为法律问题的重心是后者，他称之为"活法" 。弗兰克反对分析法学"法律自治"的看法，在其《法律和现代精神》一书中，把奥斯丁所强调的成文法观念，把分析法学将法典视为一种包含所有内容的观念，视为一种"儿童的幻觉"。他认为法官判案的推理模式不是从事实和规则中推演出结论，而是从法官的个性中得到一个判决。卢维林也说，法律的规则只是一个指南，"它们并不是法律研究中最有用的中心" 。到了批判法学那里，批判更趋激烈。弗雷曼声称要为法律被传统法学神秘化了，他要来解秘。解秘的目的在于实现实质正义的观念，而不是传统理论那种抽象的、公正的、传统的、资产阶级的正义观念。解秘就是要"毁灭"，为什么要毁灭？"原因只有一个，毁灭有趣。我爱毁灭。" 他们采用后现代主义文学和哲学以及语言学的最新词语来分析法律，比如结构、解构、语境、阐述、弹性和异化等等。丹弗就说，"阐释学可以帮助我们发展一种宪政的理论，这种宪政理论……公开地承认法律是政治的一个部分。" 法律不能独立于政治之外，法律是套着另外一件外衣的政治，法律不是中立的，自由主义是一种不可救药的两元论，理性主义是可笑的，人的意志和情感是密不可分的，成文法并不是真正的法律，真正的法律存在于社会生活之中，存在于法官的个性之中。这既体现在现实主义法学的理论中，更明显地体现在批判法学的理论中，这种理论在美国被称之为一种极"左"的理论。另外一个方面，经济分析法学又用一种纯粹经济学的方法来重新解释法律。在他们看来，法律的问题实际上就是一个经济的问题，他们提出了"法律成本"的概念，提出了"资源合理分配"的方案，在"公平"和"效率"之间，他们更强调"效率"。经济分析法学的一个分支是所谓的公共选择理论，这个学派用经济学的方法来分析政治的问题。他们认为，法官遵从立法的原因可能在于法官和立法机关之间存在一种经济上的利益。法官是立法者和利益集团之间长期合同的一个执行者，因为司法机关从立法机关那里得到财政的预算。当司法机关增进和维持立法效力的时候，其预算和法官的薪水就可以增加了。经济分析法学采用了一种纯粹经济学的方法。波斯纳要从法律的经济分析中，发展出一种正义的功利主义理论，他甚至思考过，不去实施"监禁的痛苦"，而让"重罪犯在监禁和接受危险医疗实验之间进行选择" 。他说，立法是为了一定的利益所作的一种交易，而立法者也是一种自我最大利益的追逐者。用布坎南的话说，公共选择理论是一种排除了浪漫的的政治学。立法不是一种追逐公共幸福的过程，而是一种推进有组织社会目的的一种手段。批判法学和经济分析法学是当今美国法学领域的两种新兴理论，在他们猛烈地批判之下，古典自然法学所构建的社会理想和社会结构，似乎已经开始分崩离析。

在众多的批判古典自然法学的理论中，应该认为，19世纪法学家的批评是值得肯定的，他们大多以一种理性的方法客观地分析自然法学理论的成功和失败，法律及其法律的活动毕竟是理性的活动，它讲求一种合理性，人类只有在一种理性思维的指导下才能过一种和谐的生活。从这个意义上讲，批评法学过于非理性化，这种非理性的思潮不可能带来法律和秩序，也不可能在法律的实践中走得太远。经济分析法学则走向另外一个极端，是一种极端的理性（经济理性）倾向，政治法律活动成为一种纯粹的经济行为，人成为纯粹的经济动物。事实上，批判法学也好，经济分析法学也好，其论者都是一些激进的教授，是一些哲学家、经济学家或者是政治学家，他们的理论大多建立在一种非法律的基础之上。而且，这一套激进的理论流行于一些对于法律活动不太熟悉的教授大脑之中，这种理论不可避免地会影响到一定范围的法律实践，但是我并不以为它们会成为法律实践活动的主导思想，因为一个社会是不能以一种非理性的思想或者一种极端的学说去调整和控制的。

