公法评论

没有政府的正义：中世纪欧洲商人法庭及其现代版本*

布鲁斯·L·本森**

徐昕徐昀*** 译

本文译自《自发之城：选择、社区和市民社会》****（David T. Beito, Peter Gordon and Alexander Tabarrok ed.,The Voluntary City: Choice, Community, and Civil Society, University of Michigan Press,2002.）第六章。

本文翻译出版获美国独立研究所和布鲁斯·L·本森的授权。

100 Swan Way, Oakland, California 94621-1428 USA; http://www.independent.org; [email protected].

中世纪商人法

王室法对商人法的吸收

现代商人法

国际商人法

美国商人法

非商人对仲裁演化之影响

聘请法官之司法

解决非商事纠纷之私人法庭

社区纠纷解决

“社区纠纷解决”安排潜在的失败：私人部门抑或政府之失败？

结论

事实上，所有法学学者就如何识别法律来说皆会同意以下理论：它须由某种绝对权威所支持。[1]因此他们也一般作如下假设：一种有效的法律制度不可避免地须与国家强制力携手并进。然而，当运用真实的历史经验进行检验时，这一观点却并非总切合实际。人类学家和历史学家长久以来就以文献记载了从征服前的爱尔兰氏族到北美洲印第安人部落都存在没有国家的法律制度。比较而言，学者们对更现代的没有政府的法律之例证——商法(mercantile law)或商人法（the “Law Merchant”）——只给予了相对较少的关注。商法以这种或那种形式，持续运作了至少一千余年。

中世纪商人法

在欧洲，商人法的兴起至少可追溯至10、11世纪。[2]这一时期农业生产力的迅速增长意味着，为维系人类生存而生产足够的粮食和衣服只需更少的劳动力。这种农业的繁荣刺激了更高水平的贸易，并因此为人口中更大部分在不断出现的城镇中谋生提供了新的机会。经济生产力增长和城市人口增加的结果之一，是职业商人的出现，从而促进了农产品和新兴城市中心产品间的贸易，而这又为经济生产力增长和城市人口增加注入了动力。这些商人想拓展国际贸易，但高度地方化的法律制度阻挡了他们的道路。为解决这一问题，一种国际化的商法制度——中世纪商人法——便开始发展和演化。正如哈罗德·伯尔曼（Harold Berman）指出，在这一时期“作为一种完整的、不断发展的制度，一种法律体系”的商法出现了，在11世纪以后，它实际上规制了整个欧洲（并且经常扩展到欧洲以外）的商业交易的每个方面。[3]

不象许多现代法律制度，商人法的“统治”无需诉诸国家强制力。它是自发产生、自愿接受裁判、且自愿执行的。事实上，不得不如此。[4]商人法的合法性基于一个复杂的由声誉所支撑的互惠、自愿的关系网络。在每一个城市中心、市场和贸易集市，商人们组建了自己的法庭，并根据他们自己不断演化的法律来裁决纠纷。商人的司法是一个参与型的过程。法官们总是从相关的商人团体中推选出来的商人。他们是商业事务专家，并在该团体中受到广泛的尊重。我们今天所看到的商法之基础，便是在这一时期内奠定的。

来自如此复杂多样背景（既包括文化背景也包括地理背景）的成千上万的商人们，如何才能够制定法律？认可此种法律的根源何在？回答该问题之最佳路径，是意识到商法发展与市场发展之间的平行。在任何自由市场之中，商人们皆进行自愿交易。商人的声誉通常便是唯一的“保证”（bond）。市场决定了不同商品的价值，因此“等价”交换方才可能。的的确确，倘若没有由市场决定的价格，等价的概念几乎就匮乏实质内容。进而，商人们在买方与卖方之间频繁地进行角色转换，故此，交易所产生的义务是可逆的。

当商人阶层开始在不同的城市中心发展时，地方性商业惯例（商业习惯）也开始发展。而国际贸易则要求地方性习惯之间的主要冲突应予消除。随着商人们开始跨越政治、文化、地理疆界进行商业交易，他们也在向外国市场输出贸易惯例。他们发现已在许多地方成为通行作法的那些原本地方性交易习惯，成为了国际商人法的一部分。进而，在冲突产生之处，那些证明为最有效促进商业交易之惯例排挤了一些不那么有效的惯例。[5]伴随着国际贸易的拓展，源于统一规则及其统一适用而产生的利益，替代了可能有利于少数本地人的歧视性规则及裁决所带来的利益。正如伯尔曼指出，不迟于12世纪，商法便已演化到了这样一种水平，外国商人在与本地商人的纠纷中已经获得了实质性的保护，并且可以“应对地方性法律和习惯的变化莫测”。[6]

占据国际商人法主流的是那些强化而非废弃商业惯例之法律。实际上，它们支配着商人们去做他们已经承诺要做的那些事情。[7]因为人们不得不在某种特定作法成为通行惯例之前自愿采取这种作法（如签订一项契约），所以商人法必须客观公正。从双方利益和成本的意义而言，互惠正是交易的实质所在。双方当事人进行交易是因为每一方都预期获得比投入具有更高价值的东西。然而，发展于11世纪晚期和12世纪早期、今天仍为人们所理解的权利互惠之法律原则，涉及的还不只是相互交换。它包括了一种公平交换的因素。因此，商法要求交换必须“公平地”达成。[8]公平是商人法必备之特征，当然，准确而言是因为它的“权威”自动地产生于对互惠利益之认同。没有人会自愿认可一种他预期不会公平对待他的法律制度。映射了强调公平的商人法之客观性与公正性，其最佳证据就在于它为人们普遍承认。这一点也因其参与性而进一步强化。

商人们组建自己的法庭并根据他们自己的法律裁判纠纷。胜诉方和败诉方同样都接受法庭的裁决，因为他们认可如此行为的彼此利益。服从裁判也有另一项动因：为整个商人共同体排斥之威胁。一个拒绝接受法庭裁决的商人的生意是做不长久的，因为他的商人同行们基本上控制了他的声誉，并因此控制了他的交易能力。威廉·C·伍尔德里奇（William C Wooldridge）指出，对声誉和对未来所有交易的潜在抵制之威胁“证明，如果有什么不同的话，那就是比物质强制力更有效”。[9]然而，这一制裁，尽管构成一种真实的威胁，但并不经常需要。“诚实信用”进行交易的声誉之价值，莱昂·特拉克曼（Leon Trakman）解释道，“乃是商业协议之核心、互惠以及商业制裁的威胁强制了协议的履行。商人们通常的承诺具有拘束力，这是因为他们‘愿意’接受拘束，而并不是因为有什么法律强制他们如此行为。”[10]

商人们建立他们自己的法庭有好几个原因。其一，国家法通常不同于商人法，因此需要一个单独的司法体制。第二个原因是商事纠纷的解决通常要考虑高度技术性的事项。在此类案件中，商人法庭使用特定商业领域的专家们担任法官，他们不象王室法院的法官那样，经常裁决他们一无所知的纠纷。商人法庭的法官从相关商人社区（集镇或城市市场）中的商人中选任，而其中有些人则最终专门从事司法服务的提供。[11]

也许商人法庭最广受赞誉的特征以及它们相比王室法院的优点，便是它们的迅速性和非正式性。[12]那个时代的商人们不得不在一个城市或集镇市场完成交易后再迅速到达下一个市场。纠纷就不得不迅速解决，以便对商业事务的干扰最小化。倘若不使用对商业事项及利害关系高度了解的法官，则迅速性和非正式性就不可能同等程度地实现，而惟有这些法官的裁判才会获得整个商人共同体的尊重。因此，参与裁判制或者社区裁判制（participatory or communal adjudication）构成商人法的一项必备特征。

据此，商人法庭与它们的政府对应物不同，在证据和程序规则方面保持简便和非正式。为避免不必要的诉讼、迟延、以及对商业的其他干扰，上诉不予准许。[13]同样，它们免却了冗长的宣誓作证，当协议作为证据时通常不要求公证证明；认可通过非正式“书面记录债务”（ written obligatory）方式自由转移的债务，那是一种商人们自己发展的简化债务转移之程序；代理人虽未经正式授权但交易时深思熟虑的行为当属有效；并且承认未实际交付的所有权的转移。[14]尽管在很多国家的法院中这些程序通常不合法，但商人法庭还是毫不迟疑地采纳它们，因为这些程序促进了商业的迅速性和非形式性，并降低了交易成本。尽管同一时期正在发展的、王室法院执行的国家立法的支持者们，因其理性和进步倍感骄傲，但事实是，商人法能够迅速适应一个不断变动的商业体制之要求，而它永远无法与之匹敌。尽管商人法具有这些优势，但西欧与美国的普通法和大陆法最终还是部分或整体地吸收了它。为什么？本文下一部分将简要探讨那种吸收的过程及结果。

