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雷磊: 自然法学如何进入法教义学与社科法学之争?
来源:未知 作者:admin 时间:2016-10-16 点击:

 
(中国政法大学法学院副教授)
 
自然法与法律实证主义的争议无疑构成了西方法哲学两千多年来理解法的概念与本质时的核心争议之一。而法教义学与社科法学之争则是中国法学界近年来出现一种关于法学学科定位与路向发展之分歧的表现。这两种争议的关系是什么?此间的一个关键问题在于,看似距离较远的自然法(学)能否进入、如何进入法教义学与社科法学之争?要明了这一问题,就必须首先明确法理学的分支领域及其法教义学与社科法学在这些领域中的分歧。
 
一、法理学的分支领域
 
法教义学与社科法学之间的争议尽管不仅仅是法理学、甚至不主要是法理学学科内的争议,但对这场争议只有上升到法理学的层面才能厘清其全貌与分歧的根源。依照奥地利法学家彼得·科勒(Peter Koller)所作的广泛被接受的划分,法理学(法哲学)可以被分为法概念论、法认识论、法伦理学与法制度论四个分支领域。
其中,法概念论涉及对法的概念与定义的理解,也被部分德国学者称为“法理论”(Rechtstheorie)。法认识论涉及对法律知识之属性的理解,包括法学方法论在内,由于近代以后关于法律知识属性的争议主要围绕“法学是否是一门科学”这一问题展开,所以亦有的学者称之为“法律科学理论”(Theorieder Rechtswissenschaft)。法伦理学与伦理学的基本研究(包括元伦理学和规范伦理学)关系密切,同时集中于探讨法律上的正义、人的尊严、自由、平等、公共福祉等与人权和制度安排紧密相关的主题。法制度论主要涉及对法律各项基本制度的哲学化反思与一般理论探讨,如刑罚、契约、婚姻等,它构成了部门法哲学的部分,而与之相对,前三个部分构成了一般法哲学的部分。
 
我在此只涉及一般法哲学。另外,一般法哲学的思考既涉及对法的一般思考,也涉及对法学这门学科本身的一般思考。虽然在科勒的框架内,对法学本身的思考被置于法认识论的框架之中,但它与同属于这一分支领域的法学方法论(司法裁判理论)终究有所不同(尽管存在关联),所以有必要将它单独划为一类,可称之为“法学理论”。故而,一般法理学可以被分为法概念论、法伦理学、法学方法论(司法裁判理论)与法学理论四个分支领域。其中前三个领域是围绕对法的一般思考展开的,而最后一个领域是围绕对法学的一般思考展开的。
 
要先叙明的是,上述划分并不是严格的逻辑意义上的划分。一则,划分并不意味着各个领域之间没有关联。实际上,像法概念论与法学方法论之间就具有千丝万缕的联系,尤其是当作为法律推理之前提的法律规范的效力发生疑问时,就需法概念论来为“有效之法”提供标准。二则,法概念论与法伦理学的区分只对于法律实证主义者成立。法概念论指涉“法是什么”,而法伦理学指涉“正确法是什么”。但在自然法传统中,这两个问题基本是合一的。考虑到在此我们谈论的焦点在于自然法学,故而对这两个领域的区分不作强调。
 
二、法教义学与社科法学的分歧
 
在法概念论、法学方法论与法学理论等领域中,法教义学与社科法学之间的争议是什么?
 
1、法学方法论
 
首先来看法学方法论领域。这一领域是目前两大阵营主要聚焦的领域,尤其是部门法学者。两派的争议经常被刻划为“法条主义(教条主义)”与“反法条主义(现实主义)”的分歧,或者说规则导向的司法裁判模式与后果导向的司法裁判模式之间的争议。其核心在于“法律(规范)对于司法裁判是否具有决定作用”这一问题。法教义学经常被刻划为这种决定主义的拥护者,这从惯常对于“法条主义”这个概念的贬义理解就可以看出来:
它主张法条穷尽了法律的全部内涵,也构成了法律裁判的唯一依据。法律的适用是一个将事实涵摄于法条之下,法官在司法裁判过程中无需考虑任何法外因素,只要通过逻辑演绎推导出结论即可。在历史上,法条主义确曾是概念法学进入到法典化时代之后的继承者。但是很显然,今天的法教义学者早已放弃这种主张。在司法裁判中,运用经验知识与价值判断不仅需要、而且必要。
 