更为重要的是，如果从历史的角度来看，完全否定古典自然法学的理想也是值得怀疑的。古典自然法学是特定历史下的产物，他是当时新兴资产阶级设计的一套新的理论。人类的早期历史和经验，只能产生专制和人治，不可能产生民主和法治，两者比较而言，后者终究优于前者。古典自然法学的理论，其构建方式是可能是浅薄的，可能是一种空想，但是，从最根本上看，它渊源于人类的本性，或者是理想的人类的本性，在这种本性的驱使之下，古典自然法学论才选择了自然状态、自然法、自然权利和社会契约。正是在这种理论的指导之下，人类社会进入了一个全新进步的社会，这是我们所无法否定的事实。而且，当人类到了一个及其相似时期的时候，人们也仍然会拿起这个武器，去设定一个可能是虚构的然而是理想的社会制度，这一点我们可以从西方二战后自然法学的复兴，从罗尔斯的"社会正义"理论中，特别是在他的"无知之幕"下的社会选择理论中，可以有所感悟。罗尔斯声称，他的学说以洛克、卢梭和康德的社会契约论为基础，并以一种新的正义理论来取代功利主义道德说教和法学思想。他认为，每个人都具有一种基于正义的不可侵犯性，即使为了全社会也不能对之加以侵犯。在一个正义的社会中，正义所保障的各种权利，不受政治交易或社会利益的考虑所左右。某种错误的理论得到人们的默认，仅仅是因为人们缺乏一种更好的理论。为了达到社会的正义，罗尔斯提出了所谓的"无知之幕"之后、基于"原初状态"条件下的选择理论。实际上，他的这种正义的选择理论，是将洛克、卢梭和康德著作中人们所熟知的社会契约论加以综合，并推进到更高的水平。虽然他声称，这种原始协议不同于洛克等人的社会契约，也不是为了参加一种特殊的社会或为了创立一种特殊的统治形式而订立的契约，它只是为了得到社会基本结构的正义原则，但是他所采取的方法和报有的理想仍然是传统的自由主义，仍然是一种理论上的假设。在德沃金那里，他在批判了分析实证主义法学之后，提出了他的权利论，回到了传统的自由主义。虽然他把自己的理论与17－18世纪的理论区分开来，不是简单地把一种政治的口号和法律的理想搬到他的法学中来，但是在出发点和结论上，他的理论仍然是一种自由主义关注权利的理论，只是在论证方式上和在研究方法上，他把自己与传统的自由主义区分开来。他强调集体的目标在没有设计个人权利的地方，个人就享有权利，甚至是在疑难案件中，没有明确的决定或实践可以遵循时，个人对于具体的审判决定仍具有权利。人们在社会变动时期对于法律持续地信仰，是因为人们追求他的权利，他称之为"平等关心与尊重的权利"观念，并认为这种权利是一种最基本的权利。他分析了自由和平等的关系，并认为两者之间并不存在直接的对立关系，"一个尊重自由的平等概念的政府只能根据某些非常有限的证明类型来适当地限制自由" 。在1986年出版的《法律的帝国》中，德沃金进一步发展了这些思想，并提出了一种他称之为"整体性法律"的概念。他认为，法律既不是人们一致的意见，也不是实现社会目标的一种手段，而是根据政治道德的要求、基于法律原则以一致的方式对待社会所有成员的事业。

在具体的法治问题上，西方学者似乎走了一条中间路线。既然以洛克为代表的传统法治理论在现代西方同样受到各种冲击，那些专注于法治社会的法学家们也就在17、18世纪思想家的基础上不断地修正着传统的法治理论。这种修正一方面来自新的自然法学，一方面来自新的分析法学。以前者为例，富勒提出了法律的道德性问题，他认为一个体现道德的法律至少应该符合如下的条件：法律具有一般性，法律必须公布，法律不能朔及既往，法律具有明确性，避免法律中的矛盾，法律不应该要求不可能实现的事情，法律具有稳定性，所颁布的法律与实际执行之间应该具有一致性。罗尔斯则把法治归纳为："应当意味着能够"的准则，类似情况类似处理的准则，法无明文不为罪的准则，规定自然正义观的准则，这些原则是指维护司法活动正直性的指针。其中包括必须有合理的设计程序和证据规则；法官必须独立和公正；任何人不应审理他本人的案件；审理必须公正和公开，但又不受公众的吵闹所控制。以后者为例，拉兹将法治归纳为：法律应该是适用于未来的、公开的和明确的，法律应该相对稳定，特别法应该由公开的、稳定的、明确的、一般的规则所指引，司法独立应该有保证，公开的和公正的听证，无偏见等自然正义原则必须遵守，法院应该对其他原则的实施有审查权，法院应该是容易为人接近的，不应该容许预防犯罪机构利用自由裁量权而歪曲法律。