王室法对商人法的吸收

12世纪前后，欧洲各国政府开始系统“颁布”商人法所确立的习惯规则。[15]而在十四世纪，随着《商人宪章》(Carta Mercatoria)的法典化，英格兰也不例外。可是，商人们继续使用着他们自己的法庭，因此，政府也开始制定那些促使商人们上王室法院进行诉讼的法律，并且/或者使得商人法庭不那么具有吸引力。例如在英格兰，可以推测1353年《重要商品法》（the Statute of the Staple）在14个主要贸易中心对“重要”商品——主要是羊毛、皮革和铅——给予“外地商人”保护。当然，此类保护在商人法中早已存在，故这在很大程度上不过是习惯的法典化。同样，该法特别规定，涉及这些外国商人的纠纷可依商人法处理，而不依据王室法或任何可能适用的城市法。值得注意的是，当事人还可向大法官(chancellor)和皇家法律顾问委员会(King’s council)提出上诉，因此，在商法的执行方面给王室法院设置了一种前所未有的功能。而也许更重要的是，该法通过创制上诉的可能性，旨在弱化商人法庭及商人法本身之权威。上诉的潜在可能性导致商人法看来不那么具有决断力。的确，因为商人法制度的权威在不断弱化，故普通法制度演变得相对更能为人们所接受。

在17世纪以前，几种相互竞争的法院体系共存于英格兰。其中有独立的王室普通法院（例如普通诉讼法庭[Common Pleas]、王座法庭、理财法庭[Exchequer]），教会法庭，王室特权法庭（royal prerogative courts）如王室海事法庭、以及商人法庭等，它们彼此就各种纠纷解决事务展开竞争。然而，普通法院最终在竞争中脱颖而出。在各种情形下取胜的方式是相似的，因此下文重点放在普通法院与商人法庭的竞争上，不过必须强调其他法院也在积极寻找商事纠纷。尽管商人法庭直至17世纪初仍可受理商事纠纷，但承办的案件已逐渐转移到官方法院。威廉·M·兰德斯和理查德·A·波斯纳揭示，王室法院逐渐从商人法庭手中拿走了越来越多的案件，其原因在于英国法官经济上的自我利益，在那段时期其薪金收入很大程度上来源于诉讼费。[16]这可能为政府努力吸收商人法增加了激励因素。进而，由于在这一时期商人的确可以在他们自己的法庭和王室法院间自由选择，故商人们越来越多地选择王室法院之事实，意味着那些法庭在适用商人法方面做得不错。来自私人的商人法庭之竞争威胁始终存在（即使其权威在某种程度有所削弱），因此王室法院若想获得商事业务，就不得不以商人们看起来适当的方式来执行法律。[17]

1609年，维纳尔案（Vynior case）的普通法裁决(4 Eng Rep 302 [1969])实质性地改变了王室法院与商人法庭之间的竞争关系，优势转移到王室法院。该案先前已经私人仲裁机构作出裁决，爱德华·柯克勋爵复审该案时在法官意见中声称，“尽管一个人必须服从仲裁裁决，但他仍可撤销仲裁员……因为一个人不能通过自己的行为，针对依法律及自身固有性质系可撤销之情形，而设定一个不可撤销的权威力量或保证。”[18]该裁决意味着，包括商人法庭在内的私人法庭之裁决，可为王室法院撤销。因为依柯克勋爵，仲裁员的目的是寻求一个适当的妥协，而法官的目的则是对案件的是非曲直作出裁决。实际上，该案撤销了《重要商品法》对商人间的纠纷根据商人法而非王室法处理的保证。16世纪后，商事纠纷在英格兰运用私人法庭的情形实际上消失了。

商人法却并未消亡，它只是改变了，在国家的影响下它演变得普遍性更少而地方性更多。它开始体现不同民族国家的国王们的政策、利益和程序。在英格兰，这一转型最为显著，在柯克1609年的裁决之后，英国法院否决了商人法许多基础理论。[19]在普通法体系中，商人们变得越来越紧张，因为他们发展的非正式的、迅速的机构已消失了两个多世纪。然而，商人法基于一个很好的理由而不能完全消失。惯例盛行于国际贸易之中，而英格兰是一个贸易大国。英国的法官不得不与其他国家的法院实行竞争以吸引国际商事纠纷，并且如果他们希望吸引此类案件，则他们也不得不认可涉及国际贸易的案件之商业习惯。

现代商人法

一些法史学家尊崇曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）为英格兰“商法的缔造者”，但事实上，正如特拉克曼指出，曼斯菲尔德实际上是将国际商人法重新引入了英国法。[20]曼斯菲尔德强有力地主张：随着商业实践的发展，英格兰的商人法不得不发展，也不得不认可商事习惯和惯例。普通法法官对于聆听曼斯菲尔德的教诲有一些激励因素。各国法院为吸引商人注意的国际竞争明显变得越来越激烈了。[21]当英格兰在世界贸易中的相对地位开始衰落时，普通法法院开始失去国际商事纠纷，那些案件流到了别国法院。而就此一项重要的原因在于，欧洲国家的民法较英国的普通法更容易接纳商人法。[22]竞争这一根源是促使普通法法院再度认可商人法的一个因素。然而，再度认可商人法的第二个动因可能要来得晚一些，这就是当商事仲裁重新出现和普通法法院坚持国内商法不动摇，使之再一次处于重大竞争之时。

现代商事仲裁之复兴可追溯至美国内战。北方联盟对南部联邦的海上封锁导致英格兰可怕的法院拥挤，这是由于有关购买、运输、出售棉花到不列颠市场而导致的合同诉讼——这些诉讼将花费数年的时间方可解决。[23]许多船东不愿偷越封锁，而那些试图偷越封锁的大部分船东其船只都被击沉了。价格以不可预期的方式波动。由于英国的中立和战时禁运品的法律，导致了进一步的复杂情况。保险要么无法获得，要么便载有因极大的不确定性而新设并极其复杂之条款。这些条款要求对各种新型的意外事故给予不同解释。因为所有这些与封锁相关的困难和不确定性，以及由此导致的公共法院的案件积压，利物浦棉花联合会同意在其合同中载入仲裁条款。大多数纠纷涉及利物浦商人，因为当时他们经手大部分棉花贸易。与公共法院的裁判相比，仲裁证明为相当低廉便利，同时对商业安排的破坏性也更小（公开的法律诉讼之对抗性倾向于制造许多令人难以忍受的情感，导致有利可图的商业关系之终结，而仲裁的妥协性则倾向于关系的保存），以至于利物浦其他商会很快就采纳了这种作法。[24]

在短短的时日内，仲裁在利物浦的成功导致了伦敦对仲裁的采纳。大宗商品(玉米，油菜籽，棉花，咖啡)的交易商首先制定了仲裁条款，接着是仓储商和生产商。最终，建筑师、工程师、不动产经纪人、拍卖商的职业协会纷纷采纳这一作法，在所有合同中严格设定了仲裁条款以保障交易的纠纷不进入官方法院。这些团体和个人不顾柯克1609年的判决，迅速认可了仲裁的优点。看来普通法对商人法的认可不可避免。但在这一描述的上下文中，更重要的是，仲裁重新保留下来了。

国际商人法

即使商人法在国家法律制度内受到制约，但它仍以不同程度持续地规范着国际商务。确实如此，现代国际商法是一种普遍性的法律。商人们本身依然是法律统一最主要的潜在渊源。他们的合意必须创设国际商法，因为政府间的协议不太可能产生它。[25]

如今，许多国际贸易协会都有自己的纠纷解决程序。其他商人则依赖已建立实质性仲裁机构的国际商会（ICC）。国际商会仲裁员均为国际商务专家。通常，他们选任于与争议当事人不同的国籍。国际商会和其他国际仲裁庭的程序，迅速灵活地反映了国际商人共同体之互惠协议，商人们则支持仲裁程序所产生的裁决或协议。[26]事实是这样的，国际商人法没有受到各国政府和地方政治的支配性影响，与受到政府施加的民族国家的法律限制之内国商法相比，其发展和成长更为轻松自然、更具效果。

