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宾凯:法律如何可能:通过“二阶观察”的系统建构
来源:未知 作者:admin 时间:2014-12-04 点击:
一、社会理论与“大问题”

当代中国,象甘阳这类智识敏锐的学者已经注意到,“中国已经是一个高度复杂的现代社会(重点符号是引者所加,卢曼的社会系统理论就是对西方高度复杂的现代社会的自我描述),但我们对‘现代社会’这个大问题研究得很不够,对现代社会的了解非常片面。”[1] 2005年,国内针对经济学家发出了普遍抱怨,这不仅是对经济学家个人信用的质疑,而且是对试图用经济学方法全盘解答社会问题的学科帝国主义的质疑,甘阳极有见地地评论说:“从正面意义看,2005年批评经济学的象征意义在于,中国的‘简单经济学时代’已经结束,中国的发展在呼唤‘中国社会学时代’的到来,呼唤‘中国整体人文社会科学时代’的到来”。[2]

中国的法学研究似乎早就已经开始了自己的“社会学思考”,但是,请注意甘阳接下来的严谨措词:你“中国下一步应该发展社会学的研究,尤其是社会学的理论研究。”[3] 国内法学者中流行的法律社会学研究包括个案研究、访谈问卷、田野考察等等实证研究或经验研究(这些研究也还做得很不够),他们希望借此跳出“书本上的法”而进入“行动中的法”,[4]并希望能够象自然科学家一样给自己的研究成果贴上令其理论用户放心的客观性标识。但是,能够在社会理论水平上思考法律与社会的研究成果还很少。在观察法律与社会的关系上,确实需要计量统计的经验研究,也需要吉尔兹那种奠基于参与式观察之上的“深描”,这些理论显微镜可以丰富我们在法律与社会问题上的细部和直观的知识。但是,当我们需要更具纵深和阵面的法律与社会的相关知识时,当我们需要认知现代社会结构的复杂肌理及其内部相互作用时,却要借助社会理论这个望远镜。[5]

另外,随着法律经济学从美国传入中国,法律经济学似乎悄悄变成了法律社会学的最具合法性的形式,但是,这里存在着混乱不堪的概念乱伦。按照帕森斯的说法,经济学理论是一般社会系统理论的一个特例,因此也是一般行动理论的一个特例,经济系统是一种特殊的社会系统。[6] 人的经济行动是社会行动的一个子集(子系统),同样,法律行动也是社会行动的一个子集,法律经济学根本不能替代法律社会学。[7] 更重要的是,研究法律经济学的学者用“效率理性”把法律的“规范有效性”[8] 掏空了。在帕森斯和卢曼看来,如果真要研究法律与经济的关系,也是要研究二者之间的结构耦合(structure coupling)。今天的法律经济学家们只是从经济系统来“看”(观察)法律系统,[9] 而没有从法律系统来“看”经济系统,在法律经济学的视野中,法律失踪了;而且,他们所看到的,也只是通过法律系统的输出在经济系统中的输入之间的直接因果关系,[10]并由此大胆开列通过立法改革或司法改革捍卫市场经济和民主自由的药方,而根本没有看到,经济沟通、政治沟通与法律沟通都是各自封闭的沟通系统,系统间的相互作用需要经过“系统际”的翻译,才能变成系统内部的沟通。立法改革或者司法改革并不一定能实现使市场经济更有效率的期待,而且这并非就一定是立法和司法走了弯路,而是连接立法、司法与市场经济的路本身就不是直达高速公路,而更像博尔赫斯小说中的小径分叉的花园。[11]总之,离开社会理论这个根基,看似五光十色的法律经济学大厦其实就只能把自己建筑在漂浮的流沙之上。

所以,为法律社会学清理前提的工作应该落实在回答这些问题上:什么是“社会”?什么是“社会学”?什么是社会科学的“客观性”?什么是“法律”?法律与社会是的关系是什么?社会和法律如何演化的?如果没有理论社会学层面上的反省,这些能够推进法律社会学研究深度的问题就得不到回答,那些所谓的实证方法和经验方法就会变成没有头脑的经验主义,就会丧失社会学的想象力,[12]那么,我们就只能跟随美国人去研究那些对于今天的中国来说只能是“鸡毛蒜皮”的问题,象美国人那样执着于女权、种族歧视、老年问题、色情问题、同性恋问题等等对中国来说还不是最紧要的问题(当然,这些问题并非没有研究价值)。

