法学笔记（3）英国法，一个绕不开的话题
杨国成

国门开放后的银幕和荧屏上多了香港影视剧中法庭抗辩的场景，控辩双方头戴假发，身披黑袍，面对法官装束的资深同行和普通衣饰的市民陪审团，或引经据典、声情并茂，或唇枪舌剑、口若悬河。于是，尽管实际社会生活中，律师们在一招之间败下阵来、甚至束手就擒为阶下囚的个案屡有所闻，国产影视剧的导演们仍热衷于照猫画虎，把没完没了的对抗诉讼引入了本就拖沓的情节，而观众（包括我在内）也乐意过屠门而大嚼，享受“形式正义”的快感，犹如包公的铡刀至今给观众以“实质正义”的慰藉。由此可见，现代观念（无论其为叙事、实证或思辨形式）的力量并不亚于现代工业的力量，至少普通百姓已隐隐喜欢上了抗辩式诉讼和大陪审团，虽然多数人未必意识到二者都是现代法治不可或缺的部分，是源远流长的英国法（普通法）馈赠给全人类的法治文明瑰宝。
继马克思之后，经过帕森斯 “现代化”论的中介，马克斯·韦伯大约是中国学界中声名传播最广的德国人（巧的是第三匹“马”，哈贝马斯也是德国人，隶属世称“新马”的法兰克福学派）。韦伯以“形式理性化”和“实质理性化”程度为标准，对法律制度进行了类型学划分。所谓形式理性法，是指该法律制度内含了一套高度透明化、系统化和模式化的独立司法程序，诉讼各方哪怕是对司法程序的些微误置或偏离，都将导致救济的丧失、乃致整个案件败诉。所谓实质理性法，是指该法律制度内含了一张由规范陈述句织成的命题体系，可对法律规范区域内的每个人、每种社会行为 “依法排序”（legal ordering），甚至门外汉都有可能通过逻辑演绎的方法，从该法律命题体系导出针对具体案件的裁决。在韦伯眼中，英国法的缺憾在于“形式理性”有余而“实质理性”不足。例如在12-13世纪形成，被称为“整个英国法依存基础”的令状制度曾是一项严格形式化的诉讼程序。在多达500余种司法令状中，如何选择正确的令状以启动法律救济，简直比初到伦敦的中国人选择正确的公交线路以达目的地还难；搭错车不过费时费钱，购错令状则直接导致败诉。又如英国法中的陪审制度，由于陪审团成员几乎由清一色的法律槛外人组成，控辩双方鼓舌如簧的目的无非是要拨动陪审团成员的心弦与己共鸣，定被告“有罪”或“无罪”，故遗有浓重的“卡迪司法”（Khadi-justice）痕迹。令韦伯觉得吊诡的是，“没有任何迹象表明英国法律制度会在资本主义经济的推动下向大陆模式转变。相反，每当两种司法模式和法律教育方式有机会一较长短时（比如在加拿大），普通法总是占尽上风，并且很快挫败大陆法。”由此生发了韦伯思想研究中所谓的 “英格兰问题”，事实上的“英国法问题”。(参见《韦伯：法律与价值》上海人民版)
批判法学领军人物之一的R·M·昂格尔深受韦伯社会科学方法论的启迪，将人类社会的法律秩序划分成三种类型：习惯法、科层法（官僚法）和自治法。虽然昂格尔的法律三分法不仅含有类型学的义蕴，而且含有发生学的义蕴，但以此来勘察英国法的发生、发展，却多有扞格。其原因也许如昂格尔自己所承认的，他对“每一种主要的法律类型得以产生的历史条件”，采用了“思辨的[分析]方法”（参见昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林版第44页），也许昂格尔的法律三分法存在着根本的逻辑缺陷，故限制了它的适用范围。
昂格尔首先对“习惯法”下了一个描述性定义：“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。”昂格尔在脚注中意识到上述定义必然招致异议，因为“从广义上讲，所有的法律都是‘相互作用的’。”（前揭，第46页）由于习惯法未能明确区分法律秩序的正当性与伦理秩序乃至宇宙秩序的正当性，未能区分针对观念的约束规范与针对行为的约束规范，未能区分应该如此这般的规范与实际非此不可的规范，因此，昂格尔将“习惯法”与“习惯”划上了等号，认为它不是“公共性”和“实在性”的法律。
然而英国法恰恰是一条以古代盎格鲁—撒克逊法为源头，先后汇入了古代丹麦法和诺曼封建契约法的习惯法长河；从12世纪中叶普通诉讼法庭的建立和普通法概念的形成，到19世纪英国司法的“现代化”改革，可以说英国法从未溢出过习惯法的河床，作为普通法系主要特征的判例法乃法官创制的习惯法。