美国商人法

尽管在英格兰普通法正制约着商人法及其法庭，但商人们还是把他们的法律输入到美洲殖民地，并很快建立起他们自己的规则和纠纷解决制度。[27]在整个18世纪，习惯和私人仲裁机构控制了商法及其施行。例如，随着17世纪纽约和费城商业团体的发展，商事仲裁被运用于两地商业团体内部及相互之间的纠纷解决。[28]正如艾肯（Aiken）在对荷兰时代的纽约的考察中解释道，举例而言，“17世纪新荷兰的仲裁……与英国的普通法相比，是频繁、迅速且相对简便的。”[29]为考察仲裁活动的水平，人们不可能去查找公共法院的记录，因为仲裁裁决几乎从不上诉至这些法院。因此，琼斯（Jones）利用报纸、商人的信函、纽约商会档案及法律档案，发现了仲裁持续且广泛地运用于艾肯研究过的荷兰殖民时期（1624－1664年）的纽约和英国殖民时期（1664－1783年）的纽约。[30]确实，纽约商会在1768年4月5日的第一次会议上最先的举措之一，就是制定仲裁条款，并且该会第一任仲裁委员会于同年6月7日任命。[31]证据表明，对该商会仲裁服务存在“相当的需求”，因为仲裁委员会定期任命，直至1775年商会因战争而暂时推迟会议。[32]但此后，1779年9月7日又再度任命了一个仲裁委员会，而在整个革命时期，仲裁会议一直没有中断。事实上，在英国占领纽约的时期，该商会的仲裁委员会乃是民事案件的唯一法院——不列颠占领军将民事纠纷委托由该商会处理。[33]

革命之后，纽约商会继续为其成员提供仲裁，[34]并且在其他州也存在有关仲裁的大量证据。[35]事实上，这段时期的官方法院，并没有以一种商人团体认为公平快捷的方式适用商法：“按照一个纽约商人的说法，法院不仅仅在施行‘昂贵、冗长的法律’；它们也疏于发展促进商业发达的法律原则。”[36]在殖民地时期和革命后时期，商事仲裁的运用得到了发展，尽管可以推定，美国（英国殖民地以及后来新创建的国家）法院适用的相关判例法之主体为英国普通法1609年普通法裁决这一事实削弱了普通法辖区中仲裁的使用。鉴于该判例以及其他一些判例，私人仲裁显而易见没有从国家获取权威，且实际上，根据有关国家成文法，仲裁裁决并不具法律权威。[37]然而，它们事实上却拥有权威。权威来自商人团体内部所形成的互惠协议，以及个人对拒绝承认仲裁裁决相伴而生的潜在声誉影响的认知。

即便在1775年到1825年期间，随着州法院系统的发展和成熟，它们仍对仲裁怀有“敌意”。在此期间，法院对仲裁的态度甚至可以描述为一种不断增长的敌意，可“在当仲裁尚不为很多人所知和所用的那段时期内都已经来不及了。”[38]事实上，仲裁的新源泉已经出现，而取代了其他安排。例如在纽约，随着经济增长及其多样化，当更多涉及面狭窄、专业化更高的“商业团体（不论是否正式组建）”发展其内部的仲裁程序时，纽约商会作为仲裁服务的提供者，已逐渐变得越来越不重要了。[39]比如，1792年创设的纽约证券交易所，在其1817年的章程中正式规定了仲裁，并且它“自那时起便一直成功运作”，它主要调整纽约证券交易所成员与其客户之间的纠纷。[40]

伴随仲裁的持续发展，在1830年代，普通法院对仲裁的敌意日益增长之趋势在一些州开始逆转。[41]然而必须承认，在法院态度开始逆转之前仲裁已稳住了阵脚；进而，不论在法院变化迟钝的州如纽约，还是在法院应变敏捷的州，仲裁皆得到了发展。例如，至少早在1861年，或许更早，就有为纽约商品交易所会员提供仲裁的证据。[42]当商人们组织各种协会和交易所时，通常会就成员间的纠纷制定仲裁条款。故有相当的证据表明，合同中的仲裁条款以及贸易商会和商品交易所提供的仲裁得到了广泛运用。在19世纪的后40年，正好在现代仲裁法律通过前，证据的数量尤其充分。[43]

纽约商会作为仲裁服务的一个提供者，其重要性日益衰弱，对接下来讨论仲裁法通过的政治动因至关重要。该商会“在整个19世纪，至少以一种不连贯的方式”，[44]持续为其成员提供仲裁服务，但对该商会服务的使用在19世纪前半期却逐渐下降，并最终完全消失。当该商会在纽约商事仲裁中开始失去支配性地位时，“它开始向州寻求支持，试图为其成员提供裁判服务。”[45]1861年修订了州特许状，明确规定设立仲裁委员会，并规定，如当事人希望法院执行仲裁裁决，则该委员会的裁决可登记作为法院的判决。然而，尽管存在法院这样的支持，该商会还是持续丢城失地于其他的仲裁安排。因此，1874年通过了该特许状的一项修正案，规定由州长任命“一位纽约州商会仲裁员”，并由商会支付报酬；此外，为仲裁纠纷可传唤商会成员，当然他们可以对该仲裁员提出反对而不受商会管辖。[46]1874年还补充了一项法案，规定该商会成员“可应申请书之要求而将其案件提交该[商会仲裁]法庭审理，且该法庭的法官（judge）系由州支付报酬。”[47]商会为何寻求此类法规？商会仲裁庭已忽略了一些促使仲裁具有吸引力的因素。它配有一位固定的坐堂问案的法官，而不允许当事人有权选择一位有特定专业知识的仲裁员。该法官甚至由州支付报酬，因此那些宁可避开政府影响的商人就会提防商会的仲裁员。无论如何，即便任命一位法官，也假定成文法要求商会成员将其纠纷提交该法官裁决，且如当事人同意，商会的仲裁裁决具备法院裁决之强制力，可是因此商会在事实上就无法吸引仲裁业务了。商人们转而将其纠纷交由更小规模的正式或非正式团体仲裁。结果，商会仲裁的法官也只是在被任命的前两年由州支付报酬。正如琼斯（Jones）得出结论称，“由此看来，商会不断地试图为其成员提供仲裁便利，然而它却从未设计出一种完全令人满意的制度。”[48]

一些观察家主张，伴随着商事纠纷逐渐纳入州法院解决，商会仲裁的没落以及最终消失反映了19世纪所有商事仲裁的普遍性衰落和消失。[49]在此期间，州法院明显增加了商事纠纷解决活动，但事实是，由于非正式商业团体、正式的贸易协会以及有组织的商品交易所之支持，商事仲裁在整个这一世纪都得到了持续不断地利用。美国的公共法官与他们的英国同行相比，多少更容易接受商人法。[50]的确，《统一商法典》表明，商业惯例和习惯已成为商事实体法之基本渊源。“该领域之成文法”，正如特拉克曼注意到，“被迫与商人之要求保持一致，而非相反。”[51]这一点可能反映了美国所存在的管辖权区分，而这又暗示着对纠纷的竞争比在英国要重大得多。进而，仲裁作为公共法院潜在的替代性方式始终存在于美国，这迫使寻求裁判商事纠纷的公共法院执行商人团体所发展的法律。虽然如此，仲裁在整个19世纪皆为人们持续运用，且在这个世纪的晚期，仲裁相对诉讼而言获得了更迅速的发展。确实，由于商会努力提供仲裁安排令之梅开二度，从而明显创造了充足的仲裁业务。与公共法院相比，之所以对仲裁运用的增加甚至更为迅速，因素之一明显是不断增长的法院拥挤和审判迟延问题，但此外，“受规章限制的州对商事自治的倡导者未及处理之日益增长，使得他们转向仲裁以避开政府之侵扰”也属原因之一。[52]到一战结束时，仲裁明显导致“法院在许多领域成为第二位的诉诸对象，并在其他领域完全多余。”[53]因此，北美州的仲裁“并非因为 [1920年]通过了一项成文法规定有关未来纠纷之仲裁协议具有执行力……而陡然形成。相反不论是否有法律之协助它已存在了”几个世纪。[54]商人们之所以避开官方法院，是因为那些法庭没有以商人团体视为公正、低廉之方式适用商法。

自从本世纪*初商事仲裁在美国再度出现以来，其实践运用在持续增长。到1950年代时，仲裁解决了大约75％的商事纠纷，[55]至1965年时，商事仲裁的运用以每年约10％的比例增长。[56]这一趋势似乎正在加速，尽管无法获得有关商事仲裁情况的统计数据。如今许多产业部门和大多数贸易协会都在它们的合同中载明仲裁条款。

