王怡
盎格鲁·撒克逊的胜利

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转自《宪政文本》)

  法学上讲英美法系(普通法系)与大陆法系(罗马法系)的差别,不放在整个西方历史文化中是看不分明的。阿尔贝尔的《资本主义反对资本主义》一书,就特别提到两种西方模式的冲突。一种莱茵模式,以德国为首,北自瑞典、下到意大利大都囊括;另外有一个体外受孕的杰出代表——日本。一种即是盎格鲁·撒克逊模式,自然以英美,尤其以美国为标本。盎族人是日耳曼的一支,北欧海盗的后裔。给英国带去了日耳曼习惯法,在R运动(文艺复兴、罗马法复兴和宗教改革)中使之一直避免受到罗马法复兴的冲击,因而形成了与欧陆迥异的法律传统。直到今天,习惯上仍然把美国的主流社会称为“WASP”,意为白种的盎格鲁撒克逊新教徒。好像“ABC”(华裔美国人)之类,在那移民的大熔炉中永远只是边缘脚色。
  两种模式区分之大,超过国共两党的歧见。归结到哲学上讲,德法的启蒙精神与苏格兰的启蒙精神就大不相同。一个重先验,黑格尔集其大成;一个重经验、好怀疑,如休谟、马赫,因为不好大喜功,倒找不出一个好比老黑那样的哲学王来当党代表。前者重建构理性,因而浪漫、激进,立法要编法典,哲学要成体系,革命也要上断头台。后者则重演绎理性,反感暴力,任运自在,而略显保守 。所以顾准讲英美与德法的革命是完全的两种路线,并对身处其中的后者进行了痛苦的反思。乌托邦之名虽源于英国的大法官莫尔,却在欧陆被当了真,如风卷残云,直到英国历史学家霍布斯鲍姆在尘埃落定时,称二十世纪是一个不折不扣的极端的年代
    以社会契约论为例,中国人多重卢梭,强调在个人让渡出权利之后,对国家的绝对服从。因为那是公意,服从它只不过是在服从自己。这种论调与黑格尔一样,强调国家和主权者的神圣至上,和不可分割;强调那伟大的立法者。持这种信念的人对于为万世开太平的精英自诩,对于绝对真理的地理位置都毫不怀疑,把自己当作精神界最优秀的特种部队和百发百中的神枪手。所以时下多以为卢梭是大革命和乌托邦的思想源头,是暴力运动走向极权的渊薮。而洛克、霍布斯眼里的社会契约,却反复强调个人神圣的缔约者地位,更多地将社会契约的政治理论假设看作普通的私人契约,去掉了道德家的激情,用一种商人般的眼光,指出个人权利是国家权力的来源和界限,指出那些在政治契约里个人没有让渡、也决不让渡的自留地,才是现代民主社会的根基。并由此甚而发展出公民的不服从和对立法的合法性进行监督的违宪审查制度。所以国家至上的理念在英美从来没有多少的市场占有率,所以当肯尼迪对一群叛逆青年说不要问国家为你做了什麽,而要问你为国家做了什麽时,听上去居然令人耳目一新,感动了一大片新新人类。
  但欧陆也有一些另类,奥地利的哈耶克就不消提了,在那粉红色的三十年代比最保守的英国人还英国人,干脆就迁居英伦,入了英国籍,在八十年代初成为铁娘子的精神导师,将英国扳回大规模私有化的金光大道。更远的有法国的孟德斯鸠男爵,他不仅提出了最终在英美大放光彩的三权分立论,而且一反欧陆的国家主义,说出这样的带着牛津语气的名言:
  在民法慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家。
    
