法律与道德之间的关系问题，就实践而言关系到一个社会的运行状态，关系到每一个人的生存方式，甚至在极端的时刻，就象二战后，人们在纽仑堡审判和东京审判上所看到的那样，决定着千万人的生死存亡；而在政治理论上，似乎又是一个古老和永恒的问题。法律与道德之间的关系一直作为一个核心问题被不断直接或间接地重新提起和加以争论，有时人们抱怨法律污染了道德，有时则为道德侵夺了法律而忧心忡忡。而问题的答案却一直处在摇摆不定的争论当中。当陀斯妥耶夫斯基摒弃了宗教与法律二元论的西方观念，转而要求法律的精神化时，他实际上超越了西方理性主义的时代，预见到一个人们将不再愿意接受精神与世俗相对立、宗教与社会秩序的法律程序相对立的时代。11仅隔一代人之后，这个时代便在1917年来到了陀氏的祖国俄罗斯。而在西方世界，人们则很快开始致力于消除法律中的道德成分，不惜把这种倾向推向纯粹实证主义的极致，将价值问题、正义问题排除在法理探究的范围之外。同样是仅隔一代人的时间，经历过二战苦难的人在纽伦堡审判中重新认识到过分的法律实证主义12是多么贫乏，将道德法律化也会带来同样的灾难。13如果道德的本质真的只在于尊重法律，那么，法利赛人岂不是成为道德行为的典范？如果道德经验将可以完全归入狭窄的法律范畴中去，那么，它最终不也可以象法规那样精确地分类而只成为一种程序性的规则条例？

　　同样，法律与道德之间的争论与国家行动的目的和范围、与政治和宗教信仰的自由息息相关。在不同的历史阶段它呈现出不同的面相特征。起初它呈现出如何使国家独立于无孔不入的道德和宗教势力之外的问题，后来则颠倒过来，呈现为确保道德和宗教的自由，使其不受国家的侵犯。

　　总之，人们越来越感受到法律的道德化有违法律的经验证据和逻辑推理，而道德的法律化则会危害到道德的本质。在法律和道德之间，一定且必须存在某种东西，它不同于实证的法条，也不是通常的道德教化或宗教信仰，它在法律与道德之间作为密切的结合，同时又作出基本的区分。这种东西一般地被称为自然法。

　　许多世纪以来，自然法一直是西方主流政治论述的根基。自然法一词意味着这样的一种法律，这种法律决定什么是对、什么是错，决定什么可以凭借自然而拥有权力并且可行。自然法是更高级的法律，但是并不是所有更高级的法律都是自然的。在索福克勒斯的著名悲剧《安提戈涅》当中，女英雄15超越了人订的法律，转而诉求一种更高级的法律，但是这并不必然指向自然法；16它也可能指向一种单单由神灵指定的法律。因此，自然法的观念预设了自然的观念，17自然的观念与人类的思想并不是同时同步产生的。例如，在《旧约》当中，就没有自然的观念。自然的观念严格说来是古希腊人的发现或者发明。希腊人发现的自然乃是与艺术和诗学相对立的，首要地是与Nomos相对立的，Nomos指涉的是特殊的法规、习俗、约定、同意、以及权威的意见等。自然以及由之而生的自然法的观念恰恰是在这种对立当中产生的，其目的是为了超越特殊人群、地域和时间中的特殊的习俗和规则，转而寻求一种普遍的、永恒的和超越的规范体系。

　　厄内斯特.巴克将自然法归于“人类心灵的一项古老且无法取消的活动，这活动促使心灵形成一个永恒不变的正义观念；这种正义，是人类的权威所加以表现或应加以表现的，却不是人类的权威所创造的；这种正义，也可能是人类的权威未克加以表现的，如果它未克加以表现，它便得接受惩罚，因而缩小乃至丧失其命令的力量。这种正义被视为更高的或终极的法律，出自宇宙的本性、出自上帝之存有以及人的理性。由此更引申出如下思想：法律（就其最后的诉求对象这一意而言的法律）高于立法；立法者毕竟在法律之下，毕竟服从于法律”。18的确，自然法自从诞生之日起便被认为是对与错的终极标准，是符合自然的正直生活的规范和标记。它同时更是人类自我反省的有力刺激因素，既存制度和秩序正当与否的一块试金石、保守与革命的最终理据。简而言之，它是一个从中产生一切法律和社会准则和制度的道德的自然律的概念。它兼有法律和道德的双重特征，同时更肩负着在两者之间作出基本区分的关键使命。自然法从其文明之初的古希腊诞生之日起到今天，一直为此作出了漫长和艰辛的努力。