什么才是真正有分量的大问题呢?什么样的理论才能承担回答这样的大问题的时代任务呢?为了揭示和解决中国的问题,我们可以从西方学者对西方社会的自我观察中获得启示??卢曼的社会理论就是一个很好的窗口。图依布纳在评论卢曼的自创生理论时,这样认为:“自创生理论为许多重大的社会理论问题提出了新的洞察力。其中最大的问题就是社会是怎样改变的??和它在未来可能怎样改变??以及我们怎么能理解当下正在发生的事情。这是社会学的中心问题之一。”[13]马克思、涂尔干、韦伯这些经典社会理论大师终其一生的学术目标就是试图解决这些大问题;当代的吉登斯、布迪厄、鲍曼以及哈贝马斯等人也是试图解决这些大问题。用卢曼的话来说,这些社会理论大师的著作,其实就是社会的“自我观察” (self-observation)或“自我描述”(self-description)。卢曼自己的自创生理论也是对当代社会的“自我描述”,而且是极为深刻的自我描述,在其相当抽象的理论生产中,尤其呼应了当代西方世界的“高度复杂的社会”。在卢曼的社会理论中,我们能够感受到理论抽象性与经验感受力之间的奇异张力。就象马克思、涂尔干和韦伯这些受过法学专业训练的社会学家一样,卢曼也接受过扎实的法学训练,并且还从事过运用法律的高级行政工作。[14]对于社会学理论大家来说,法律是进入社会理论内核的最佳入口之一,“法律似乎是一个特别富于成果的主题,因为,了解它的意义的努力直接把我们带到了各种尚未解决的重大的社会理论问题的核心”,[15]作为一个“把理论作为激情”[16]或者是被尊封为“理论隐君子”[17]的社会学家,卢曼再现了马克思、涂尔干和韦伯等人理论生涯的某些重要片断,他在极其高产的学术生涯中一再返回到法律社会学的著述,而且他的法律社会学正在经受着是否能够进入经典著作序列的时间考验。
二、哈贝马斯与卢曼的贡献:回家的法律社会学

几年前,李猛作为当代中国一个颇有成就的社会学学者,透过卢曼社会理论的眼光,看到了法律社会学的正确研究道路(但是并没有得到应有的回应):“接纳法学的社会科学或社会理论,并不只是一味的向这个回家的战士讲述自己的故事,也同样需要倾听正义女神子孙们的声音,它们从中得到的,或许比法学所得到的更多。”[18]法律是研究应然和规范性的学问,但是那种来自传统法学内部(法律教义学)对待法学的自给自足的“朴素”状态,那种把法律变成了非社会性的学科自闭状态,确实需要我们拿起社会科学的利刃割开这个封闭的实体以把法律释放回社会之中。但是,把法律纳入到自己视野中的社会学,也不应该止步于“法庭与律师”的社会学,[19] 从法律现实主义到批判法学运动,以及法律社会学、法律人类学、法和经济学等研究,都试图将法律研究纳入一个“开放的社会科学”之中,这是制造了另外一种对待法律的社会科学还原论的“朴素”状态。李猛认为,对于任何这类还原论的做法,对任何忽视法律世界中应然与超越性因素的分析,都应该持一种怀疑审视的态度:“‘社会科学’背景的学者更愿意借助这种研究,来重新理解现代社会的规范性与各种程序技术,弥补70年代以来社会理论的‘规范化不足’和丧失理解应然问题的社会性能力等诸多欠缺。”[20](重点号为引者所加)

