公 法 评 论

 惟愿公平如大水滚滚,使公义如江河滔滔!
et revelabitur quasi aqua iudicium et iustitia quasi torrens fortis

 


为什么二十世纪有这么多的宪政失败?

 

文森特·奥斯特罗姆

止水 译


在《联邦党人文集》第一篇文章的第一段,亚历山大. 汉密尔顿提出了一个问题:“人类社会是否能够真正通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府,还是他们注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织” (Hamilton, Jay, and Madison [1788] n.d., 3)。现在距离写下这些话的时间已有214年了。经过两个多世纪的经验,在这新千年开始之际,我们面临着一项沉重的任务:从事关于建构政府体制,或更广泛地说,构建社会秩序模式的深思熟虑与自由选择,以改善人类的状况。

如果人类有潜力建立更接近在规范的意义上是好政府的治理制度,那么一些重要的条件就需要达成。这需要有共同的规范探究方法以认识“好”的性质究竟为何。如果人类社会要在连续几代人中实现和保持上面说的潜力,那么组成社会的个人和公民们就需要知道在变化着的条件下如何实现自治,这些变化着的条件是和新知识的获得、生产性的潜能、关系社群联系在一起的。如果一些社会实现了这种潜力,其他社会的人们可能因此获得反思类似潜力的便利。反思和选择开启了这样的可能性:人的条件和人类的未来能够被转变,以在所有人中都达到实现自治的能力。这样的可能性在人类的大部分中还不是现实。

我们需要探索在二十世纪的主要发展模式。我曾经在《美国公共行政的思想危机》([1973] 1989)阐明,美国二十世纪初的一位领导人物伍德罗·威尔逊如何拒绝《联邦党人文集》和其相关著作中的教导,认为它们是“字面理论” ([1885] 1956, 37)和“纸上图画” (同上, 31)。威尔逊自己的创造体现在国际联盟之盟约的设计上。国际联盟是现代联合国的对应物,但是因为忽视了早期美国联邦主义者政治理论的诊断,它在应对上世纪二十和三十年代的挑战时失败了。威尔逊的政治家眼光实际上处于一种詹姆斯·斯科特在一本书中所揭露的幻觉当中,这本书叫《像国家自己那样观察:一些试图改善人类状况的确定方案是怎样失败的》(1998)。那些不能看到个人具有自治之潜力的人们太容易陷入亚当·斯密在《道德情操论》中称之为的“体制化精神”,把其他人视为生活之棋盘上被动的棋子,要由体系的掌管者来移动,他们则视自身为象国家自己那样观察和行动的政治家。

这样的幻觉又被对帝国的渴望所加强,使欧洲的主要民族深受折磨。法兰西共和国的几部共和宪法草案可以放进复活了的集权政治和拿破仑式帝国的政体形式中。法兰西第三共和国在她69年的生命中共更迭了98届政府。站在国家角度上观察和行动使欧洲人和其他民族在塑造社会生活时成为机遇和强力的牺牲者。

马克思主义的历史棋盘

卡尔·马克思断定社会就像棋盘,其形态为其生产方式所决定,社会生产方式决定阶级斗争为社会的发展动力,它导致资本家取得对社会的统治权并为自身的利益而剥削工人和剥夺其他人。懂得上述社会发展规律的革命家们能够领导工人阶级反对他们的压迫者,掌握国家机器,控制私人财产权,最终毁灭他们的压迫者,并创造一种导致国家最终消亡的社会生产方式。伴随着俄国革命的成功,这些坚持马克思-列宁主义公式的人们承担起了为解放全人类而奋斗的努力。

南斯拉夫共产党领导人米洛万·吉拉斯,发现自己为革命运动领导人的行为模式所深深困惑。在《新阶级》一书中,吉拉斯得出了下述结论:

在苏联以及其他共产主义国家所发生的一切和领袖们的预测相去甚远,即使领袖们中的卓越人物如列宁、斯大林、托罗茨基和布哈林的预测也不例外。他们预期国家将很快消亡,民主将得到加强。但所发生的事情恰恰相反(1957, 17, 黑体字是我的强调)。