我以为昂格尔过于强调了习惯法与“习惯（社会习俗）”混同的一面，却疏略了它与“法”同质的一面。习惯法之所以是“法”而非“习惯”，乃因它本质上属于一种约束社会共同体成员外部行为的秩序规范，是由暴力强制实施的事实规范，无论此种暴力的“正当性”来自国王、封君，或来自氏族部落的头领、宗族大家的家长、宗教门派的领袖，甚至来自黑道帮会的魁首。一个人触犯了“习惯”，无非招致他所在共同体族群的“道义”谴责，触犯了“习惯法”，则会招致肉体惩罚乃至杀身之祸。以此勘察古代中国的礼制，正确的结论应该是：“礼”是中国先秦封建社会的习惯法，而非昂格尔所称的社会 “习惯”。
昂格尔定义“科层法”为：“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则”，“有效地确定着不同群体相互间可以行使的不同权力”。（前揭，第48页）上述定义的含糊之处在于：它几乎适用于从古至今一切地缘政治共同体的一切法律。昂格尔提出的科层法发生学前提—— “国家与社会的分离”和“社会共同体的解体”，前者构成法律的“公共性”，后者构成法律的“实在性”——只是必要条件而非充分条件。昂格尔尽管对中国先秦社会由礼制向法制演化的过程作了相当细致的分析，却依然落入前人旧窠，陈述了一个中国为什么没有产生自治法的假问题。
根据昂格尔的描述性定义，法律的“自治性”表现在实体内容、机构、方法与职业四个方面。所谓“实体内容的自治性”，即是政府确立和强制实施的法律必须是一种远离宗教戒律和神学观念的世俗秩序规范。所谓“机构的自治性”，即是法律规则由那些以审判为主要任务的专门机构加以实施，亦即司法独立。所谓“方法的自治性”，即是司法机构论证自己行为合理性的方法——法律推理——具有一种区别于科学、伦理、政治、经济论证的独特形式及风格。所谓“职业的自治性”，即是操纵法律规则、充实法律机构、参与法律诉讼实践的人员必须来自一个由其活动、特权和训练所确定的法律职业共同体。（前揭，第53页）如果对昂格尔的“自治法”类型作狭义理解，即专指现代欧美自由主义社会的法律秩序，那么，以此勘察古代中国法制的发生就是一个假问题；如果作广义理解，那么，它就无法绕过英国法问题。
一部英国法的发生史告诉我们，它的“自治性”从盎格鲁—诺曼时代起就已经深深内化于英国人 “心智”之中，内化于“个人安宁”和“国王安宁”之中。早在5世纪中叶，来自北欧的盎格鲁—撒克逊人几乎踩着最后一批罗马人撤离的脚印入侵了不列颠岛，他们在英格兰地区建立起一系列的封建小王国，于是，在古代日耳曼人社会习俗的基础上，产生了英国早期习惯法。此后，在长达几个世纪的相互争霸和共同反抗丹麦人的斗争中，各王国逐步融为一体，形成统一的英吉利国家，并建立了贤人会议、郡法庭、百户区法庭、村镇法庭等保持着史前民众议事会特征的司法审判机构，由此踏上了英国法治文明的历史进程。牢牢植根于贵族和平民心智中的习惯法，主要是私法（我在这里借用了罗马法概念）和侵权法，在社会生活中享有崇高权威。国王虽然是凌驾于全社会之上的最高统治者，法律禁止和惩罚一切破坏“国王安宁”（king’s peace）亦即危害国王个人利益及其所辖地区秩序的行为，但王权始终在法律之下并受法律的制约。自8世纪起，英王在登基之际都要举行加冕宣誓，誓词内容包括：保证教会和境内人民享有持久和平；遵守法律，公正裁判，惩恶扬善。国王若背信食言即有可能被废黜甚至招致杀身之祸。
1066年，诺曼底公爵威廉征服英格兰，建立了当时欧洲最强大的诺曼封建王朝。但威廉一世以及他的后继并未或者说“不敢”将诺曼封建习惯法全盘取代盎格鲁—撒克逊法，而在司法实践中采用“属人法”原则，即在盎格鲁—撒克逊人中实行盎格鲁—撒克逊法，在诺曼人中实行诺曼封建法。况且诺曼封建法本身也并非是一种单向的支配和服从的封建科层法，而是一种双向契约性的封建自治法，即以政治经济契约方式确立封主与封臣之间权利—义务关系的自治法。倘若“契约”任一方单方面拒绝履行自己的义务，或者要求“契约”规定之外的权利，则被视为“违法”行为。这时，另一方有权通过法律程序要求对方改正，即投诉于封主法庭，通过判决获得救济。倘若法律程序于事无补，受害一方有权解除封建契约关系：封主一方可收回其封地，封臣一方可放弃效忠义务。质言之，国王与贵族之间的封建法权关系本身即是孕育法治原则——“王权有限，法律至上”的母体之一。