  从法律上看,英美重判例,法从例出,显示出鲜明的经验论立场。用休谟的话讲:明天太阳一定会升起吗?对不起,我不知道!欧陆则反之。英美重程序,甚至认为权利只能存在于明确的和正当的程序之中,程序之外没有真正可靠的权利可言。欧陆则不大以为然。英美重个人的自由和选择,采用以当事人为主角的对抗制诉讼;欧陆则重威权,多用以法官为导演的纠问式诉讼。前者表明法官的角色只是程序意义上的,并不对实体的对错负责。等于承认人类的理性有限,除了上帝没有谁可以充当实体和绝对意义上的裁决者。因而把司法的公正性建立在游戏规则的正当和透明之上,把法官从福尔摩斯降为球场上的裁判,而把关于绝对意义上的所有问题交给双方当事人自己去扛,由他们的努力去导出最后的结果。因此英国有一句名谚,民主的最好训练所是中学的足球场。因为在那里,能够从小学会对程序(游戏规则)和对结果的尊重。
  后者则刚刚相反,把法官直接推到上帝代理人的位置上,面向实体、面向真理,背负崇高然而不堪重荷的使命。或者说在上帝被罚下场之后,坚信理性就是人类新的主宰。在欧陆传统的司法理念中,其实也弥漫着一种自大的乌托邦情结,而乌托邦的可怕就在于自认为真理在握,那种哲学上致命的自负(哈耶克)最终导致了杀人不眨眼时无比的坚毅。
  在英美看来,公正不仅要实现,而且要以看得见的方式实现 (Justice must not only be done,but must be seen to be done)。
  而在更重实体的欧陆司法理念中,用我们常说的一句话讲,叫做公道自在人心。好像禅宗的摒弃文字,直指心性,的确是得道的方便法门。玄之又玄,众妙之门,哪里管凡夫俗子看不看得见呢。
  在当代,莱茵模式被称为社会资本主义,盎族模式则为自由资本主义。前者在重实体的倾向下,不仅认为平等是指平等的权利,而且更指平等的东西。因而多少有着些社会主义的润滑剂,显得更为详和,个人有更大的安全感和归属感,基尼系数也较低。而美国则至今尚未确立完善的社会保障和福利制度,并不断有人对这种有害于自发秩序的、对私有财产权和个人机会进行限制的政府行为进行非议,更将政府的职能和权力因此而来的扩张视为洪水猛兽,视为对民主和自由企业制度最大的威胁。在文化上,莱茵国家市场化程度较小,政府都秉承封建贵族扶持文化的传统,宗教、艺术、教育、医疗、传媒都保持了很高的公益性。在政治上更是左翼势力强大,社会民主党传统深厚、根深叶茂。而美国的市场化程度更高,一般反对政府的介入,比如各种补贴和限制。政治上更是极尽怀疑之能事,坚持政府是一种必不可少的恶,坚持政教分离和权力的制衡。用阿尔贝尔的话来说,美国模式的核心就是竞争的最大化和国家的最小化。所以克林顿的政治三级片搞那麽大的排场,不单是中国人,欧洲人也一样觉得是小题大做。而在戈尔和小布什的驴象之争中,居然要靠打官司来定总统,全世界都当作是个笑话。其实这种事要搁在其他某个国家,说不一定会出什麽状况。还是一位美国佬说得好,他在一觉醒来发现新总统竟然没选不出来,对记者说:谢天谢地,我们这里没有人上街暴动!
  看起来欧陆好像更有人情味。中国自清末以来,一直以莱茵模式为西方化的样板。清的预备立宪、民国的六法全书都是德日的翻版。五·四时也是普遍觉得唯法兰西与中国气质相近,学起来比较方便,而英美就与中华文明相去太远,简直人兽两途。后来共产主义也是师法欧陆(虽然批判资本主义最厉害的著作都写于大英图书馆),可以说,那条曾经孕育了黑格尔和马克思的莱茵河,差不多是我们在精神上的第二条母亲河了。至今,中国的法律制度依然充满浓厚的莱茵气息,翻开任何一本法律汇编,从头到尾都是罗马人传下的术语、概念。
  阿尔贝尔也认为莱茵模式更优越。欧洲有不差于英美的一流企业和文化,更加融合了两种意识形态的优点,理应是道法中庸的最不坏的制度(丘吉尔)。但偏偏二战之后,盎族模式气势如虹,九十年代更加风靡全球。阿尔贝尔说原因在于美国文化的刺激性。一个更少安全感、更多风险但也就机会多多、自由多多的空间;一个全面市场化、撩拨了人的全部欲念和激情的机制,比起温文尔雅、文质彬彬的模式当然更令人心动。后者是贵族化的,而前者才是平民的狂欢节。其实托克维尔在《论美国的民主》中,便指出了美国文化的这种平民性,认为它将改变传统的西方(欧洲)文明。阿尔贝尔还颇为清高的说,美式资本主义好像套路陈旧的好莱坞西部片,莱茵模式则是叫好不叫座的艺术片。随着他的思路讲,倒可以说盎族模式像性感明星莎朗·斯通,莱茵模式就是梅里尔·斯特里普。后者才是真正的演技大家,但我们若是闲来无事,还是忍不住想再看一遍《本能》。
  事实如此。中国大陆自八零年代起,亲美和反美的趋向像一幅此起彼伏的K线图。以法制为例,我们现在差不多用产权的概念取代了静态中的所有权,诉讼制度也众望所归地向着对抗制大踏步前进(老百姓早就在香港和美国片里操练了几百遍),近年来的合同法、证券法、房地产管理法、信托法、基金法等也无不是新娘向后转,直蹦英美法系而去。包括什麽基金管理公司、风险投资、二板市场、CEOMBO,美国给我们贡献了绝大多数的制度创新。与此同时,我们的小孩也完成了从我爱叉烧包我爱麦当劳,从我要当科学家我要读哈佛的成功转型。
  站在中国的立场,尽管欧陆的国家主义和社会民主主义色彩更对肉食者的胃口,但我们实在无法更加推崇莱茵模式。因为百年来我们看多了重政府轻个人、重国家轻社会的恶果,看多了中央集权体制对民间力量的褫夺和个人的永不被发现(梁漱溟)。也看到了暴力革命和历史决定论僭妄的一面,看到了政党国家和君师合一的治下,个人的空间是如何被牺牲、被抛弃、并渐渐枯萎。盎族模式今日的功成名就,并不单单在于事功的一面,更在于其对个人权利的高度张扬,和对政府这只怪兽利维坦(霍布斯)的十分警觉。一个专制社会在其稳定期恰恰是充满安全感的,而自由却意味着风险、漂泊、和可能的一无所有。但当我们站在全球化的路口,刚刚从一座巨大无比的劳改营(卡夫卡)出来,我们实在太需要一个可以自私、可以自决、可以在游戏规则下追逐梦想的社会了。莱茵模式的某一部分,曾经是我们的一场恶梦,现在的分歧是:盎族模式是否将会是我们无力承受的另一场恶梦?
  如果一个人在今天还看不到未来中国的方向,其实也没有任何人已经看到。或许我们的使命就是在历经百年磨难之后,去寻找一条隐约在荒草间的远大前程(如阿尔贝尔先生在中译本序言中所期待的一场寻宝游戏)。这个世界已经是盎格鲁·撒克逊的天下,无论你喜不喜欢,无论现代还是后现代,吹皱一池春水,都是人家的胜利。而我们的咸与维新,究竟什麽时候才走得出中体西用的、一场漫无尽头的洋务运动?
    
    
  (阿尔贝尔《资本主义反对资本主义》,杨祖功等译,社会科学文献出版社199910月)
 
 
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