马克思-列宁主义革命家预计资本主义财产权的废除将导致一个无阶级社会的出现。但是,相反,一个新的统治阶级被创造出来了,他们履行具有旧时统治阶级官僚政治之特性的行政管理功能;而且他们同时还履行具有独裁政治之性质的功能,这一独裁政治是由作为先锋队投身于改天换地革命事业的共产党所支配的。

传统的国家理论,追随霍布斯,困扰于一种统治者―被治者关系中,这种关系认定主权者行使控制和命令社会的基本特权。在治者―被治者的结构中,具有等级―命令式的官僚行政被认为是维持法治的一个方法,而法律本身又处于主权者的超级权威之下。在马克思―列宁主义的公式中,国家权力通过生产资料国有制行使对社会之生产性潜力的控制。而且,根据马克思主义是实现人类解放的真正科学的论断,共产党作为无产阶级的先锋队对垄断信息和教育机构。

同人类解放的实现相反,吉拉斯认识到共产党在变成“从旧日的被剥削阶级诞生的新剥削和统治阶级” (同上, 42)。一个新的统治阶级出现了,继续进行对工人的压迫性控制,在对统治集团不满的人们中清除异见分子。使用暴力革命的手段来创造一个完美社会的狂热被证明是彻头彻尾的幻觉。无产阶级的先锋队在执行国家管理职能时变成了新的压迫者。

在《不完美的社会》(1969)一书中,吉拉斯反思了 他个人艰苦的思想历程,包括对他作为一名献身共产主义的党员所坚持的信仰的重新思考,和对可能的改革做的诊断性评估的努力。实现改革的努力本来就应该隐含着,对通过深思熟虑和自由选择来建立一个“好”但“不完美”的政府之可能性的肯定回答。吉拉斯的判断是否定性的。旧的政治和行政结构再加上占主导地位的国家所有制模式阻碍了实现改革所需要的努力。依赖于生产资料国有制和工农业中的社会主义式企业,不能产生一个生产性的社会。按照吉拉斯的说法,人类知道怎样忍受邪恶,但拥有自由的工作者的精神才永远不会向邪恶屈服。顺从的工人们不会实现生产性的潜力。

吉拉斯预言,更长远改革的实现将取决于两个条件,共产主义的瓦解和在小型加工业、服务业和商业自由工作者中诞生的中产阶级的出现。独立的技师、小业主和商人具有生产性的工作精神,他们为了顾客的满意,在机会降临时根据他们自己的判断标准来追求利润。他们在某种意义上是自我治理的。改革的过程更多依赖于在长时间中历史的自发演进而非有意识的设计。演进性的变化是改革的一个重要补充。

吉拉斯得出结论,一个非暴力的完美社会是不可能的但一个更自由和平等的社会却是可能的(同上., 257)。但是,在南斯拉夫极度行政控制和经济自治的结合,在不同地区间造成了极度不同的地区性目标。

…… 对斯洛文尼亚人来说,他们的主要目标是发展经济;对克罗地亚人,则是克罗地亚的自主国家权利;马其顿人追求智识发展的机会;塞尔维亚人中有两个完全相反的目标:一个或多或少是统一的国家的保存和完全脱离南联盟的愿望(同上,213)。

使用暴力手段追求第一种塞尔维亚人的目标―保存一个统一的国家,导致了其他共和国从前南联盟的脱离,最终使塞尔维亚彻底孤立。强力和历史的偶然机遇充满了所谓“南斯拉夫”的创立和消失。极权主义的领导人占据了克里姆林宫的皇帝宝座,前苏联最终解体了。克里姆林宫的新领导人宣称统辖一个俄罗斯联邦,但是联邦的立约者们不为建立在信念基础上的契约所制约,这只是一个联邦的伪装物。一个自上而下的控制体系仍然是很容易失败的。

解放殖民地的人民

二十世纪马克思-列宁主义革命运动还有一个类似的对应物,这就是西方民主政权结束世界范围的殖民帝国体系,消除公众的反抗,和实现非洲和亚洲殖民地人民解放的成就。西班牙和葡萄牙在美洲的殖民帝国已为十九世纪的民族解放运动所击垮,但直到二战之后非洲和亚洲的殖民地才获得解放。