一方面,法教义学并非不关注经验知识和价值判断,而是致力于将它们“教义化”和“类型化”,以便省却今后裁判的论证负担。教义的形成正是使得经验知识稳固化与价值判断客观化的过程。另一方面,教义并非绝对,它保留了在特殊案情中被新知识和新评价所挑战的可能,而这种挑战,也正是形成新教义的契机。但无论如何,这里挑战的是既有的教义,而不当是教义学这种法学的作业方式。反过头来说,社科法学也不反对、或者说一味否认法条(法律规范)在司法裁判中的作用。所以,两者真正的区别不在于要不要法条、或者要不要社科知识的问题。
 
两者的真正差别在于法律规范在司法裁判中的地位的认定。社科法学的根基在于法律现实主义的一个理论假设与两个经验假设。一个理论假设在于,对司法裁判者真实判决过程的探究要比他为判决结果所提供的论证更重要。法学方法论将对司法裁判过程的研究区分为两个层面,即发现与证立。法律发现涉及对司法裁判真实结构的研究(因果研究),而法律证立涉及对司法裁判的理由及其运用的研究(规范性研究)。法律现实主义的假定是,相比于后者,前者对于法学来说更加重要。
 
两个经验假设在于:(1)法官在进行裁判时总是先直觉式的产生判决然后再去寻找法律上的依据;(2)在一个复杂的法律体系中,法律上的依据总是可以找得到的。这两方面的假定加在一起,就会导致这样的结论,即法律规范所起到的无非是“事后的包装功能”,真正重要的是现实影响判决的法外因素。相反,法教义学恰恰反对这种事后的包装功能。一方面,它认为现实主义的理论假定并不成立。法学作为一门规范科学,关注的要点在于法律论证,即为司法裁判结论提供正当化理由的过程。法学上能加以检验与控制的只能是可以被普遍化与一般化的理由及其结构。
 
另一方面,现实主义的经验假定也无法一般性地成立。现实主义的关注点主要聚焦于上级法院审理的案件、尤其是疑难案件。在这些案件(如美国联邦最高法院审理的涉及堕胎、平权运动、同性恋等问题的案件)中,法官的确会受到道德、政治、社会或意识形态等因素的影响,会先形成判断然后再去找(如宪法的)法条依据。而这些法条依据的价值开放性看上去也的确会为主张对立的双方都提供基础。但如果将目光转向下级法院所审理的大量简单案件,就会发现在这些数量占绝对主体的案件中,法条的规定是明确的或少有争议的,法官只能得出唯一或者裁量权很小的结论。
 
甚至由于重复处理同一类案件,相关法条可能已经内化为法官的直觉了。这些案件依然是根据法条作出判决的。即使在疑难案件中,也不应轻视法律论证及其理论化的力量。法官所做的工作不是简单地为结论任意找一个“法律之父”,法官必须以令人信服的方式证明案件事实与法条之间具有可证立的关联,并以逻辑严谨的步骤连接起来。这些步骤会运用到社科知识,但它们只能在法律制度的框架内被运用,它们发挥着“裁判理由”的作用,而只有法条才是“裁判依据”。总之,法教义学不反对将法外因素引入法律论证之中,但是它主张裁判对这些因素的吸纳都必须以法律规范为基础,将后者作为证立裁判结论的依据和框架,它要强调的是法律规范的主体地位。
 

2、法概念论
 
在法概念论领域,社科法学的基本命题是“法律是一种行为”,强调它的事实属性;而法教义学“法律是一种规范”,强调它的规范属性。社科法学研究的核心是人们的行为及其规律性。在社会学的视野中,行为是一种外在事实。它所要做的,就是要将法律及其现象还原为一种外在事实,并通过经验-实证的方法来进行描述与分析。因此,社科法学对于某种纠纷的实际展开过程、对于某个制度的实际运用尤其感兴趣,认为可以从中揭示出某种超越于规范本身的“真实社会结构”,法律只具有一种工具性价值。
 
究其原因,社科法学认为法律是行为(外在事实)的整体而非规则的整体,是实然而非应然,是通过人们的现实行为(包括法官的行为)被创制出来的,所以法律最终可以、也应当被还原为外在事实。从根子上说,社科法学对法律事业采用的是一种外在态度,缺乏对法律这种独特事物之独特属性即“规范性”的关注。相反,法教义学认为,法律的存在的确是个社会事实问题,但是这种事实不同于外在事实之处在于,它无法像自然现象那样通过描述来把握。法律当然与外在事实——例如某个被叫做“议会”的组织通过某个程序制定并颁布了某个文本——相关,但显然无法说法律就是议会的这类行为,因为它真正涉及的是行为的意义而非行为本身,后者通常要用“应当”来表达。
 