非商人对仲裁演化之影响

当19世纪末20世纪初仲裁在美国重新出现时，其支持来自于一个令人惊讶之根源。富于影响力的律师们建议，应该使用由律师主持的自愿仲裁，以缓解法院拥挤。在20世纪早期，公众对律师、司法人员和法院的尊重呈下降趋势，且法院拥挤正成为一个相对重大的问题。[57]因此，律师们实行抵抗（on the defensive）。[58]他们正在寻求一种方式，以缓解法院拥挤并同时提升法官和律师之地位。然而，倘若建立公共法院之替代性法庭，他们则想要一种他们可能有能力影响、甚至或许控制的法庭。仲裁作为一种替代性法庭发展迅猛，且一些律师已开始意识到商事仲裁对官方的对抗式纠纷解决程序之竞争性威胁。他们也希望控制仲裁。而与之相对的是，商人追求的乃是以商业习惯和惯例为基础的快速、低廉的纠纷解决方式——他们梦寐以求的是商人法。因此，尽管他们各怀动机，商会仍支持纽约律师界为获得州对仲裁“合法性”之认可而进行的强有力的游说活动。这些努力导致1920年纽约通过一项成文法，旨在推翻在美国仍属先例的柯克勋爵1609年确立的普通法规则。该法促使仲裁协议依州法具有拘束力，并在纽约的法院可强制执行。此后，几乎所有其他州皆通过了类似的法律。[59]

兰德斯和波斯纳反映了这种法律程序的许多观察家的观点，他们主张，合同中的仲裁条款“实际有效，至少在很大程度上只是因为公共法院执行此类合同；倘若它们不执行，通常就对仅仅是违反合同而拒绝仲裁的当事人缺乏有效的制裁”（重点系本人所加）。[60]换言之，私人仲裁是公共法院一种可行之选择，是因为它得到了那些公共法院的支持。但这一断言是确然错误的。首先，商人法的发展历史表明，商人团体能够产生重大的联合抵制之制裁。确实，正如上述，国际商人法在没有强制性政府权威的支持下存续并繁荣至今。除此之外，1920年之前即仲裁裁决可纳入公共法院[执行]前，仲裁就在美国流行并得到了发展。仲裁在1920年前的流行实际上表明，法律强制对其成功并不关键。而且，联合抵制仍属一种高度有效的制裁。[61]拒绝遵守仲裁裁决的商人会发现，未来他将无法诉诸贸易协会仲裁庭，或者在协会成员的名单中他的名字不见了。伍尔德里奇指出，这些惩罚“与他不遵守裁决的成本相比”，要远远更令人恐惧，“自愿和私人的裁判[是]个人自愿遵循的，而这即便不是出于荣誉，也是源于自身利益。”[62]然而，这并不意味着纽约州的那部成文法及所有参照它的法律未对仲裁产生影响。事实上，仲裁相对于公共法院而言，与如果没有这些法律时相比变成了一个更少吸引力的替代性选择。[63]

由于这些法律，律师们积极地参与商事仲裁。例如，在纽约州的成文法通过后，商人们就大量案件向法院提出申请，试图确定仲裁的哪些特征被法院视为“合法”。[64]案件涉及仲裁员选任的适当方式、律师是否出庭、程序是否采用速记方式等诸如此类的问题。商人们被迫关注司法复审之前景，不得不促使仲裁程序符合成文法和涉及普通法中程序方面的判例法。1920年之后的一位观察家指出，“通过诉诸仲裁而采取防范措施以避免诉讼之人，其命运极具讽刺意味的是，作为劳苦费心之回报，他会发觉自己置身于法庭之争，但不是为案件的是非曲直而战，而是为仲裁的是非曲直而战”，这幕“不朽的悲喜剧”展示了官方法律程序在“抑制逃避复杂法律程序之正当努力”方面的成功。[65]

仲裁的运用不再限于商人之间的商事纠纷。这一作法也推广到其他领域。例如到1970年，保险公司已仲裁了50000多件索赔。[66]全美住宅建筑商联合会（The National Association of Home Builders）已开始一项名为住宅所有者担保计划，该计划就买方对联合会建筑商的投诉提供仲裁。在1981年前，就有大约950000套住宅实施了此项担保计划，而仅在1980年，美国仲裁协会（AAA）就解决了1800宗此类案例。[67]通过仲裁解决的消费者纠纷也在日益增长。商业促进局（Better Business Bureau）理事会在全国许多地方针对消费者实行仲裁计划。他们鼓励公司对消费者投诉先提交仲裁。然后，如果消费者不能从公司获得满意的解决，则可诉助当地的商业促进局。典型作法是，商业促进局会试图促成非正式调和，但若不凑效，则让消费者和公司从一组志愿者中选择一名仲裁员来解决分歧。在许多案件中，它都在消费者的家中进行仲裁审理，故可对有瑕疵的商品进行检验。商业促进局的消费者仲裁最主要的适用领域，是有关汽车和汽车保险。好几家汽车制造商都与商业促进局理事会签订了合同，由其仲裁汽车车主就这些公司的汽车或服务的投诉。此外，美国仲裁协会每年也仲裁15000多宗汽车保险案件。[68]

仲裁也同样适用于其他消费者纠纷。例如，随着医疗事故诉讼变得更为昂贵、更加广泛，最早可追溯至1929年的医疗事故仲裁正处于上升阶段。正如在商事仲裁中那样，事前协议对这些案件至关重要。例如，全国最大的医疗保健预支系统的捐助人加州凯撒健康计划基金会，同意就签订仲裁协议的任何索赔提供仲裁，加州的医院和医疗联合会也发起了一个由200个医院组成的仲裁体系。[69]美国仲裁协会也提供医疗事故仲裁。尽管仲裁之特色因政府试图抑制而受到了实质性影响，但其优势依然还不可忽略。[70]同样的优势也可解释最近出现的现象：营利性私人纠纷解决事务所(private for profit dispute resolution firms)和“聘请法官”(rent-a-judge)制度。

聘请法官之司法

加州早在1872年就存在的一项成文法规定，争议当事人有权在他们可选择的任何裁判者面前，获得充分的法庭听审。[71]在1980年，加州的公共法院就积压了70000宗审前迟延平均超过50个月的案件。因此，当希望快速解决一宗复杂商事案件的二位律师“重新发现”这一法律时，就毫不令人惊奇；他们找到一位在该纠纷领域具有专长的退休法官，按代理人费率向其支付报酬，这为他们的当事人节省了大量时间和巨额费用。自从1980年以来就没有计算过聘请法官审理案件的数量，但据洛杉矶县高级法院*民事庭协调人估计，该制度在它们县运作的头五年里，数百宗纠纷就是这样解决的。大多数私人案件涉及复杂的商事纠纷，当事人都“感到公共法院不可能快捷并适当地”审理。[72]私人裁判（private judging）如今正是一种不断发展的行业，横跨整个国家。确实，在过去的几年中，数个营利性私人[纠纷解决]事务所进入了好几个州的司法市场。[73]尽管加州的法律以及其他州的几部类似法律，将私人法官的裁决视为仲裁裁决，但这一全新的制度与传统的仲裁之间还是存在一些微妙的差别。首先，一些州的私人和事务所现正在积极地提供他们的法官服务以获取利润，第二，先前在合同中设定的仲裁条款在将纠纷纳入这些私人法庭时并不起作用。[74]而且这些法庭正在扩张范围，拟考虑涵盖非商事纠纷之解决，如同这些纠纷是私人纠纷解决的其他来源那样。