这是一种历史的回归，还是人类的社会生活的确需要那些甚至是空想、虚构和形而上学的理想追求。无论从哪个方面讲，我们都应该正确对待古典自然法学家们所倡导的民主、自由和法治理想和追求，无视和完全否定这些人类智慧的成果都是一种片面、一种偏激和一种理论上的失误。缺少了这些理论，我们不能指望从一个封建和迷信的传统中产生出合乎近现代社会的政治制度和法律制度。不仅如此，现实主义法学和批判法学从来都不把自己对于传统法治理论的批判称之为一种"法治"的理论，而且在传统法治理论捍卫者那里，现实主义法学和批判法学的理论实际上是对于西方法治传统的一种背叛。

苏力的"法治"是哪一种意义上的法治呢？他没有明确地界定。但是，可以肯定的是，这决不是我们通常意义上的法治，即不是我们提起法治就会联想到的一整套法律制度。他的说法更象是法律现实主义、批判法学和经济分析法学这些极端法学所理解的法律活动。从这个意义上讲，他盗用了"法治"一词，他应该使用"反法治"一词，或者用"法律"一词，或者用"实质正义"一词，或者牵强一点说，用"法制"一词。"法治"和"法制"在不准确的意义上的确可以通用，但是，为了不引起读者的误解，还是用"法制"比用"法治"准确。

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四、法治与法律规避

《法治及其本土资源》是一系列不连贯奇思妙想的汇总。在反对传统法治的前提下，苏力也试图提出达到其所谓"法治"的一些途径，比如，用习惯惯例代替成文法，用民间法取代正式法律，用经济效益取代正义的理想。其中，最突出的是，他试图用"法律规避"的方法达到"法治"。如果说苏力盗用了"法治"一词的话，那么可以说，他滥用了"法律规避"一词。《法治及其本土资源》有两篇论文涉及到了"法律规避"，同样，他也没有对他的"法律规避"作出界定，只有一些描述。下面我将就他描述作出一些分析，看看他所谓的"法律规避"到底是什么。

苏力以一个私了未成的案件提出他的问题。一个男青年强奸了一个女青年，后来男女双方家庭达成协议，男方赔钱并娶该女青年，最后被发现，男青年被判刑。苏力没有正面说出对于该结果的看法，但是从他的字里行间可知他赞成私了，理由是女青年私了的选择是"理性"的，因为私了成本最低，效益最高。男青年被判刑是以制定法为依据的，这里的制定法"是不完善的，因为保护受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本"。为此，提出用"民间法"取代制定法，或者至少要求制定法和民间法进行妥协，他认为可以到达"法律的多元"。这里至少涉及到两个方面的问题，一是我们如何看待法律的多元，二是我们如何处理制定法与现实社会的冲突。法律的多元化也是西方的一种看法，伯尔曼曾经把它视为西方法律的传统之一，他称之为"同一社会内部各种司法管辖权和法律体系的共存和竞争"，其作用是"促进了法律的成熟精致"，其历史典型的例证是西欧中世纪的法律和管辖权的多元。应该说，苏力在无法解决他所面临的制定法和民间法之间矛盾的情况下，他选择了法律的多元这条出路，试图将体现习惯惯例的所谓民间法上升到与制定法分庭抗礼的地位，以"规避"制定法。不知苏力是否考虑到，在我国这样一个法制统一的国家是否存在这样一种法律体系多元和管辖权多元的可能性？目前，地方保护主义已经成为我国法治建设的一个巨大的障碍，习惯惯例已经严重阻碍了我国现代化的进程，我们是否还要加大这种反力呢？我们可以理解苏力的结论，因为他不相信现代化，不相信制定法促进文明的作用。但是，从有可能存在法律多元的国家，比如实行联邦制的美国来看，"避开一套法院系统而接受另一套法院系统审判的机会已经大大减少了。两个世纪前布莱克斯通关于我们生活在大量不同的法律体系之下的观点，在当代的法律思想中几乎找不到任何知音了" 。另外，如果制定法的确与现实生活发生冲突，我们就要简单地抛开制定法而求诸民间法吗？我觉得，如果体现习惯惯例的民间法与制定法直接对立，一个现代国家肯定不会向这种民间法妥协；如果制定法的确跟不上社会的发展，我们可以允许变通制定法，拿我们通俗的话讲，这是原则性和灵活性的统一，按照梅因的说法，是保持法律原文不变实际上改变法律的"拟制"和根本改变法律而以合理性判案的"衡平" 。苏力喜欢用新发明的词，他不喜欢吸收历史上有益的成果，他称之为"法律规避"，没有关系，在这个意义上，我们可以同意他的看法，因为从字面上理解，法律规避可以包括法律的拟制和衡平，只是他把问题简单化和极端化了。这是苏力对于"法律规避"的第一种理解，即其字面的含义：避开制定法。