　　“自然法理论与哲学同样古老。正如亚里士多德认为的那样，好奇处于哲学的开端，同样在自然法理论的开端处人们发现了好奇”。19好奇作为一种人们的思维状态，不同于道德教化和宗教义务所要求的服从和谦卑，它所指称的是哲学所特有的工作意向，这种意向一般而言就是对万物自然理则的理智追问，是一种纯粹的爱智行为，它要求以人的理性检省世界和宇宙。因此，哲学的目标在政治学、法理学和伦理学上就体现为寻求一种超越特殊的地域、人群、宗教和道德的、普遍的公共生活方式。20这正是苏格拉底的先行者们所致力的工作。在这之前，古希腊文明的智力状态基本上处于一个由《荷马史诗》所营造的神话氛围当中。政治和法律上的规范与由神话所衍生出来的各种宗教和道德上的义务混杂在一起，而人们赖以生活的社会秩序也想当然地被认为神灵所创，法律被牢固地打上了各种神灵的烙印，并附属于这些神灵。公元前六世纪，一切都发生了根本性的变化，希腊文明经历了一场以神话到哲学的革命，它导源于“理智”与“神话”之间的对话和抗争。哲学要求并尝试着揭开笼罩在们理性之上的神话面纱，要求通过关于真正现实的概念去解释经验世界。在这场哲学与神话的对抗当中，希腊人很快找到了“一种全新的方法，这种方法使人们从一种全新的视角看问题。他们在研究政治之前先研究自然”。21他们差不多硬生生地创造了自然这样一个概念，以之为据自己的理性思维与神话对抗。“他们是这个领域里哥伦布。如果没有这首要的一步，他们便不可能向神话思想力量挑战，新的自然观念成了关于人类生活和社会生活的共同基础”。22以这一新的自然观念为基础，自然法的观念同哲学一道诞生了。它与城邦旧有的神话传说、风俗习惯、祖法伦理一开始便处于对峙的格局当中，自然与习俗，即Physis与Nomos的对立一直是古希腊思想的一条轴线。23在此，事物的“正则现在已不再为权威所佑护；它们成了一个问题或者一个被追问的对象。原初的善与祖法伦理之间的同一被它们之间的基本性区分所取代”。24显然，自然和自然法的新观念是哲学的产物，是在人们开始怀疑权威、怀疑城邦生活中旧有的伦理道德，认识到并非怕有的法律都是永恒的神法，并以批判的理性对之加以全面检省的时候诞生的，它成为哲学的理知追问工作赖以进行的有效工具，成为新的个人生活和社会生活的共同基础。按照自然而生活，是解脱粗俗人民的混乱习惯和粗野放纵而达到的较高级的行为规律。人们意识到古老的宗法伦理的可变性，并超越自己的城邦审视其他众多城邦的种种不同的法律和制度，这时激动人们的问题：究竟什么是正确的法律？什么是符合自然的法律的道德基础？法律为什么有约束力？法律怎样才能规约人的良心？国家的法律和道德秩序强制力的伦理基础何在？这些带有根本性的问题成了自然法理论的基本问题，从柏拉图时代起，就吸引了几乎所有自然法理论家的注意力。这些自然法理论家所要寻求的是关于法律秩序的具有普遍效力的道德基础，它要求以一种统一的或者说是符合自然的标准衡量不同地域、不同时代的人们的生活。这种统一的标准之所以自命具有普遍效力，并非基于武力，更非基于特定的道德的、宗教的或哲学的某些教务，而是基于人类共同的理性。