解决非商事纠纷之私人法庭

在过去几年中，私人法庭就已存在并解决了许多民事纠纷。例如，营利性私人法庭如今正在考虑包纳诸如离婚等事项，设立参与型法庭调解或仲裁消费者投诉、保险索赔等纠纷。私人部门在很大程度上尚未进入刑事审判领域，但此种动向有可能之迹象。非司法纠纷解决之基本技术是调解和仲裁。[75]调解涉及无利害关系第三人帮助争议双方当事人达成他们自己的协议。无利害关系人被授权决定纠纷之结果，就这一意义而言，仲裁与公共法院和私人商事法庭相当。调解通常涉及各方当事人作出让步达成妥协，而从同等意义来说，一位仲裁员就不必寻求妥协——他基于争议双方当事人提出的案件之是非曲直来作出裁决。非司法的调解和仲裁广泛应用于商事和消费者纠纷、劳资关系、邻里和家庭不和、甚至环境冲突领域之中。环境[冲突]调解之例证尤其引人关注，并对传统智识提出了质疑，即所谓“外部性”的存在要求政府干预，因为私人部门和个人无法解决此类问题。而相当有趣的是，环境纠纷越来越多地通过私人调解来解决。现有许多环境纠纷成功调解之范例，包括：(1)缅因州一湖边社区与控制水位的水电站达成的有关水位线之协议；(2)马萨诸塞州一大型电厂需从烧（进口）油转换到烧（国内）煤之协议；(3)威斯康星州一处城市垃圾掩埋选址纠纷之解决；(4)在密苏里州沿一段废弃铁路支线建立一条娱乐专线；以及(5)有关南卡罗林纳州弗朗西斯·马林（Francis Marion）国家森林一项砍伐计划纠纷的解决，该计划会威胁稀有的贝克曼莺（Backman's warbler）之栖息地并因此可能导致其灭绝。这些以及其他成功导致一些观察家们得出如下结论：“诉讼正是缺乏效率的。存在着令人难以置信之迟延，成本高昂，甚至当一些人被宣告胜诉时，并不会感到他是一位赢家。”[76]例如，法院的裁判可能只是依某些狭隘的技术要点作出，基本问题仍悬而未决，因此这种胜利实际上是毫无意义的。进而，对抗式法院体制并不寻求一种双方当事人皆自愿同意之妥协；它强加一种至少一方、抑或双方皆不满意的解决方案，事实上这预示着未来的冲突。调解人可能会采取许多不同的行动，包括召集涉及纠纷各团体之间的会议，在各团体间传递信息，作为事实查明者，以及提出建议。所有此类行动之基本目的在于，通过谈判过程中的协助，帮助当事人达成一个相互合意之妥协。此外，调解还具有其他优势。首先，它可用来使当事人把焦点集中在真正的争议问题上。例如，在威斯康星州艾奥克莱尔（Eau Claire）一个垃圾掩埋选址质证会上，各种团体对所建议地点的环境影响声明之适当性争论不休。这些争论看起来集中在对水污染的关注上，因为那是一个在政治舞台上可能吸引注意的问题。然而，调解人则识别确定了真正的利害关系——这一场所将如何运作，何时开放，谁可使用，何种卡车可进入，以及在饱和时该场所会发生什么。一旦描绘出真正关注的问题，只用了三次会议就达成了协议，协议向邻人保证，该场所将以一种可接受的方式运作。[77]

社区纠纷解决

在1970年代和1980年代初期，美国仲裁协会日益涉足诸如邻里斗殴、未成年人犯罪等轻微刑事纠纷和民事纠纷。[78]当越来越多的邻里意识到仲裁和/或调解的优势时，美国仲裁协会的社区纠纷部就成为发展最快的部门。

T·S·邓恩伯格和R·V·邓恩伯格指出，自1960年代，仲裁和调解应用于大量的项目计划之中，以解决“法院可能发现太过琐碎、或太令人难以捉摸的冲突：家庭不和、邻里摩擦、以及种族团体之间类似的仇视。”[79]社区纠纷项目已在洛杉矶、费城、堪萨斯城、亚特兰大、旧金山、迈阿密、波士顿、加登城、纽约、以及克利夫兰得到了发展。这些项目被设计成，通过利用来自邻里的志愿者充当调解人（有时为仲裁员）寻求纠纷之妥协方案。社区纠纷解决的倡导者们，例如已发起多个项目的福特基金会副总裁指出，对于大多数此类纠纷，法院通常并非一个合适的场所，因为法院处于一种对抗式的环境，可争议者实际上并非对手，他们只是配偶、朋友、情人、亲戚或者邻居。

然而，这些项目近来正超出了此类纠纷，已开始涉足刑事事件。在来自洛杉矶的一个例子中，一位亚裔杂货店主控告一名抢劫其店铺的黑人青年。店主不愿警方介入，因为他希望避免与黑人顾客的疏远。[80]在另一个案例中，一位未成年窃贼同意从事20个小时的清洁工作作为赔偿。

费城的美国仲裁协会发起了最早的社区纠纷解决项目之一。过度拥挤的法院1969年就开始将轻微的刑事案件分流至该私人法庭。它们的成功真正为轻微刑事案件导入这些邻里司法中心提供了动力。

上文所述社区基础的纠纷解决制度之一（事实上是好几个，因为费城项目成为其他更多社区之典范）涉及到法院的安排，这一事实暗示着，其中一些安排实际上并非私人自愿对公共法院的替代性选择。的确，这些项目中有若干个，在它们的发展、融资和管理方面皆需实质性的政府角色。当联邦资助撤回时，倘若那些政府支持的项目将前功尽弃的话，正如过去几年那样，那么，一些观察家们或许就会得出以下结论：此种失败反映了私人部门无力提供以邻里或社区为基础的纠纷解决服务。因此，在这点上承认此类失败之潜在性，以及强调若是发生失败，那也十有八九反映了公共官员介入其发展和管理中所强加给那些特定的、以社区为基础的制度之特征，就似乎顺理成章。

“社区纠纷解决”安排潜在的失败：私人部门抑或政府之失败？

“替代性纠纷解决机制”（ADR）的概念，长期以来一直是法律改革家们关注之焦点，而作为法院拥挤的一剂潜在救世良方，也同样得到了美国律师协会和法官们的推崇。事实上，在很大程度上这一发展的真正动力，最终并非来自于为穷人和少数民族寻求正义的改革激进分子，而是渊源于律师和法官两方面对公共法院系统的无效率正演变为不可收拾之共识。[81]结果，律师和法官们开始为低收入和少数民族邻里社区设计新的调解程序，努力分流公共法院视为“轻微”和“不适合审判”之纠纷。司法部已发起并资助了许多（但并非全部）新型邻里司法中心。然而，具有讽刺意味的是，这种支持通过将它们变成现行司法制度之附属物，倾向于妨碍这些项目的成功。[82]就许多邻里司法中心而言，实际上所有案件皆由法官或检察官交办。“社区”成员极少会自愿将他们的纠纷提交那些中心。事实上，司法部在1980年的一个报告中承认，它的好几个项目基本上属于其所依附法院之延伸，并且，有关案件很少产生于社区自身。[83]当由一个刑事司法机构提出建议时，[当事人的]参与甚至并不十分自愿。正如D·I·夏普德（D. I. Sheppard）等人指出，检察官和刑事司法体系中其他官员向志愿者提出的“建议”，是“极具说服力的”；“强制性压力之微妙形式（就象倘若某人未到庭将予以刑事检控之威胁那样）系使案件数量达到相当规模的重要因素。”[84]因此，那些所谓的“邻里纠纷解决”安排根本就不是以邻里为基础的。更准确地说，它们被视为政府司法体制的一部分。调解人可能是社区的志愿者（在这些项目中许多人是律师或法学院学生，并不必须是来自邻里之人），因此赋予这种程序一定的私人部门之表象，但纠纷当事人并非自愿之人，故项目的挫折并不应视为私人部门的失败。事实上，有充分的理由预期，如果不运用强制力，此类安排将不能吸引纠纷。让我们回想一下，互惠正是承认商人法和服从商人法庭之基础。此种互惠无需以商业利益为基础。它可以建立在家庭、种族团体、宗教或邻里联系之上（也可以构建于非商业契约上，诸如邻里协会），但它们必须是自愿的。[85]而与此相对，尽管司法部的项目以地理上近邻为其特征之一，但大多数在任何意义上皆非具有互惠联系之同质性社区。例如，洛杉矶的项目就定位于一个缺乏共同目标和价值观的多种族邻里社区之流动人口中。[86]确实，人类学家劳拉·纳德尔（Laura Nader）1979年就预言，司法部设立的邻里纠纷中心将会证明是司法体制弊端补救的不恰当方法，因为政府对法律和法律执行的控制早已“妨碍了社区”。[87]近几个世纪以来，伴随公共警察和法院控制的不断强化，调解对此类项目意图解决的纠纷类型是如此陌生，以至于许多人甚至不承认互惠利益之潜在可能性。

进而，正如奥尔巴赫（Auerbach）所得出的结论，纵使能建立必要的以互惠为基础的社区，“新的司法中心……也将面对整合社区自治与司法控制的不可能的重任。”[88]例如，