一般认为，英国普通法的进程发轫于诺曼王朝，但是在100年后的安茹王朝开国君主亨利二世（1154-1189）时期方有了长足的进步。到13世纪末，既爱德华一世时代，以三大中央固定法庭（普通诉讼法庭、王座法庭、财政法庭）和定期巡回全国的巡回法庭确立为标志，宣告普通法概念及其物化形式的诞生。这套由精通法律的专职法官组成，并且相对独立于王权的司法组织，通过令状制度和陪审制度，将司法理性引入审判程序，受理来自全国的各种民事和刑事案件，有力地促进了各地习惯法的融合，形成了通行于全国的普适性世俗法律。普通法保持了习惯法和判例法的不成文法形式，始终是英国法的主体，后起的衡平法和少量制定法中只是补充而非根本改变英国法的普通法性质。
从某种意义上说，普通法是伴随着英国法律职业共同体的形成而发生发展的。法官们集法律执行者、解释者和创立者于一身；律师们既是法官的候选者，也以辩护人的身份直接介入法庭审判，他们的意见往往能左右法庭的最终判决。法律职业阶层以实施普通法为业和谋生，以此博取巨额收益和崇高社会地位，故他们是普通法权威的本能捍卫者，是英国法治传统的天然维护者。13世纪的布莱克顿代表法律职业者将法治思想概括为一句世代传诵的名言：“国王不服从任何人，但应服从上帝和法律。”
普通法中的陪审制程序则是提升英国司法制度乃至整个政治制度法治化的一项伟大创造。采用陪审制后，案件审判过程被划分为“事实审”和“法律审”两部分，二者分别由陪审团和法官完成。换言之，先前由法官一手独揽司法审判大权的局面变成了由陪审团和法官共同分享，“法官只有在陪审团定罪的基础上才能判刑，这对法官及任何想以权压法的人都是一种制约。”在中世纪，法官由国王任命，他们代表国王行使司法权，有“王座下的雄狮”之称，因此对法官司法权的限制也就是对国王专制权力的限制。陪审制使普通百姓有机会参与司法实践，增强政治参与意识和法治观念。陪审制还使普通百姓学到了民主代议制的基本原理。我认为，把陪审制视为英国民主自由“奠基石”的说法决非过誉其词。（参见程汉大主编《英国法制史》，齐鲁书社版第84页）
“王权有限，法律至上”可以说是自古以来即内化于英国法中的宪政原则。当1199年继位的约翰王肆意践踏封建契约、虐杀贵族、迫害教士、横征暴敛时，英国人民毫不犹豫地拿起刀剑发动了反约翰大起义，并于1215年打败了暴君，迫使约翰在63条《大宪章》上签字画押。《大宪章》首次把封建成规集中在一个统一的文件中，要求国王明确接受，保证实行。它“从头至尾给人一种暗示，这个文件是个法律，它居于国王之上，连国王也不得违反。”（温斯顿·丘吉尔）将一般原则寓于具体条款之内，正是《大宪章》的奇妙之处；随着斗转星移，大部分具体规定都失去了法律实效，但《大宪章》一直作为国王必须守法的象征而矗立于世。
《大宪章》首先为议会征税权提供了法律依据。按照“国王自己养活自己”的英国古老传统，管理国家原是国王的私事，王室和政府的财政开支应由国王自己的经济收入解决，不得随意向臣民征税。12世纪以降，由于对内政务日趋纷繁，对外战争屡屡发生，政府财政支出越来越大，国王便经常开征额外赋税以转嫁赤字，且有愈演愈烈之势。《大宪章》规定国王征税必须经“全国公意许可”，也即经为此召开的大会议（即议会前身）许可。此后历届国王为了取得征税的合法性，一再重申了对《大宪章》的尊崇。议会牢牢掌握了征税权，即掌握了国王的钱袋，遂真正有可能干预和影响政府政策。
其次，《大宪章》在保护贵族人身和财产权利不受国王侵犯的同时，也规范和约束了他们自己对下一级封臣的行为，从而相应维护了广大自由农和市民的人身和财产权利。《大宪章》第39条规定：“凡自由人除经其同等者依法判决或遵照王国法律的规定外，不得被逮捕、监禁、没收其财产、褫夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害。”第40条规定：“国王不得向任何人出售、拒绝工延搁其应享之权利与公正裁判。”爱德华三世时期，议会于1331-1368年间先后颁布了六个法令，作为对《大法章》第39-40条的法律解释。原来的“自由人”概念被置换为“所有人”、“任何人”，原来含义模糊的“王国法律”被明确为“普通法的合法程序”。于是，《大宪章》的法治原则进一步内化为普通法的司法实践。