可以说,卢曼和哈贝马斯正是20世纪后期真正致力于把法律的“规范性”和“应然问题”郑重地放在案头上进行社会学研究的大家。我认为,在卢曼和哈贝马斯旷日持久的理论对话中,法律社会学是其中最为精彩的部分,虽然最为深刻的部分可能是两人之间存在重大分歧的知识论和现代性解决方案上。法律社会学是卢曼和哈贝马斯验证各自理论的试验场,是两位功力深厚的理论大王的必争之地。正如学者David.M.Rasmussen评论的那样,哈贝马斯阐述法律思想的《在事实与规范之间》一书“可能是哈贝马斯最好的著作”[21] ;而卢曼的《作为一个社会系统的法律》(Law as a social system)一书,不仅是对其发展了近三十年的法律社会学思想的集大成之作,而且也是对其整个社会系统理论的一次实兵实弹的演示,可谓淋漓尽致。

为了把卢曼与哈贝马斯的相关理论摆放到法律社会学频谱上的正确位置,我们首先要辨别两种法律社会学:一种是规范怀疑型的法律社会学;一种是规范维护型的法律社会学。

持法律怀疑主义主张的法律社会学家,否定法律自身的自治性,对他们来说,法律自主性不过是法律职业共同体虚构的图腾信仰或者统治阶级集团合谋编造出来欺世盗名的谎言,这些法律社会学家认为,法律或者可以还原为心理学上的因果事实,或者可以还原为宗教或者政治上的意识形态偏见,或者可以还原为生物学中象“自私的基因”这样的最终元素,或者可以还原为效用最大化这样的功利主义算计等等,或者象霍姆斯大法官认为的法律可以还原为从坏人的角度对法院将作出什么判决所作的预测那样,总之,法律是一个没有“所指”的“能指”,这种“能指”只能成为其它观察者的“所指”(卢曼则不同,他看到,既可以把法律当成“能指”,又可以当成“所指”,而且法律的“能指”还可以指向法律的“所指”自身,这才有法律系统的自创生(autopoiesis))。按照更为激进的批判法学的回答,所谓法官在判案中遵循法律规则(无论是制定法还是先例中的法律规则)的宣称,不过是法官为了行使其充满阶级偏见的自由裁量权而进行掩饰的一种语言学修辞。[22]

规范维护型的法律社会学则反对法律怀疑主义的这种法律虚无主义,无论是麦考密克的“制度法论”还是哈特的“法律的概念”,在不反对法律具有开放性这个条件下,都更为强调法律自身的封闭性和自我同一性,都反对把法律这个具有自主独立性的规范(规则)结构还原为法律外部那些支离破碎的因素,对他们来说,法律规范具有自身的密度和硬度,是真实存在的社会性事实。哈特反对霍姆斯关于法律就是“对法院将要做些什么的预言”的论断,也反对格雷把法律规则只是当成法官作出决定时需要借助的“渊源”之一,在他眼中,那不过是把法律当成一件徒具修饰功能的肤浅外套,对哈特来说,无论是对外在的观察者还是内在的参与者,首要规则对民众具有实质约束力,次要规则则对官员具有实质约束力。[23]如果按照麦考密克的说法,任何法律外部的事实要变成法律内部的事实,都要经过由规范构成的“制度性事实”的翻译。[24]

虽然卢曼与哈贝马斯二人在社会理论的总体设想上存在重大分歧甚至是直接对立,但是他们在规范维护型法律社会学阵营中却是立场坚定的同志。关于卢曼与哈贝马斯的理论立场,从学术界传来的消息,大都是以“卢曼与哈贝马斯之争”这类刺激感观的标题,由此把二人之间的关系强化到近乎两极对立的程度,应该承认,这也不算夸张。不过,很少有人注意的是,事实还有另外一面。虽然卢曼与哈贝马斯相互论战了二十多年,他们还是明显分享了一些共同的理论前提,至少在涉及法律社会学时,他们都毫不含糊地维护法律的规范有效性,在这个问题上,现实主义法学、批判法学以及法律经济学等这些解构法律规范性的理论主张都成为了他们共同瞄准的批评靶子。卢曼与哈贝马斯都深受德国学术传统浸染,德国社会理论传统中强烈的规范主义导向也变成了两位学者共有的学术特征,二人在维护规范有效性问题上所投入的智识努力,使他们在维护法律内在的应然性和规范有效性的局部战斗中形成了结盟;但是他们在对待何为规范有效性的问题上则存在着巨大的视角差异,在他们之间也为此爆发了持续近30年的激烈论战。