[在多尔切斯特]创立城市法庭的法律改革家们，致力于社区对旨在治愈和调和、而非孤立和惩罚之纠纷解决程序的积极参与。但该地区法院首席法官对非专业市民参与纠纷解决偏好于调解、以满足其自己法庭效率需求之作法，表达了强烈的保留意见。地区法院全体人员通过对流向调解的案件进行控制和阻止自生自发的案件，而剥夺了调解法庭的独立存在。“社区”调解已为[官方]裁判所吸收……随着地区法院首席法官的惴惴不安——唯恐司法控制因来自他自己法院之偏向而妥协，调解滑入了改革家们宣称的“社区”与当地法官司法权之间的制度性裂缝中。[89]

此类“改革”的失败，并非因为它们属私人部门的选择，而是因为它们只是政府控制有关法律执行的制度性安排之一部分。它们的法律权威完全依赖于对官方法院及其强制力的附属。

这难道意味着民间调解和/或仲裁对社区纠纷解决并非一种可行的替代性选择？绝对不是。在稳定的邻里间建立基于对互惠的自愿认同而非政府强制之社区纠纷解决中心，可能会取得成功。的确，此类调解制度本世纪*在美国几个城市的犹太人和华人社区中都得到了广泛发展。[90]此处讨论的许多项目皆由政府发起，并主要是为官方审判程序中的大玩家（法官、私人律师和检察官）之利益而设计的。此类项目之落空，并不意味着真正为潜在的争议当事人利益设计的其他制度会失败。

结论

个人必须面对遵守法律、以及因法律而生纠纷时接受法院裁决之激励因素。激励因素的来源之一就是政府的强制，但那并非唯一来源。如果认可法律的权威存在明显的个人收益，则人们就可能被说服遵从法律。对中世纪和现代商人法的考察表明，政府的法律和官方的法院对于构建一种有效的法律制度并不必需。个人只是必须要感受到参与一种自愿产生的法律制度之互惠利益。此种互惠可能因市场交易而产生，正如依据商人法那样，但也可能通过亲属关系或宗教联结而产生，抑或作为其他相互利益之结果（比如，邻里声誉，住宅所有者协会）。因此，商人法成功之原因以及政府力图影响其演化之冲突，为更好地理解某些现代替代性纠纷解决机制的成功和另一些机制潜在的失败提供了相当重要的洞察。只要替代性纠纷解决机制产生于因对其法律权威的相互承认而自愿之选择，它就可能有效并因其自身特征而存在下去。另一方面，如果外部人强制人们接受替代性纠纷解决方式，且其权威来源于对官方法院之依附，那么它就只在持续不断的强制和资助之下才可能存在。

参考文献

Aiken, John R. "New Netherlands Arbitration in the 17th Century," Arbitration Journal 29 (June 1974): 145-160.

American Arbitration Association. Lawyers' Arbitration Letters, 1970-1979 ((New York: The Free Press, 1981).

Auerbach, Jerold S. Justice Without Law. New York: Oxford University Press, 1983.

Benson, Bruce, L. "The Spontaneous Evolution of Commercial Law," Southern Economic Journal 55 (January, 1989): 644-661.

. The Enterprise of Law: Justice Without the State. San Francisco: Pacific Research Institute, 1990.

___________. "Reciprocal Exchange as the Basis for Recognition of Law: Examples from American History," Journal of Libertarian Studies, 10 (Fall 1991): 53-82.

__________. "Customary Law as a Social Contract: International Commercial Law," Constitutional Political Economy 2 (Winter 1992): 1-27.

___________. "Are Public Courts and Arbitration Substitutes or Complements? An Exploration of the History of Arbitration and Arbitration Statutes in the United States," Department of Economics Working Paper No. 91-03-8, Florida State University, 1993.

___________. "The Impetus for Recognizing Private Property and Adopting Ethical Behavior in a Market Economy: Natural Law, Government Law, or Evolving Self-Interest," Review of Austrian Economics 6 (1993): 43-80.

Berman, Harold J. Law and Revolution: The Formation of Western Legal Tradition. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1983.

__________, and Dasser, Felix J. "The "New" Law Merchant and the "Old": Sources, Content, and Legitimacy," in Thomas E. Carbonneau, ed. Lex Mercatoria and Arbitration: A Discussion of the New Law Merchant (Dobbs Ferry, N.Y.: Transnational Juris Publications, Inc., 1990).

Cook, Roger F., et al. Neighborhood Justice Centers Field Test-Final Evaluation Report. Washington D.C.: U.S. Department of Justice, 1980.

Denenberg, T. S., and Denenberg, R. V. Dispute Resolution: Settling Conflicts Without Legal Action, Public Affairs Pamphlet No. 597. New York: Public Affairs Committee, Inc., 1981.

Domke, Martin. Domke on Commercial Arbitration, Revised Edition by Gabriel M. Wiker (Willmette, Ill.: Gallaghen & Co., 1984).

Ellickson, Robert C. Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1991).

Fuller, Lon. The Morality of Law. New Haven: Yale University Press, 1964.

. The Principles of Social Order. Durham, N.C.: Duke University Press, 1981.

Greif, Avner. "Reputation and Coalitions in Medieval Trade,"Journal of Economic History 49 (1989): 857-882.

Hayek, F. A. Studies in Philosophy, Politics, and Economics. Chicago: University of Chicago Press, 1967.

. Law, Legislation, and Liberty, Vol. 1. Chicago: University of Chicago Press, 1967.

Isaacs, Nathan. "Review of Wesley Sturges, Treatise on Commercial Arbitration and Awards," Yale Law Review (1930): 149-151.

Jones, William C. "Three Centuries of Commercial Arbitration in New York: A Brief Survey," Washington University Law Quarterly 1956 (February 1956): 193-221.

Koenig, Richard. "More Firms Turn to Private Courts to Avoid Expensive Legal Fights," Wall Street Journal (January 1984). Landes, William M. and Posner, Richard A. "Adjudication as a Private Good," Journal of Legal Studies (March 1979): 235-284.

Lazarus, Steven, et al. Resolving Business Disputes: The Potential of Commercial Arbitration. New York: American Management Association, 1965.

Levy, Jacob T. "The Transformation of Arbitration Law, 1835-1870: The Lessening of Judicial Hostility Towards Private Dispute Resolution," Mimeo, Brown University, May 1993.

Milgrom, Paul R.; North, Douglas C.; and Weingast, Barry R. "The Role of Institutions in the Revival of Trade: The Law Merchant, Private Judges, and the Champagne Fairs," Economics and Politics 2 (March 1990): 1-23.

Mitchell, W. Essay on the Early History of the Law Merchant. New York: Burt Franklin, 1904.

Murray, John S.; Rau, Alan Scott; and Sherman, Edward F. Processes of Dispute Resolution: the Role of Lawyers (Westbury, N.Y.: The Foundation Press, Inc., 1989).

Nader, Laura. "Comment," The Pound Conference: Perspectives on Justice in the Future. St. Paul: The Pound Conference, 1979, pp. 114-119.

Odiorne, George S. "Arbitration Under Early New Jersey Law," Arbitration Journal 8 (1953): 117-125.

__________. "Arbitration and Mediation Among the Early Quakers," Arbitration Journal 9 (1954): 161-169.

Poole, Robert W., Jr. Cutting Back City Hall.New York: Universe Books, 1978.

Pruitt, Gary. "California Rent-a-Judge Justice," Journal of Contemporary Studies (Spring 1982): 51-64.

Sheppard, D.I.; Roche, J.A.; and Cook, R.A. National Evaluation of the Neighborhood Justice Centers Field Test - Interim Report. Washington D.C.: U.S. Department of Justice, 1979.

Smith, Joseph H. Colonial Justice in Western Massachusetts (Cambridge: Harvard University Press, 1961).

Sturges, Wesley A. A Treatise on Commercial Arbitrations and Awards (Kansas City: Vernon Law Book Company, 1930).

Trakman, Leon E. The Law Merchant: The Evolution of Commercial Law. Littleton, CO: Fred B. Rotham & Co.,1983.

Willoughby, William F. Principles of Judicial Administration. Washington, D.C.: Brookings Institute, 1929.

Wooldridge, William C. Uncle Sam, the Monopoly Man. New Rochelle, N.Y.: Arlington House, 1970.