在殖民地人民的解放过程中,主要的手段是民族国家的建立,但所要建立的民族国家全然缺乏同民族性的关联,民族性体现为语言共同体和与语言共同体相联系的关系共同体。这样,首要的关注点就是拥有主权权力的国家。国家被认为是一个通过行使军事和警察权力而命令和控制的机器,一套公共行政的官僚系统,一个动员民众支持的独裁性政党。国家和它的行政机构被看作是实现现代化和消除部落主义的工具。

上述思想的基本假定是议会体制将确保政治审议的公开性和对公众负责。但是,基本的资源可以为军队利用以获得对国家权力的控制。不久,军事政变就支配了政府的存续,主要资源和生产工具的国有化以及对资金跨国流动的控制也发生了。

在冷战两极格局下的以国家为中心的援助方式加强了军事集团的力量,并产生了一种新形式的隐性帝国主义。这种新形式的隐性帝国主义的关系模式,迈尔斯·科普兰的《国家的博弈:权力政治学的不道德性》(1969)一书作了很好的揭示。科普兰描述了一份美国外交官的操作性备忘录,其中建议军事独裁者如何在“革命的”政权中稳固权力的格局。在“隐性帝国主义、掠夺性国家与自主治理”这篇论文中,我写到:

哪里解放的努力依靠国家建设以及国与国之间关系的概念作为第三世界发展的关键,哪里就有很多机会让少数人剥削多数人。我们能够开始理解当今世界人类悲剧的若干根源([1988] 1993, 44)。

如果我们观察解放殖民地人民和创造自由世界的努力,我们能够再次应用米洛万·吉拉斯的预期和实际表现的比较模型。我们预期民主要被加强,但发生的事情恰恰相反。在非洲的不同国家,军事独裁盛行,下级官员热望政变,常规军事体系之外的军阀们也变成了国家权力的觊觎者。这些军阀们掠夺乡村,征募儿童入伍,毁灭村庄,迫使人民逃亡。

行使着至高无上的权力,作为合法命令和控制关系垄断者的政府,是不会进行改革的。那么,我们到哪里找这样的人们呢?他们为和自由、正义一致的生产性潜力而奋斗,他们自我治理的能力得到了实现。

亚当·斯密在讨论人类社会的巨大棋盘时也认识到“每个单独的棋子都有其自己的运动原则” ([1759] 1976, 381)。只有当用于确定制度安排的立法原则与推动个人行为的运动原则协调一致时,“人类社会的博弈才能容易地且和谐地进行下去,并且很可能产生幸福和成功的结果” (同上)。他说,“如果这些原则是相反的或不同的,社会的博弈将悲惨地进行下去,社会必然在所有时候都处在高度的无秩序状态” (同上)。

不同的道路

赫南多·德·索托在《另外一条道路》这本书中认识到仍然有第三种可能性存在。当所谓的政治家们和其他政治家们在玩着博弈游戏时,像吉拉斯所说的技师、小业主和商人们可以学会如何对他人有帮助并创造更自由和平等的社会。在人类社会的博弈中,自利驱动的人们可以学会相互信任,在他们地方社区的范围内达到自我治理的能力。詹姆斯·S·温施和德莱·奥罗乌在《中央集权制国家的失败》([1990] 1995)一书中,展示了非洲人民自我组织和自我治理的能力的广阔可能性。

如果我们将注意力从国家转到普通人民在他们生活中所做的时,我们能够观察到非洲社会的人民在企业家式责任的承担中,已经展现出多种多样的创新。在那里,成为交易场所的密密匝匝的茅屋中有各种企业,普通男女掌握的传统技艺在其中兴旺发展。猎人们手持自制的单发长枪以加强非武装巡逻的力量,对抗和官方警察力量相勾结的有组织犯罪。在地方性的语言共同体中,私人的和公共的企业家本领都在发展。父母们对教育事业的强烈需求,大学、学院和职业学校的出现,伴随着自由职业在非洲社会的发展―这种发展是超出了原来非洲人中的手工业行会范围的。