　　到希腊化时代的斯多亚派思想家出现之后，上述倾向得到了大规模和普遍的表现。法律的普遍性，被认定是出于最广义的自然。就象西塞罗所说：真正的法律是与大自然相符合的正确理性，它普遍适用且不变而永存，它适用于一切民族和一切时代。据此，人类乃是一个普世性的共同体，他们因为禀受理性而彼此相像，法律则是其表现，因为法律是正确理性对命令和禁止的运用。只要人们的心灵不为坏习惯和假信念的扭曲，他们就将在自然法之下禀受理性和真正的法律。25

　　从西塞罗为代表的古罗马自然法理论家们的最辉煌成就体现在罗马法当中。罗马法律家们在建构他们的法律体系时，全力为赴地要找出符合于事物本性、符合于生活的经验事实的法规。在使实定法适用不断变迁的客观情况的过程中。自然法扮演了一个决定性的角色。要不是自然法理论赋予它一种异于寻常法律的优点，实在看不出罗马法有什么理由一定优越于印度法律。这套卓越的法律，单纯而调和，而罗马这个社会对人类发生更大影响的，也正是它这套理想而绝对完美的法律的上述特点。26罗马人在相当程度上是凭借其法律秩序将多个民族、多种文明包容在内，建立起一个庞大的世界性帝国的和一个稳定、有效的社会结构的。在古罗马帝国，世界伦理的基石是基于自然法的自然理性的逻各斯，它不是特定的某种宗法伦理或道德教化，而是符合自然的正当理性。在此基础上，国家乃是全体国民的共同事业。国民之聚合并非随随便便地基于单纯的划定，更非某种道德教化或宗法伦理，而且根本一致同意的正义原则，是以公益为目的的合作关系。这种一致同意的正义原则，为罗马法的法律精神所体现。它致力于维护政治平等，而不担当伦理道德的教化之职。“法律是公民联盟的纽带，由法律确定的权利是平等的，那么当公民的地位不相同时，公民联盟又依靠什么法权来维护呢？要知道，要是公民们不愿意均等财富，要是人民的才能不可能完全一致，那么作为同一个国家的公民起码应该在权利方面是相互平等的。就这样，公民社会若不是公民的法权联盟，又是什么呢？”27显然，国家和法律所要加以维护的是政治的或形式的权利平等，而非实质性的道德教化和财富的平均。罗马自然法的世界伦理的理想是杂多的共和，而非大同或一统。所谓共和的世界伦理，不是大同或一统于某一种民族性宗法伦理，而是共和于最低限度的符合自然理则的法律秩序。

　　总之，自然法的观念无论在古希腊还是在古罗马都从根本上涉及到自然与习俗或约定（Convention）之间的对照，“这个对照，在希腊哲学与希腊政治思想中占有举足轻重的地位；这对照提供智者以最有力的武器去批判既有的体制；这对照，在柏拉图与亚里士多德讨论政治生活中所表现的人性时，曾经受十分成功的处理。它又在斯多亚派有关世界主义与‘回归自然’的信条中一度复活。西塞罗作品的特征是未充分阐述该对照之所有意涵，但是其后的作家，如塞涅卡，则充分地予以阐发了。而自然与约定的区别，正是‘罗马法大全’所蕴涵的法律理论之骨干”。28自然法观念的这种境遇使得它一方面如在安提戈涅的怨诉中所表达的那样，代表着人类心灵的一种固有期望，即希求一种超越人类权威之上、人类权威当对之克加表现的正义原则。另一方面，在其诞生之日起，就与特定社会意义域中的神话思想力量、与宗法伦理、与道德教化处于天然的对立之中。它是哲学工作所特有的理知追问的好奇精神的产物，以批判的理性精神为根基，它追求的是一种为人所信服的、无悖于经验世界的法律秩序。罗马法表彰着其辉煌的成就。