法教义学坚持应当与是的分离,反对从对外在事实的描述与分析中直接推导出应当做什么,或者用事实层面的东西来证明规范层面的东西。进而,它反对社科法学采取的极端外在的研究姿态,即进行观察、描述、分析并加以规律性总结的做法。因为这种做法恰恰是错失重点的,它是典型的社会学做法,却不是法学的做法。
 
3、法学理论
 
在法学理论领域,社科法学秉持描述性法学理论的立场,而法教义学秉持规范性法学理论的立场。描述性法学理论可以分为经验-描述式的法学研究与于分析-描述式的法学研究。确切地说,社科法学更多持有的前一类研究。在经验-描述式的法学理论看来,法学不是一门理性的科学,而是经验的科学。它的方法是观察,它的目的是预测效果,它的模式是自然科学式的。社科法学者当然可以提出关于相关法律现象与实践的规范性建议,但这种建议属于站在法律之外看法律的附属品,已经超出了法学理论的范围。
 
相反,法教义学认为,虽然法律的理解与适用不能脱离对于现实的社会学研究,但法学自身并不是经验科学,它无法被后者所取代,必须坚守理性与规范性的立场。法学理论更重要的任务是在于为法律实践提供规范性的标准,建构出抽象或具体的理论模型、方法、程序或实质性的准则。它持的是一种“双重规范性”立场:一方面,在自我认知方面,法教义学者对于本国法律体系持一种参与者而非观察者的姿态。它认为,法学家应将自己想象为负有法律上义务来对法律问题提供规范解答的法官,为法官解决法律问题提供一套理性化的标准。
 
另一方面,在学科定位方面,法教义学认定法学是一门实践科学而非理论科学。法学不仅要准确描述其对象,更要为法律实践提供正确性标准。法学要告诉人们,在特定的情形中,在现行法律框架之下,人们应该如何行动,也就是应当、不得、可以或能够去做什么。
 
三、自然法学的出场
 
在上述三个领域的对峙中,自然法学如何出场?应当承认,自然法学的理论虽然不限于、但主要是个有关法概念论的主张。它与其对手法律实证主义的争议主要是围绕法与道德在概念与效力之间的关系上展开的。自然法学者的基本主张是,在法概念和效力(或法的正确性)与道德正确性之间存在必然联系(联系命题)。而法律实证主义者认为两者之间不存在必然联系(分离命题)。[1]这构成了探讨自然法学对于法教义学与社科法学之争进入的起点。
 
1、法概念论

在法概念论领域,法教义学与社科法学之争的要害在于法律的规范性,而自然法学同样承认法律的规范性。更准确地说,法教义学者并不需要在法概念之争中选边站,也即是与自然法学或是法律实证主义保持一致。一个法教义学者既可以是自然法学者,也可以是法律实证主义者。前者如德沃金和阿列克西(宪法教义学者)、后者如哈特(刑法教义学者)。也就是说,他不需要在法律与道德(在概念和效力)方面的关系作出论断,他只需坚持法律是一种规范性的事物即可。这是一种关于法概念的弱理论,而不是强理论。换言之,法的规范性与自然法学和法律实证主义都可以相容,两者都不否认这一点。两者的区别只在于规范性来源的不同。法律实证主义认为法律的规范性来源于法律作为一种社会事实的地位,而不来自于别的什么。

 
所以,实证主义者孜孜不倦地探讨的一个问题是:作为社会事实的法律何以具有规范性?从哈特(H.L.A.Hart)的承认规则(社会规则)理论到夏皮罗(Shapiro)的“合法性环境”,再到马默(Marmor)的“社会惯习”学说,乃至于哲学家塞尔的“制度性事实”与“意向性”,都在于解决这个问题。相反,自然法学则认为法律的规范性即是不是全部、也至少在必要限度内必然与道德性存在关联,法律的规范性一定程度上来自于道德。只是有的自然法理论将关注点完全置于道德之上(如奥古斯丁[Augustinus]的主张“不正义的法律压根就不是法律”),而有的自然法理论则将道德正确性作为法律规范性之必要但不唯一的条件(如拉德布鲁赫公式)。但不管怎么说,承认法律的规范性是所有自然法理论的共同点。也正因为如何,自然法学与法教义学站在同一侧,它所能做的只是为法律的规范性主张提供一种有别于实证主义的证成方式而已。
 