尽管有坐牢和其他压制性措施的存在,非洲作家们正在发展一种享誉世界的文学。被普遍公认的作家,Chinua Achebe、Wole Soyinka 和 Ng?gi wa Thiong’o等人的文学创作,传达了启蒙和承认所有人价值的信息。这些文化成就,为实现人类自我治理能力的反思和选择,打下了基础。Adebayo Adedeji 和Bamidele Ayo的著作《人民中心的民主在尼日利亚?:对不同基层治理制度的探索》(2000),提出了一种适合非洲文明未来的政治科学。

面对非洲许多民族“草根”中的分布广泛的发展模式,和中央集权制政府的失败,我们需要对目前人类社会的秩序模式进行批判性的反思。国家被概念化为合法行使强制性的权力,以保证法律的可实施性,这意味着人类依赖于强力―惩罚的能力―来作为创造一个“好”社会的根本性手段。这样一种状况意味者一种深刻的道德困境。恶的手段对实现好的社会来说是必须的。简单说,人类社会的生活是一个浮士德式的交易。对合法强制手段的控制为一些人创造了机会,他们将违法以获得在法律之上的特殊好处,掠夺这些处于被统治者地位的人们。政变和军事独裁的存在意味着压迫性的政权,即使不是极有可能性,也是很有可能出现的。

其他的可能性存在。这些承受奴役的人们,可以从历史中为实现自身潜力而奋斗的人的教导中学习和思考。在这些教导中,亚伯拉罕和摩西讲了创世者和创世,上帝之法的形式作为应用于人类关系的普遍法则。在中国儒家那里也有类似的教诲,治理人类关系的适当法则是教化,它并非逃避浮士德式交易中产生的惩罚。

对于改善浮士德式交易来说,获得共同的道德判断标准是一个根本性的条件。在开放的公共探究和审议中,这样的条件最有可能获得。公开性、互惠性、和信任对人民能够自治是根本性的条件。互惠性交易的模式总是伴随着人们共享的机制。在交易关系中个人的企业家才能依赖于,公共企业家在创造和维持人们共享机制的模式。但是,浮士德式交易的性质带来的道德困境再一次折磨人们:这些背叛和使博弈的负担落到他人头上的人们增加了自己的利益。具有强烈道德共识的社区在能够减轻对单一命令中心,在控制规则和保证其实施上的依赖。在普遍性的道德标准得到应用的地方,普遍规则就能够建立法学―关于法律的知识的基础。不过,各地不同的环境要求财产关系的法律具有可变化的适应性。

开放的公共审议可能最容易在村庄共和国的层次上发生。非洲、亚洲、欧洲、美洲古代的大帝国允许村庄为其长老所治理。在被称为“神圣罗马帝国”的土地上,文化和商业的扩展导致被特许“自由”的城市共和国和商人行会的发展。这些模式不断扩展,沿着俄国的河流向西,东到大西洋沿岸,并从巴尔干和北海到地中海,这创造了一个具有多元政治管辖性质的共同的欧洲文明。在新教的宗教改革、宗教战争、拿破仑征服和波拿巴·拿破仑加冕为法兰西共和国的皇帝之后,接着发生的是建立全球性帝国的努力。追求巨大帝国的奋斗在两次世界大战中还持续着,这留给人类一个负担,找到被政治家们创立独立自主民族国家所激发的浮士德式交易不同的解决办法。

欧洲荒凉之地的人们和美国的开拓者们的奋斗,是要实现文明水平的普遍提高,创立自我治理的宪章,组织民兵以自我防卫,通过开放的公共审议启蒙自身,发展建立在共同理解共同体基础上的心灵和精神的习惯。亚历山大·德·托克维尔在《论美国的民主》一书中,认识到自治的条件是在新英格兰的乡镇中和其他人类社会的村庄中发育的。在反思体现在美国邦联条款的那种邦联的失败时,《联邦党人文集》也思考了这个问题。美利坚邦联的失败提供了对失败之根源诊断性评估的基础,和思考新的方法在宪政共和国建立联合模式的基础。这些联合的原理植根于个人和公民作为民主社会之基础的根本地位,不同机构间权力的分立并且伴随每个人可获得否决能力的公开审议。同独立技师和学者们正当的探究程序类似,法律的正当程序将冲突变成了冲突解决办法,并将其建立在自由、正义、创新、追求心智开启的基础上。托克维尔说的心灵和精神的习惯同儒家教导所说的“道”是类似的。面临着人类的许多困境,如公地的悲剧等,对人类来说,仍有潜力学习如何治理公域,解决冲突和发展一种增强问题解决能力的 “道”。