--------------------------------------------------------------------------------

* 本文系大型研究项目“法律的演化”的一部分，该项目由两项艾哈特（Earhart）研究基金资助。本文部分内容源于并扩展了我如下研究成果：“商法的自然演化”，Southern Economic Journal 55 (January, 1989)，《法律的事业：没有国家的正义》(San Francisco: Pacific Research Institute, 1990)，“作为一种社会契约的习惯法：国际商法”，Constitutional Political Economy 2 (Winter 1992)，以及“市场经济中承认私有财产和接受道德行为之动力：自然法、政府法、或演化中的利已主义”，Review of Austrian Economics 6 (1993)。

** 布鲁斯·L·本森（BRUCE L. BENSON），独立研究所高级研究员，佛罗里达州立大学DeVoe Moore经济学教授。他在本文中强调法律的演化与自治，正如他1990年的著作标题揭示得那样——《法律的事业：没有国家的正义》。他在《服务与保护：刑事司法的私人化及共同体》（1998年）中提出，政府在保护人们免受犯罪危害方面没有什么成效，高成本的官僚主义迷宫无法保护市民，却仍然积极保护警察和刑事司法的垄断。该书打破了法律执行和正义分配过去、现在、抑或将来应由政府垄断之神话，表明如何利用竞争和生产力来促进警察、法院和制裁更适应个人及其权利保护之需要。《法律的演化》（即出）一书是他思想的全面总结和升华。参见其个人主页：http://garnet.acns.fsu.edu/~bbenson/。

*** 徐昕，清华大学法学院博士生；徐昀，清华大学法学院硕士生。

**** 《自发之城》一书共三编十二章。引言：迈向市民社会的再生。第一编建设自发之城——自由放任主义的城市规划/圣路易斯的私人住所：通过私人规划的城市基础构造/公共物品的自愿提供？/企业的城市规划：芝加哥中央制造业区/第二编自发之城的法律和社会服务——没有政府的正义：中世纪欧洲商人法庭及其现代版本/18和19世纪的私人警察/“十恶不赦的军队”：20世纪前美国友爱社会的互助传统/通过互助的医疗保健：不列颠友爱协会/自发之城的教育/第三编自发之城和社区——所有者团体和社区协议/理论与实践中的契约政府/邻里关系的私人化：以私人共同财产权的分区制取代现行邻里关系之建议/土地租赁对土地区分的案例：住宅所有者协会再议。尾声：市场挑战与政府失败：来自自发之城的教训。

该书出版后好评如潮，斯坦福大学经济系教授纳森·罗森伯格（Nathan Rosenberg）说：“《自发之城》从几个方面来看皆为一本重大之作，也是一本重要的著作。关键问题是提供一整套“公共”服务的优化模式，包括住房、交通、教育、医疗、警察以及法院。该书引导人们重新考虑，通过市场本位的自发安排，比通过城市规划者和其他现代福利国家专家的援助能更好地提供这些服务。”耶鲁大学法学院教授罗伯特·埃利克森（Robert C. Ellickson）说：“《自发之城》一书探索了面对城市生活挑战的颠覆性进路之引人入胜的历史。”哈罗德·伯尔曼认为，“《自发之城》这本极其重要的著作告诉我们，市民社会如何曾经轻车熟路地通过志趣相投之人和居住相邻之人的自愿联合而提供公共物品，而在近几代以来，公共物品的提供已经越来越受制于政府的倡导和规制了。” 该书编者戴维·贝托（David T. Beito），阿拉巴马州大学教授；彼特·戈顿（Peter Gordon），南加州大学经济系及政策、计划和发展学院教授；亚历山大·塔巴洛克（Alexander Tabarrok），独立研究所副所长兼研究部主任。

[1] 这一观点的重要例外以及批评，参见，Lon Fuller,The Morality of law(New Haven:Yale University Press,1964)和The Principles of Social Order (Durham,N.C.:Duke University Press 1967)；以及F. A. Hayek, Studies in Philosophy, Politics, and Economics (Chicago:University of Chicago Press,1967) 和Iaw,Legisation,and Liberty, Vol 1(Chicago:University of Chicago Press, 1967 )。有关没有国家支持时法律权威来源之详细理论探讨，以及相关文献，参见，Bruce L Benson ,“Customary Law as a Social Contract: International Commercial Law,” Constitutional Political Economy 2 (Winter 1992):1-27，以及“The Impetus for Recognizing Private Property and Adopting Ethical Behavior in a Market Economy: Natural Law, Government Law, or Evolving Self-Interest,”Review of Austrian Economics 6 (1993): 43-80。

[2] 参见，Harold J. Berman,Law and Revolution:The Formation of Western Legal Tradition (Cambridge, MA:Harvard University Press, 1983),Lein Trakman, The Law Merchant: The Evolution of Commercial Law (Littleton, Co.:Fred B.Rotham &Co.,1983),Bruce L Benson, “The Spontaneous Evolution of Commercial Law ,”Southern Economic Journal 55(January, 1989):644-661,Avner Greif ,“Reputation and Coalitions in Medieval Trade,”Journal of Economic History 49 (1989): 857-882，以及Paul R. Milgrom, Douglas C. North and Barry R. Weingast,“The Role of Institutions in the Revival of Trade: The Law Merchant,Private Judges and the Champagne Fairs,”Economics and Politics 2(March 1990):1-23。

[3] Berman, Law and Revolution, p.333。

[4] Trahman, The Law Merchant, p.13。

[5] 同上注，页11。

[6] Berman, Law and Revolution, p. 342。在不同的地方一些差异仍然保留下来了，但这并不意味着，该法律制度毫无效率或者反映了地方歧视性作法。的确，依然保留的多样性映射出不同的偏好，在那些倾向于经常出入各种市场或集镇的商人团体中，商事惯例和制度的变化相对更小，因此强化了对发展中的商法之普遍认可。参见，Trakman, The Law Merchant, pp.20-21。

[7] Trakman, The Law Merchant, p.10。

[8] 同上注, 页12；以及W. Mitchell, Essay on the Early History of the Law of Mrechant (New York: Burt Franklin, 1904), p. 16。

[9] William C. Wooldridge, Uncle Sam, the Monopoly Man (Hew Rochelle, N.Y.:Arlington House, 1970), p. 96。

[10] Trakman, The Law Merchant, p. 10。亦见Grief,“Reputiation and Coalitions in Medieval Trade”；以及Milgrom, North, and Weingast, “The Role of Institutions in the Revival of Trade”。

[11] Milgrom, North, and Weingast, 同上注。

[12] Berman, Law and Revolution, p. 347; Mitchell, Essay on the Early History of the Law Merchant, p. 13。

[13] Trakman, The Law Merchant, p. 16。

[14] 同上注，页 14。

[15] Berman, Law and Revolution, p. 341。

[16] William M. Landes, and Richard A. Posner, “Adjudication as a Private good,” Journal of Legal Studies (march 1979), p. 258。

[17] 商事案件逐渐转移至官方法院可能表明，它们正在提供和执行一种较商人法“更好的”法律。当然，这一自愿的转移暗示着，商人们发现运用官方法院符合其自身利益。然而，须注意并非所有的诉讼和执行成本皆可由诉讼费补偿；纳税人就政府法律执行的一些方面提供了补贴。有关的自益动机看来实际上是商人们能够将审判和执行他们法律的成本部分地转嫁给他人，而并非官方法院提供了更好的法律。参见，Bruce L Benson, The Enterprise of Law: Justice Without the State (San Francisco: Pacific Research Institute, 1990, Chapter 3)。此外，通过创设向王室法院上诉的权利，商人法庭的权威当然被削弱了。

[18] 参见，如下著作之引证，Steven Lazarus et al.,Resolving Business Disputes: The Potential of Commercial Arbitration (New York: American Management Association,1965),p.18。

[19] Trakman, The Law Merchant, pp.26-27。

[20] 同上注，页27。

[21] 同上注，页27。

[22] 同上注，页24。

[23] Wooldridge, Uncle Sam, the Monopoly, p.99。

[24] 同上注，页99。

[25] 有关更多的细节，参见，Trakman, The Law Merchant; Harold J. Berman, and Felix J. Dasser,“ The‘ New’ Law Merchant and the ‘Old’ :Sources, Content, and Legitimacy,”in Thomas E. Carbonneau ed, Lex Mercatoria and Arbitration: A Disscussion of the New Law Merchant(Dobbs Ferry, N.Y.: transnational Juris Publication, Inc., 1990)；以及Benson,“Customary Law as a Social Contract”。

[26] Trakman, The Law Merchant，页3。

[27] 参见，John R. Aiken, "New Netherlands Arbitration in the 17th Century," Arbitration Journal 29 (June 1974): 145-160; Jerold S. Auerbach, Justice Without Law (New York: Oxford University Press, 1983); Bruce L. Benson, "Are Public Courts and Arbitration Substitutes or Complements? An Exploration of the History of Arbitration and Arbitration Statutes in the United States," Department of Economics Working Paper No. 91-03-8, Florida State University, 1993; William C. Jones, "Three Centuries of Commercial Arbitration in New York: A Brief Survey," Washington University Law Quarterly 1956 (February 1956): 193-221; George S. Odiorne, "Arbitration Under Early New Jersey Law," Arbitration Journal 8 (1953): 117-125，以及"Arbitration and Mediation Among the Early Quakers," Arbitration Journal 9 (1954): 161-169; and Joseph H. Smith, Colonial Justice in Western Massachusetts (Cambridge: Harvard University Press, 1961), pp. 180 and 188.