　　中世纪正式采纳了斯多亚的自然法理论，并在此基础上发展出一套完整的社会和政治学说。但是与斯多亚学派不同的是，基督教思想家面临着自然与恩典，或者说理性与信仰之间的基本性辩难，他们必须在两者之间要么作出选择，要么作出调和。在基督教的早期，护教士们并不着意建立一套系统的关于世俗生活的伦理和法理学。他们的理智思辩全部围绕着注解上帝的启示真理而展开。他们所肩负的宗教信仰和职责并没有给他们自己留下多少空闲去处理道德哲学和法律哲学的问题。福音的伟大之处仅在于它完全以位格与永生的交融以及人人在超越性的上帝之爱的团契中结合起来为目标，所关注的是纯粹信爷的领域，而用不着顾及国家和社会的经验事实和法则。自然法理论以世俗法律秩序的道德基础为根本问题，这使它如何在信仰的团契中生存和发展起来成了问题。特洛尔奇一语道尽了这个难题的症结所在：“问题首先在于：教会与外在于基督教的社会生活现实和理想之间建立一种怎样的关系？它如何可能以自身内在的思想动力促成这种关系”？29按照特洛尔奇的分析，教会是通过发展基督教的自然法观念来控制所有非基督教的东西的，如果单凭宗教信仰，那么基督教的社会、政治哲学将无法想象。

　　自然法的观念是哲学理性精神的产物。较之犹太教同行，基督教哲学享有更多的进行哲学探讨的自由。因为基督教在其成长过程中，决不排斥哲学，或是仅仅容忍它，而是努力谋求哲学的帮助，促成哲学的继续繁荣发展。尤其是11世纪以来，欧洲思想经历了三个世纪之久的理性化建构时期，把证明的辩证的推理确立为信念理解的内在机制，并且加以制度化。思想家们明白：“仅凭道德努力是不能改正理智错误的；纠正的方法是在意志中开始进行科学思维。这决不是无关痛痒的安慰。因为从本性上说，心灵是所有能力中最不孤独的”。30这种严格的理性精神限制了信仰理解中的属灵的知识神权，它要求信仰的内容能为理性所理解。

　　中世纪的自然法理论正是伴随这种理性精神达到了其发展的高峰期。当教会清楚地意识到要对俗世担负起某种责任时，它并不是简单地进行政治法理与宗教信仰的一体化融构，而是如特洛尔奇所指出的那样，通过自然法来控制外在于教会的非基督教因素。最终，是理性，而非信仰，是法律，而非道德成为世俗秩序、乃至教会秩序的基本治理工具。按照伯尔曼对11世纪教皇革命的分析，这场革命将欧洲社会由圣俗混杂的状态一下子分离为圣俗二元的状态。一方是独立的和可见的法律结构的教会，另一方是由各类政治体组成的世俗秩序。“教会组成了由单一法律体系即教会法调整的单一国家结构。由于教会和它由此成为精神的领域，所以它被认为是人类在尘世尽可能密切地接触上帝的领域。教会的法律无疑是人法；但它也被认为是自然法和神法的反映。但是，世俗秩序是更欠完善、更原始、更囿于尘世之见。所以，它的法律与非理性的因素、权力、迷信和堕落有更多的联系。但是，它能够重生，能够得到补救；它具有积极的意义。教会有助于使它更充分与自然法并最终与神法相一致。教会法可作为各种世俗法律秩序仿效的样板”。31显然，自然法在圣俗二元的社会结构中起着关键性的桥梁作用。它一方面将二者联系在一起，赋予世俗法律以正当的理据和价值，同样也使宗教信仰负起对尘世的适宜责任，不致完全沦为神秘和禁欲的灵修和对世界的逃逸。另一方面，自然法观念划定了圣俗之间的界限，使得二者很难混融于一体。最终，自然法担负起了在理性与信仰，在自然与恩典，也即在法律与道德之间作出基本性区分的使命。今天，我们所普遍接受的一个观念是：法律的基本功能在于使社会生活成为可能。法律预先假定了社会的存在。道德则基本上是个体的经验。这实际上早已为中世纪法律哲学家所知晓。他们小心区分了法律的二种应用，第一种涉及作为人的人；第二种则涉及社会公共生活中的人。他们把第二种归于人为法的范畴。人为法的本质当在社会关系的事实中找寻，它只涉及与别人合作之事的那部分行为。因此，人为法基本上并非以增进美德为目的，它只以确保一个和平的共同生活为目的，它并不禁止一切的恶，而只禁止危及社会的恶，它并不苛求一切的善，而只要求关涉共同体的善。法律的社会性与道德的个体性与此相联的法律的外在性与道德的内在性之间的区分已为中世纪自然法理论家所发现、接受和应用。