在提出问题之后，苏力上升了一步，把法律规避与制度创新联系到了一起，提出了他"法律规避"的第二种含义。这时，他有一个界定："由个人、企业或地方官员发起的改革措施，都视为一种法律规避，规避当时正式的法律制度和政策规定" 。这种意义在法律规避，可以包括土政策、"擦边球"或"钻法律的空子"。他并且认为，这在中国社会经济体制变革中有一种特殊的、普遍性的意义，是中国经济体制改革、制度创新的极其有效的方法。对于这个含义，我要作出三点评析。首先，这里，苏力加上了一个"政策"，并把它与正式法律放在了一起。问题是，政策是正式的法律吗？按照苏力的含义，这种政策是不是一种法律的规避？这国家政策与土政策的关系是什么？应该说，在这一点上，苏力的理论同样充满了混乱和矛盾。按照苏力的字面含义，土政策肯定是在规避法律，也肯定在"规避"国家的政策；按照苏力的思路，国家政策同样是在规避国家的正式法律，但是这里他又认为两者是一致的；土政策与国家的政策不一致是一种"法律规避"吗？苏力没有回答，他也无法回答，因为他的字面含义与他的思路出现了冲突。其次，正式法律不适应社会的发展而不适用正式法律就是一种"法律的规避"吗？上面已经说过，按照梅因的说法是法律的拟制和衡平，苏力所引用的那位中国经济学家的话，实际上就是梅因法律拟制的含义。而在我看来，这不是一种法律的规避，"法律规避"是不能随便使用的，因为如此地滥用只能导致我们对于法律权威的不信任，只能导致法律持续性的中断，只能导致一种无政府主义。对于这个问题的法学解释和法律处理的方式，历史上的经验很多，法学家的理论成就也很多，可惜的是苏力没有发现，他存在着知识上的空缺。最后，苏力以土政策代替正式法律的方法并不能总是产生好的效益，因为与市场经济相悖的土政策只能阻碍经济的发展，并不能得到苏力的"预期"。这里他应该读一读德沃金的书，看一看他关于法律规则和法律原则关系的理论。德沃金分析过这样一个案例：一个消费者从汽车制造商那里购买了一辆轿车，合同责任条款有一条规定，如果汽车出现事故，制造商只承担修理汽车的责任。后来汽车出了事故，消费者起诉了制造商，要求被告承担全部的损失。以法律规则而论，原告只能从制造商那里得到修理汽车的赔偿，但是这又是不公平的，因为他所受到的损害是由汽车造成的，汽车是一种危险物，危险物所发生的损害，责任人人应该承担严格责任。危险物的严格责任不是一个规则，也就是说，消费者不能通过规则得到补偿。最后的结果是消费者得到全部的赔偿，按照德沃金的思路，在这个案件中，法官发现了"法律规则"与"法律原则"的冲突，找到了"法律的原则"。这里，法官所适用的不是法律的规则，而是法律的原则，却不是苏力所谓的"法律规避"。从形式上看，德沃金的法律原则理论与苏力的"法律规避"有些相似之处。但是，从法律的角度说，其间存在质的区别，苏力是通过否定正式的法律来提倡一种所谓的民间法，其结果是人们对于法律权威和持续性的一种否定，而德沃金的方法是通过选择法律的原则来弥补规则的不足，其结果是保持法律权威的持续性，保持人们对于法治的一种信心。民间法是随意性的，它的价值是中立的，而法律的原则是有效法律体系的一部分，其一般性代表了一种法律发展的方向。可惜的是，苏力不能从法律本身来寻求解决法律问题的途径。

最后，苏力把他的法律规避夸大到了极限，"法律规避必定是社会中的一种普遍现象，而真正的严格执法倒是一种例外"。在其书中，这句话的下面是加了着重号的。他还进一步引申说，"甚至许多严格守法和执法的行为实际上也可能是一种'法律规避'" 。其方法论是阐释学，但我认为他滥用了阐释学。对于一个文本的解释，肯定要加上解释者的内容，肯定要将文本放在特定的语境下去理解，对于文本的解释产生一个新的文本，这是阐释的核心。对于法律的一种解释，会发生一些含义上的变化，但是，这种有了新增内容的、对于法律的理解可能会与原法律发生冲突，而达到"法律规避"的程度吗？至少从字面上理解不是这样的。比如，我写了这篇文章，它可以解释作出各种解释。在不同的情景之下，这些解释都是正确的。但是有一点仍然是明确的，不管解释到什么程度，这篇文章就是这样一篇文章，这是不变的，这是一切解释的最终来源。每一种解释都不可能达到解释与文本直接冲突，而需要"规避"程度。法律同样如此，对于制定法，立法者有立法解释，司法者有司法解释，当事人有当事人的解释，旁观者有旁观者的解释，但是，任何一种解释都是对于制定法的一种理解，这不是一种"规避"，而正是对于制定法的一种"适用"。这是法律的常识。苏力为了贯彻他的思路，他夸大了制定法与法律解释之间的差异，而牺牲了法律的常识。