通过对英国法发生历史的事实性描述，可以看出，昂格尔关于法治形成得益于两种历史条件的解释或多或少要打折扣，更谈不上是充分必要条件。昂格尔认为：首先，存在一种社会结构，其中没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。其次，存在一种社会观念，即自然法观念，它以某种普世的或神圣的超验秩序为依据，以此论证或批判实在法的正当性。（参见昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林版第63页）刘小枫则援引伯尔曼的思路，将昂格尔的“两种历史条件”点化为：基督教会是多元利益集团的最初原型，教会法即是世俗法的蓝本，而“神法（教会自然法）与现世法之间的紧张，是西方法律形态演化的决定性动力因素”。（参见刘小枫《现代性社会理论绪论》，上海三联版第124页）
事实上，正如英国著名法学家密尔松所说：“普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里，英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中，行政权力全面胜利的一种副产品。”质言之，没有强大的王权，就没有普通法。首先，诺曼征服后，国王将“国王安宁”的概念抽象化、扩大化，无论何时、何地、何种破坏社会秩序的刑事犯罪行为都被视为破坏了“国王安宁”，从而将司法权收归国王所有，为普通法——英国自治法的形成提供了必要的前提条件。其次，基督教虽在597年即由奥古斯丁奉教皇之命传入英格兰，但教会法对英国法的影响是极其有限的，甚至在17世纪后期，英国法官还“以自己不知教会法为何物而深感自豪”。
如果说，一件伟大的艺术作品可以改变一个人对世界看法的话，那么，英国法作为法治艺术的杰作，同样使我改变了对世界的看法。可以说，任何法学家，任何法学理论都无法绕过英国法这块试金石，以检验其知识的成色。自从韦伯提出新教伦理和资本主义发展关系的著名命题以来，宗教与法律、宗教与艺术……甚至宗教与性爱，已成了百说不厌的话题。但我将古代英国法与古代中国法作比较时，却很高兴能够绕过关于超验宗教的话题。
我明明知道，勘问中国法为什么没有走英格兰之路，或英国法为什么没有走中国之路的问题，一不小心就可能滑向类似于飞禽为什么不在地上疾走或走兽为什么不在天上高飞的假问题。因此，我只能小心翼翼地去猜想，同属圆颅方趾、耳聪目明的人类，中英两国的古代法律秩序为何走上了两条截然不同的路径？
我的答案是：支撑英国封建王权和盎格鲁—诺曼法的是自由的个体伦理秩序，强调的是“个人安宁”，即每一个自由人的人身、财产、住所都是神圣不可侵犯的，因此，随着王权扩张和强化，分裂的习惯法向统一的普通法转换时，个体伦理秩序进一步外化为 “王权有限，法律至上”的法治秩序。
支撑中国先秦时代王权和礼制的是封建的宗族伦理秩序，强调的是君信、臣忠、父慈、子孝，当新王朝用王法（科层法）重新规范“礼崩乐坏”的社会秩序时，宗族伦理既无力量也无正当性理据对抗“真命天子”，只能回撤到县城以外的乡村世界（所谓“礼失而求诸野），而王法也从不主动下乡；除非是谋逆大罪，官府绝不干预宗族家长们依习惯法在广大乡村惩恶、扬善、施肉刑、菅人命。其间尽管有秦皇、汉武、唐宗、宋祖、洪武、康乾“乱哄哄，你方唱罢我登场”，王法秩序和宗族伦理秩序却 “相看两不厌”了两千多年，直至辛亥革命。
毛泽东的丰功伟绩不仅在于建立了一个现代民族国家（我相信蒋介石也有此功力），而且在于他通过两次土地革命，一次是将地主的土地转分给农民，另一次是将农民的土地收归国有，彻底粉碎了乡村世界的宗族伦理秩序。毛泽东熟读《韩昌黎集》，满心以为“破字当头，立也就在其中了”，却终于未能将理想中的“革命”伦理秩序立起来并传下去。中国社会就像南极上空的臭氧层，出现了一个伦理秩序的大空洞（刘小枫称之为“伦理亏欠”）。我以为能填补这个空洞的只有英国式的个体自由伦理，并由它支撑起一个法治的中国、一个宪政的中国。只是已经等待了太久的中国历史（假定它有意识的话），是否有耐心再等它几百年甚至一千年？