　　中世纪心灵最深处的一个渴望便是：神恩并不废止自然，而是努力成全自然。阿奎那正是在自然法的观念领域中找到了接纳亚里士多德这样一个世俗哲学家的立足点。换言之，正是由于自然法的存在，基督教社会才得以由两种不同的权力和两种不同的法律来统治，一种是教会的、一种世俗的，每一种都明确了自己的作用范围，每一种都在原则上相互独立。前者关心把人引导向超自然的目的，后者关心让人承纳自然的世俗生活。最终的结果是：人们通常能够只根据自然理性来研究政治现象，同时又作到不触犯宗教权威，或冒与之公开对抗之险。事实上，“自然法构成了两个方面之间的中间形态，一方面是非宗教的哲学传统的自然正义学说，另一方面是非哲学的宗教传统的唯意志主义。它有别于后者之处，在于它把法律界定为实质上的一种理性的行为而不是上帝的意志行为。而它有别于前者之处，在于它设想上帝不仅是宇宙的最终原因或一切事物的不动的推动者，而且是立法或从无中创世并通过其律令能动地将一切造物引向它们预定的目的的有效原因”。32这段苦心经营的话无非是说：自然法是界于理性与信仰、自然与恩典，以及最后法律与道德之间的某种东西。　33

　　经过几个世纪的跟神学的携手合作，到了十六世纪，自然法理论终于演变成为以个人主义、理性主义为基本特征的独立于教会与神学的世俗思想体系，就象格劳修斯宣称的那样，即使上帝不存在，二加二仍是等于四。它由世俗的自然法学派的哲学家加以讲授和阐释，以后就一直如此。法律与道德之间的分离与个人主义一道构成现代政治法理的根本特征。人们仍一直在探究法律的适当的道德基础，同时又小心避免法律受道德之害。自然法观念正如在其漫长的历史进程中所显示的那样，乃是这一探讨赖以进行的最有力工具。

　　总之，自然法观念的基本假定，是法律与道德之间的密切结合。但这并不排斥两者区分的可能性。自然法思想的历史本身正是一页努力标定二者之间界限并探求两者之间基本区别的历史。自然法同时带有法律的性格和道德的性格。人们有时责怪它以道德性污染了法律，有时反过来责怪它以法律性侵害了道德，而事实上，自然法的真正伟大之却在于法律与道德之间作出密切结合，同时又作出基本性的区分。因此，对自然法的最佳形容乃是它为法律与道德之间的交叉点提供了一个名称。是否真有这么一个交叉点存在，就成为考验一切自然法思想有效性的最后试金石。

　　注　释

　　11.参见尼古拉. 别尔嘉耶夫：《俄罗斯思想》（雷永生等译，北京：三联书店，1995）第86-98页。

　　12.法律实定主义是一种基本性的对法律的理解方式和态度。在英美文献中，它一般用来表明以下的一个或者多个论点。1，法律是人的命令；2，法律与道德之间，或者说，实际所是的法律（law as it to be）应该所是的法律（law as it ought to be）之间没有必然的联系；3，对法律概念的含义的分析和研究，是一项重要的研究，应该与历史考察、社会学的调查，以及按照道德、社会目的、作用等对法律进行批评性评价的方法区别开来；4，一个法律制度是一个封闭的逻辑体系，在这个体系中，正确的判决可以仅仅用逻辑方法从预先的法律规则中推演出来；5，道德的判断不可能象对事实的陈述那样，以合理的论据、证据、或者证明建立起来。这也就是伦理学中的不可知论。边沁和奥斯丁坚持1和3中的观点，不同意4的观点；凯尔森坚持2、3和5中的观点，不同意1、4中的观点；4的观点常常被归之于分析法学家。

　　在大陆文献中，法律实定主义常常被用来反对下面的主张，即，人类的行为的，某些规则或原则只有靠理性才能发现。

　　13.对于纽仑堡审判的论述文献非常多，其中最为精深、影响也最大的当属汉那. 阿伦特，本文这里的看法也是取自汉那. 阿伦特，参见H. Arendt: Erichmann in Jerusalem (New York: Viking Press, c1964) 一书中的相关论述。另外，P. A. 施泰尼格尔主编的《纽伦堡审判》（王昭仁等译，商务印书馆，1985年）则是一本有价值的史料性的著作。