学会自我治理

不幸运的是,瓦尔特·白哲浩的《英国宪法》([1865] 1964)一书,为象伍得罗·威尔逊这样的学者提供了民主的潜力的概念的同时,却拒绝了《联邦党人文集》中的“字面理论”、“纸上图画”和其他联邦主义者提供的解说。美国人民心灵和精神的习惯,托克维尔视为美国民主更根本性的基础,被忽视了。立宪选择理论的重要性为詹姆斯·布坎南和戈登·图洛克1962年的著作重新恢复。对开放社会中共和之条件的兴趣,也为卡尔. 玻普尔《开放社会和它的敌人》([1945] 1963, 特别是第10章)一书所恢复。一位托克维尔的研究者,Larry Siedentop,从事于在欧洲的民主潜力的研究。在《民主在欧洲》一书里,伴随着观察他得出结论:“联邦主义对欧洲来说是正确的目标,但欧洲并没有为联邦主义做好准备” (2001, 231)。根据上述思考,对汉密尔顿的问题―人类社会是否能够通过深思熟虑和自由选择建立政府,我的结论是,要肯定性地回答这个问题,只能通过创造互利交易关系的自由企业家的经验和建立在共享理解之社群基础上的共同机制。这种关系模式所激发的心灵和精神的习惯产生了这些愿望和积极性,倾听他人,寻找解决冲突根源的方案,学习如何通过对权力关系安排适当的限制来改善浮士德式交易。在创立限权的和重叠管辖的政府中行使立宪选择权利的公民们,能够学会怎样通过反思和选择建立政府以服务于他们的共同利益。这样的关系模式产生了自我治理的能力和具有联邦主义、宪政主义之含义的事物。在这些环境下,你和我这样的普通人能够学习运用观念来精心订立,作为公民启蒙和公民社会之基础的契约。

依赖他人行使政府特权的诱惑总是产生浮士德式交易。关于人类解放或自由世界创造的幻想失败了,关于奋斗来实现能够自治的思想需要重新焕发活力。我们每一个人要在植根于语言社群的生活中学习如何与他人联合,这对每一个人来说都是需要承受的挑战和负担。民主社会的生存能力依赖于这样的公民,他们学会了自治,学会了在共享且开放的关系社群中承受启蒙心灵的负担。游行、敲锣打鼓、高喊口号是不知自治为何物的激进主义者们的行为。认为国家或政府统治的知识分子是严重错觉的根源。我们仍然面临着这样的挑战,即决定人类的社会是否能够通过反思和选择建立和保持良好的政府。就人类实现自治能力的潜力而言,我们有很多东西需要学习。

人类的易错性意味着每个人都会犯错误。而行使政治权力的人所犯的错误有时是毁灭性的。在错误存在的情况下运用反思和选择的机会,意谓着人类有从所犯错误中学习的潜力。审议的公开性,提出竞争性观点的自由,以及对竞争性观点进行批判性审查的自由,意谓着人类在建立观念的可靠性方面能够有一定程度的审慎。对学习克服人类易错性的问题,和人们通过反思和选择来建立好政府的尝试来说,这些都是基础。但是,通过反思和选择建立的好政府总是依赖于挑战的自由。在被适当规则制约的限权政府的制度中,在宪法保证的批判性审查存在之下,参加公开的审议是一个向着文明的永恒探索。二十世纪的宪政失败,给我们以这样的挑战,从已发生的错误中学习,而不是继续重复这些错误、忍受历史的偶然、并在追求幻觉中使用暴力。

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本文作者文森特·奥斯特罗姆系美国印第安纳大学政治学教授,研究宪政与联邦主义的著名学者。著有《复合共和的政治理论》和《美国联邦主义的意涵》等。这两本书的中译本已列入《公共译丛》,由上海三联书店出版。第一本已经面世,第二本即将出版。

 

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