2、法学方法论

在法学方法论领域,可以分作对法律推理之基本模式的理解与对具体论证活动之影响两方面来考察。一方面,自然法学与法律实证主义的争议并不影响对法律规范与裁判结论之关系的理解。法教义学将法律规范在“裁判理由”的意义上视为司法裁判的决定性因素,认为法律论证最终都要表达为演绎的模式。在这一模式中,出发点在于一般性的法律规范。自然法学并不否认这种思维,近代自然法学者恰恰持有这种演绎式的推理方式。

 
只不过在建构其学说时,他们往往从特定的伦理预设(如人的理性、第一法则)出发来推导出具体的准则或结论。这种思维方式与许多法律实证主义者并无二致,差别只在于推理的出发点而已:法律实证主义认为这个出发点必须是实在法,而自然法学者可能会否认这一点。所以,自然法学与法律实证主义在推理的模式方面并无二致,即在(准)形式主义与现实主义的对立中均倾向于(准)形式主义一侧。
 
另一方面,在具体的法律论证活动中,自然法理论可以自己的方式为之提供实质标准。这里至少又包括两种情形:第一种情形涉及法律解释或者说法律条款的具体化。在涉及对评价开放之概念、条款(如“合理注意义务”、“显失公平”等)的解释时,尤其是涉及对法律文本之阴影地带(开放结构)的理解时,与许多实证主义者将之视为法官运用自由裁量权的领域不同,各类自然法学说可以为这种解释活动提供标准。重要的是,这种标准被视为法内而非法外的标准。因为此时道德准则被内化于法律活动之中。[2]尤其是在涉及宪法概念和条款的争议中,就有自然法学出场的机会——如果我们将宪法视为自然法的法典化,或者认为一国的宪法典必然具有“高级法”背景的话。
 
第二种情形涉及司法裁判的极端情形,即出现疑难案件的情形。这里至少包括两类场合:(1)当作为法律论证之大前提的法律规范本身的效力遭受质疑时。与自然法学在上述实在法框架内的解释活动中发挥作用不同,这种情形中的自然法论证是一种超越体系的论证,而不再是体系内的论证了。最经典的例子就是拉德布鲁赫法公式之于柏林墙射手案的适用。在这类案件中,射手们为自己射杀平民的行为进行辩护的法律依据,即前《东德边防法》第27条遭到质疑。
 
两德统一后的一些联邦法院正是根据拉德布鲁赫公式,认为许可射手行为的这一条款已经逾越了“不能容忍”(极端不法)的界限,从而认为它自始就不具有法的效力,从而无法成为抗辩理由。从而德国刑法上规定杀人罪的条款对于射手们依然适用。要注意的是,无论是法官、还是支持或反对这类判决的学者,都是在德国刑法教义学的框架内进行论证的。根据德国刑法学的三阶层学说,判断一个人是否构成犯罪要历经犯罪构成该当性、违法性与有责性三个层面的判断。拉德布鲁赫公式的运用是在第二个层面上来进行的,也即是《东德边防法》的条款能否构成违法阻却事由,而使得行为的违法性不具备。所以,自然法学说的运用此时尽管超越了实在法体系本身,但却依然在法教义学的框架内。(2)当法律论证向普遍实践论证(尤其是道德论证)开放,而后者又具有争议时。
 
这同样是一种超越体系的论证,但它涉及的并不是自然法学与法律实证主义的分歧,而是自然法学或者(法)伦理学内部各种规范性理论的争议。其中最著名的例子是英国哲学家富特(Foot)于1967提出的“电车难题”。这一难题在现实中真的发生了:2012年发生于美国旧金山的琼斯案。在该案中,琼斯女士扳动道岔,将一辆失控电车引入岔道,挽救了五个人的生命,但却因此造成事发当时站在岔道上的一个人的死亡。在该案中,检察官以康德(Kant)的义务论作为指控罪名成立的依据,而辩护律师和法庭之友(美国天主教助教团代表)以阿奎那(Aquinas)的“双效原则”为无罪辩解,陪审团成员和群众中亦有援引边沁(Bentham)的功利主义原则的(既有以此来支持无罪的,也有以此来支持有罪的)。其中令人印象深刻的是法庭之友运用双效原则之四层条件来为琼斯辩护的细致的教义学论证。
 