　　14.此处的女英雄是指这个悲剧的主人公安提戈涅(antigone)。

　　15.参见索福克勒斯的著名悲剧《安提戈涅》（449-460），在悲剧中，安提戈涅违抗了国王的命令，埋葬了自己的哥哥，遭到控告和审判。在审判中，安提戈涅对国王命令和法律的有效性提出了质疑，转而诉求一种不同于国王命令的更高级的法律。在西方法理学发展进程的历史上，这一般地被称为“安提戈涅之怨”，这一怨诉也一般地被认为是自然法思想的初次表达。请允许我以“安提戈涅的回答”为标题对它对于法理学和政治哲学的永恒意义进行解释。

　　安提戈涅的回答

　　在索福克勒斯的悲剧《安提戈涅》中，克瑞翁的的国王禁止人们为安提戈涅的兄弟普雷尼克举行葬礼，因为他生前违反了国家的法律。

　　安提戈涅冒着生命危险勇敢地向这种法令提出了挑战，按照希腊宗教所要求的仪式安葬了她的兄弟，当克瑞翁国王要她说明理由时，她说：她埋葬自己的兄弟，只是违反了克瑞翁的法律，而不是那种更高的法律：

　　　　　那更高级的法律

　　　　　“它们既不属于今天也不属于昨天

　　　　　永恒地存在着

　　　　为了捍卫它们

　　　　我不怕激怒任何人

　　　　也蔑视神的报复”

　　这就是每个法律人都应该听说过的安提戈涅的回答。她告诉我们，在主权者的命令之上，还有一种法律，在这种法律面临冲突时，人们可以诉诸自己的良知来选择到底遵从哪种法律。

　　尽管安提戈涅所诉求的那更高级的法律意义含糊，有可能指涉的并非我们以今天的立场所看到的自然法，而是指向另一种的实证的神法，但是，“诉诸自己的良知和理性来选择到底遵从哪种法律”，这恰恰是西方法理学的根基所在，它首先得到了希腊城邦哲学家的继承，在随后的希腊化时期，是斯多亚学派对这一根本原则进行了系统、全面的阐发，从而正式开创了两千年来生生不息的自然法传统。 安提戈涅的怨诉所表达的精神意向恰恰是西方自由宪政传统的根之所系。

　　16.cf., Leo Strauss: Natural Right and History (The University of Chicago Press, 1953), Chapt.2。

　　17.对于东西方各自的自然观念之间的对比，有一些概括性的文献可供参考，比如梁治平：《寻求自然秩序中和谐》（中国法律出版社，1996）、以及日本学者沟口雄三：《中国前近现代思想之曲折与展开》（陈耀文译， 上海人民出版社，1997），第300—330页的集中论述，和昂格尔：《现代社会中的法律》（吴玉章等译，中国政法大学出版社，1994），第41—128页。这些著作反映了普遍的观点，这种观点认为，中国传统思想中的自然观念与欧洲的自然观念存在着基质上的差异，因此无法衍生出西方理性化的法律秩序。

　　18.Ernest Barker: Tradition of Civilizations, 转引自：登特路夫：《自然法—法哲学导论》，台北联经版，1984年，第11页。

　　19.H.A. Rommen: The Natural Law: A Study in Legal and Social History and Philosophy, (B. Herder Book Co. , 1947), p3。

　　20.列奥.施特劳斯曾专门对这个问题进行过论述，这里的看法就是取自施特劳斯，参见Leo Strauss: Faith and Political Philosophy, from: The Correspondence Between Leo Strauss and Eric Voegelin, 1934—1964, University Park, Pa. : Pennsylvania State University Press, c1993。

　　21.厄内斯特.卡西尔：《国家的神话》，张国忠译，浙江人民出版社，1998，第57页。

　　22.同上。

　　23.这种观点来自让－皮埃尔. 韦尔南的比较通俗的论述，参见他的著作：《希腊思想的起源》（秦海鹰译， 北京： 生活. 读书. 新知 三联书店， 1996）。权威的类似观点则来自Leo Strauss: Platonic Political Philosophy (The University of Chicago Press: Chicago &London, 1983)、On Tyranny (Cornell University Press, 1988) 等著作。