三种不同的法律现象，被苏力统一于一个概念之中。这种思维模式，说它是一种综合也可，说它是一种抽象也可。问题是，这种综合只是一种形式上的综合，这种抽象的结果是达到了一个宏观的空洞的概念，而丧失了法律的具体内容。这种思维的结果，使苏力能够把法治和法律规避放在一起，并通过"法律规避"达到"法治"。

在文章的结尾，我作出这样一些总结：

1，法治有其特定的含义，它既包括人类民主、人权、自由和进步等的理想追求，它也包括为了实现这种理想所必需的法律原则和规则，其中包括：法律具有一般性，法律必须公布，法律不能朔及既往，法律具有明确性，类似情况类似处理，法无明文不为罪，法官独立和公正，法律审判必须公正和公开，法律应该相对稳定，不应该容许利用自由裁量权而歪曲法律等。

2，人类法律的历史是人们不断追求并不断实现法治的历史，法治是一个过程。在这个意义上，如果以法治来衡量一个社会文明程度的高低的话，我们可以说，一个社会经历了一个从"无法"到"法治"的过程。纯粹"无法"的社会可能并不存在，但是它可以是一个逻辑前提；纯粹的"法治"社会也可能不存在，它可以是一种人类的理想。任何一个社会都处于这个历程中的某一个点上，我们说西方发达国家是法治的国家，因为他们法治的程度比我们高，我们说第三世界国家不是法治的国家，因为我们法治的程度较低。但是，不管是哪一种情况，我们都应该确信，法治要比人治好，法治优于专制。

3，苏力的理论是这样一幅图画：苏力开着一辆新式推土机，推土机后面拖着一辆卡迪拉克轿车，车里放着泥土和茅草。他用推土机拆除一栋尚未建成的砖瓦房，在原地基上修一个茅草屋。他认为，中国人习惯于住茅草屋而不适应住砖瓦房，而且，中国处于地震带，还有洪水和台风，当自然灾害降临时，住在茅草屋里的人所付出的成本低，所得到的效益高。其中，推土机是批判法学，卡迪拉克轿车是经济分析法学，砖瓦房是我们现有的以制定法为主的法律体系，茅草屋是小国寡民下的习惯惯例。

4，苏力喜欢用一些模棱两可的警句，因为其模棱两可，所以我们可以进一步地"阐释"。他说，"太阳天天从东方升起可以使我们相信明天照常升起，但一个人每天早晨醒来却未必保证明天他还会醒来。" 我们也可以说，即使你半夜死去，太阳明天也照样从东方升起，因为你的死亡并不能让地球不围绕着太阳自西向东地旋转。他说，他要清除"有了××就可以解决问题"观念对于中国的负面影响。"××"指的是什么他没有讲，按照前后文，他似乎是在指外国的法律制度。我们也可以说，没有计算机，法国人可以组织100名左右不十分精通数学的妇女按一系列简单的加减运算程序来计算三角函数；有了计算机，法国人就可以让一个不懂数学的操作员用一分种为18世纪末法国度量衡改革提供所有的数据资料。

5，耶林批判历史法学的论断同样适用于批判苏力的理论。耶林说，历史法学强调法的自我发展和法学家的研究，而耶林批评说，法的发展仅仅依靠这两种因素是不够的，它必须依赖于国家的立法活动。诉讼程序及实体法的重要修订最终由立法来完成，这是法的本质使然。立法是对于现存利益的一种安排，所以新法要诞生，经常要经过跨世纪的斗争。耶林说，法的历史上所记载的伟大成果，诸如奴隶农奴制的废除、土地所有、营业、信仰自由等等，莫不经过跨世纪的斗争而始告胜利。耶林指出，历史法学作为一种理论并不危险，但是，这个学派带有极端宿命的色彩，他们认为，政治的准则不能被人所折服，人的最佳选择是无所事事，法通过民族信念缓慢显现出来，他们反对立法、崇尚传统的习惯法。耶林总结说，历史告诉我们，法的诞生与人的降生一样，一般都要伴随着剧烈的阵痛。"为法的诞生而必要的斗争，不是灾祸，而是恩惠。" 人类的历史实际上是一个追求权利的历史，法律的生命在于为权利而斗争。在这个意义上，我将这篇文章的题目定为：为法治而斗争！