[28] Aiken，同上注；Auerbach，同上注；以及Jones，同上注。

[29] Aiken，同上注，页160。

[30] Jones,“Three Centuries of Commercial Arbitration in New York,”p.209。

[31] 同上注，页207。

[32] 同上注。

[33] 同上注，页209。

[34] 同上注，页211。

[35] 同上注，页219； Auerbach, Justice Without Law; Smith, Colonical Justice in Western Massachusetts, pp.180 and 188；以及Odiorne, “Arbitation Under Early New Jersey Law”，以及“Arbitration and Mediation Among the Early Quakers”。

[36] Auerbach，同上注，页33。

[37] 更多细节，参见，Benson, “Are Public Courts and Arbitration Substitutes or Complements?”1698年英国议会通过了第一个仲裁法，规定仲裁裁决一旦作出，普通法法院就不得以法律错误抑或事实错误为由推翻裁决。因此，该法要求法院尊重仲裁裁决，除非它们是在欺诈或其他不正当程序的情形下作出的。然而，该法并未推翻可撤销性原则，并且更重要的是，革命后美国的普通法法院已不再受英国制定法拘束。

[38] Jones,“Three Centuries of Commercial Arbitration in New York,” p.213。

[39] 同上注，页212 。

[40] Lazarus et al.,Resolving Business Dispute, p.27。

[41] 参见，Jacob T. Levy,“The Transformation of Arbitration Law 1835-1870:The Lessening of Judicial Hostility Towards Private Dispute Resolution,”Mimeo, Brown University, May 1993；有关国家法院不断朝向仲裁演化的立场之讨论，参见，Benson,“Are Public Courts and Arbitration Substitutes or Complements?”。

[42] Jones,“Three Centuries of Commercial Arbitration in New York,”p.217。

[43] 同上注，页214－215。

[44] 同上注，页215。

[45] 同上注。

[46] 同上注，页216。

[47] 同上注。

[48] 同上注。

[49] 例如，参见，Auerbach, Justice Without Law。

[50] Trakman, The Law Merchant, p.33。

[51] 同上注，页34。

[52] Auerbach, Justice Without Law, p.101。

[53] Wooldridge, Uncle Sam, the Monopoly Man, p.101。

[54] Jones,“Three Centuries of Commercial Arbitration in NewYork,”p.218。

* 指20世纪。——译者

[55] Auerbach, Justice Without Law,p.113。

[56] Lazarus et al.,Resolving Business Dispute, p.20。

[57] William F. Willoughby, Principles of Judicial Administration (Washington, D.C.:Brookings Institute, 1929), pp.7-26。

[58] Auerbach, Justice Without Law, p.103。

[59] 有关仲裁成文法发展以及律师在这一过程中的作用，更详细的讨论，参见，Benson,“Are Public Courts and Arbitration Substitutes or Complements?”。

[60] Landes and Posner, "Adjudication as a Private Good," p. 247。例如，亦见，Willoughby, Principles of Judicial Administration, p. 56; Lazarus, et al., Resolving Business Disputes, pp. 31 and 125; American Arbitration Association, Lawyers' Arbitration Letters, 1970-1979 (New York: The Free Press, 1981), p. 34; Martin Domke, Domke on Commercial Arbitration, Revised Edition by Gabriel M. Wiker (Willmette, Ill.: Gallaghen & Co., 1984), p. 27；以及John S. Murray, Alan Scott Rau, and Edward F. Sherman, Processes of Dispute Resolution: the Role of Lawyers (Westbury, N.Y.: The Foundation Press, Inc., 1989), p. 435。

[61] Benson, “Customary Law as a Social Contract”，以及Benson,“Are Public Courts and Arbitration Substitutes or Complements?”。

[62] Wooldridge, Uncle Sam, the Monopoly Man, p.101。 [63] 对州仲裁法内容及其影响的详细分析，参见，Benson,“Are Public Courts and Arbitration Substitues or Complements?”。

[64] Wesley A. Sturges, A Treatise on Commercial Arbitration and Awards (Kansas City: Vernon Law Book Company, 1930)。

[65] Nathan Isaacs, “Review of Wesley Sturges, Treatise on Commercial Arbitration and Awards,” Yale Law Jurnal 40(1930),p.149-151。

[66] Wooldridge, Uncle Sam, the Monopoly Man, p.101。

[67] T. S. Denenberg, and R. V. Denenberg, Dispute Resolution: Settling Conflicts Without Legal Action, Public Affairs Pamphlet No. 597 (New York: Public Affairs Committee, Inc., 1981), p. 5.

[68] 同上注，页8。

[69] 同上注，页10。

[70] 律师依据州仲裁法对仲裁影响的更多细节，参见，Benson, “Are Public Courts and Arbitration Substitutes or Complements?”。

[71] Gary Pruitt, “California Rent-a-Judge Justice,”Journal of Contemporary Studies(Spring 1982): 51-64。

* 美国州法院系统中初审法院的称谓不尽一致，可以是“县法院”、“地区法院”，还可能是“高级法院”，“Los Angeles County Superior Court”，就是洛杉矶县的初审法院。——译者

[72] 同上注，页51。

[73] Richard Koenig, “More Firms Turn to Private Courtsto Avoid Expensive Legal Fights,”Wall Street Journal(January 1984)。

[74] Landes and Posner, “Adjudication as a Private Good,”p.237; Willoughby, Principles of Judicial Administration, p.56;Lazarus Lazarus, et al.,Resolving Business Disputes, pp.31 125;Amercan Arbitration Association, Lawyers’Arbitration,1970-1979, p.34;Domke, Domke on Commercial Arbitration, p.27；以及Murray, et al.,Processes of Dispute Resolution, p.435。所有这些都暗示着，倘若事前在合同中没有仲裁条款，则私人裁判就不是一项可行的选择。司法市场的出现对此提出了疑问。

[75] 简明讨论，参见，Denenberg and Denenberg, Dispute Resolution,p.2，详细论述，参见，Fuller,The Principles of Social Order。

[76] Denenberg and Denenberg, Dispute Resolution,p.15。

[77] 同上注，页21。

[78] Robert W. Poole,Jr., Cutting Back City Hall(New York: Universe Books, 1978), p.55。

[79] Denenberg and Denenberg, Dispute Resolution, p.15。

[80] 同上注，页18。

[81] Auerbach, Justice Without Law, p.123。

[82] 同上注，页131。

[83] Roger F. Cook et al.,Neighborhood Justice Centers Fields Test-Final Evaluation Report (Washington D.C.:U.S.Department of Justice, 1980),pp.4-6。

[84] D.I.Sheppard, J.A.Roche, and R.A.Cook, National Evaluation of the Neighborhood Justice Centers Field Test-Interm Report(Washington D.C.:U.S. Department of Justice,1979),p.56。

[85] Benson, The Enterprise of Law。在加州侠斯塔县农村邻里之间，有一个没有国家的纠纷解决之现代例证，参见，Robert C. Ellickson, Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1991)。

[86] Auerbach, Justice Without Law, p.131。

[87] Laura Nader, "Comment," The Pound Conference: Perspectives on Justice in the Future (St. Paul: The Pound Conference, 1979), pp. 114-119。

[88] Auerbach, Justice Without Law, p.131。

[89] 同上注，页134。

* “本世纪”指20世纪。——译者

[90] 同上注，以及Bruce L. Benson, "Reciprocal Exchange as the Basis for Recognition of Law: Examples from American History," Journal of Libertarian Studies, 10 (Fall 1991): 53-82。关于一个现代农村之例证，亦见 Ellickson, Order Without Law。