同样令人印象深刻的是,无论是控方还是辩方,都没有诉诸于纯粹的道德论证,而是都围绕本案与两个先例[3]之异同来展开:只不过控方力图证明本案与这两个先例没有实质差别,而辩方认为存在实质差别。从这个角度而言,双方依然是在“遵循先例”的英美法律传统中进行的辩护。可以说,法庭辩论采取的是(形式上的)法律教义学论证加(实质上的)道德教义学论证相结合的方式。上述两例均说明,在司法裁判中,自然法可以与法教义学相结合来对裁判产生影响。这是因为在疑难案件中,案件裁判所涉及的绝不仅仅是法条和技术意义上的方法,更要涉及法伦理(法概念)的考量。疑难案件中的分歧实际上还是法伦理(法概念)的分歧,只不过这种分歧投射在了裁判领域而已,疑难案件就是法伦理学(法概念论)与法学方法论交叠的场合。
 
3、法学理论
在法学理论领域,自然法学同样赞成法学理论作为规范性理论的定位,并且为法学理论(法教义学)的体系化做出了独特的贡献。这里尤其要提到的是莱布尼茨-沃尔夫(Leibniz-Wolff)传统中的自然法学说。这一传统中的自然法学说最大的特色并不在于关于法概念论的理解,而在于对于法认识论的贡献,即对于建构法律公理体系的贡献。建构公理体系包括两个步骤:第一步是发现教义(概念、命题),可类比于自然科学中的公理;
 
第二步是将教义归整为一个公理化体系。这一步骤要既符合无矛盾的要求,也要满足“充分性假定”(即要求从某个体系的公理中能够推导出相应领域所有的真命题)。莱布尼茨认为,在构筑概念体系时需要用到三类规则:确定何为根本性表述(基本概念)的规则、定义规则与生成规则。基本概念是那些无需由其他同类概念复合而成的简单术语,定义规则涉及的是对某个概念的探讨或将其拆分为多个等值概念的规则,而生成规则的任务在于将体系中已有的原子式表述复合为新的分子式表述,它需要运用合成组合术与分解组合术。
 
沃尔夫延续并推进了莱布尼茨的想法,他力图将欧几里得的数学方法转化成为一种“封闭的、公理演绎的自然法体系”,强调所有的自然法规则均应该按照“无漏洞的演绎方式”,从“较高的公理”到“最小的细节”都推导出来。所以,近代欧洲法学的公理化作业正是从理性自然法学开始的,而后来出现的概念法学与制定法实证主义继受了这一认识论方法(尽管更换了质料)。法教义学、尤其是德语传统中法教义学高度的体系化作业正建基于这一想法之上。而这种体系化在近代以来正是被认为是科学性的象征,之所以在德语传统中法教义学与法律科学时常被等同起来的原因也在于此。从这个意义上讲,理性自然法为法律科学的发展提供了方法基础。
 
四、结  语
综上,在法教义学与社科法学的这场争议中,自然法学(其实也包括其对手法律实证主义),并不是作为独立或并行的“第三者”出场的。尽管自然法学的旨趣与研究主题与法教义学存在明显差异,但在法概念论(含法伦理学)、法学方法论与法学理论(后二者都属于法认识论)诸领域中,自然法学的基本立场与法教义学都是吻合的,甚至对法教义学的塑造起到了特定的作用。只是,两者之间的关联没有达到逻辑上的必然关联:因为归根结底,法教义学是法学的一种作业方式,而自然法学是一种独特的概念论立场。
 

[1]当然,分离命题只是一个消极命题。法律实证主义的另一个命题是“社会事实命题”,这是一个积极命题。事实上,实证主义所支持的法律的规范性是可以从社会事实命题中衍生出来的。

[2]要注意的是,法律实证主义者并不反对法官在行使法律上的自由裁量权时需要去诉诸于某些标准(如道德标准)。他们所反对的只是将这种标准视为法律的一部分。所以,法律实证主义与自然法在这一点上的差别在于是否将这些标准视为法律标准。也就是说,前者认为,从法律的角度看,法官在阴影地带是自由的;而后者认为,即使从法律的角度看,法官在阴影地带也是不自由的。
[3]

一个先例是梅普斯案,在该案中,医生梅普斯摘取了连环交通事故的一位轻伤者的所有器官救活了无谓重伤者。另一个先例是特里梅因案,在该案中,站在跨铁轨天桥上的特里梅因将身边的一个胖子推下天桥,为的是制止一辆失控的电车,以挽救站在铁轨上的五个人。控方认为琼斯案与这两个案件同属于“救五杀一”的情形,而辩方则指出了琼斯案与这两个案件的三点区别:行为人动机的预见而非故意、对被害人实施之行为的间接性而非直接性、对既存危险的转移而非造成新的危险。

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