卢曼公开承认自己是法律实证主义的同情者,他认可了麦考密克和哈特的大部分主张,当然也对其进行了彻底的朝向专业社会学的清算和改造,并且赋予了更为坚实的知识论前提。对于卢曼来说,法律是社会内部分化出来的一个子系统,法律的规范有效性就是系统的统一性(同一性),是系统进行沟通操作时的递归性选择结构,这个选择结构是经过历史演化后所获得的成就,系统通过这个结构在时间维度、社会维度和事实维度上减少来自环境(政治、宗教、艺术以及家庭等系统)的复杂性或偶在性,这个结构是系统自身维持既封闭又开放的不断再生产自身沟通的意义识别机制。总之,法律不再是一个空壳,而是一个拥有通过“合法/不合法”符码进行封闭操作的属于自身的“内在深度”。

对于哈贝马斯来说,法律的规范有效性也是一道不可后撤的防线,“我提出对法律和宪法的范式性背景加以澄清,它所针对的是法学界日益流行的法律怀疑论,尤其是我所谓的虚假实在论,它低估了现存法律实践的那些规范性预设的经验效用”。[25]法律是不能被权力机制(政治系统)或者货币机制(经济系统)所宰制(这里,体现了后期哈贝马斯对卢曼的功能分化社会理论的暗中接收),理想的法律社会结构应该是在法律的规范性与事实性之间形成循环闭合。哈贝马斯批评德国历史上的自由法学派和利益法学派,认为无论是埃利西还是耶林,都把法律和政治之间的分界线抹去,法律和政治同时丧失了自己的结构性特征。“法律判决如果可以被同化为赤裸裸的权力过程,那么坚持认为基于足够确定的规范系统的自洽判决有可能确保法律确定性,就不再有任何意义。”[26]

卢曼与于哈贝马斯虽然都是法律规范有效性的辩护人,但是他们对规范有效性的理解存在着重大分歧。卢曼的规范有效性是系统自我复制、自我生长的内在“同一性”(identity),是使用法律符码生产法律沟通的“同样情况同样适用,不同情况不同适用”的连续沟通操作,法律系统的规范有效性依赖于系统本身的封闭性,法律系统与其它社会子系统是各自分化出自身理性的相互视对方为环境的自治系统。对于哈贝马斯来说,法律不是一个封闭的社会子系统,正是通过商谈对话的法律程序性机制,法律的规范有效性变成了容纳公共意见的广场,是对平等参与的开放性,是使权利系统和金钱系统的操作获得共同承认的正当化桥梁。哈贝马斯反对任何形式的对规范性的还原,他说:“商谈论所要做的工作,是对这种自我理解作一种重构,使它能维护自己的规范性硬核,既抵制科学主义的还原,也抵制审美主义的同化。”[27]这里,哈贝马斯的理论矛头直接对准了卢曼和德里达(当然,其中大有商榷的余地),科学主义的还原是指卢曼通过系统论的路向取消了法律规范有效性,而审美主义的还原是指德里达希望通过艺术和诗超越由法律规范有效性所设置的伦理限制。

为了深化对以上论述的理解,我们可以把卢曼和哈贝马斯纳入到社会理论的传统框架中,这个“纳入”虽然有些勉强,但也可以近似地看到社会理论发达史上错综复杂的血缘关系。在韦伯的社会理论遗产中,既有对支配合法性的强调,又有对系统客观强制性的强调,卢曼把韦伯的系统客观强制性一面发展到了极端形态(这是哈贝马斯送给卢曼的“赠语”,当然,在这里,哈贝马斯塞入了那种把卢曼当成 “理论敌人”的过激成分),[28]而哈贝马斯为了挽救韦伯绝望的悲观主义,则又通过寻找发散在公共领域和生活世界中的理想商谈重建西方现代社会制度的支配合法性(卢曼对哈贝马斯的这种“误入企图”也表示了遗憾[29])。另外,也可以这样看,哈贝马斯强调的规范有效性,其实是继承了涂尔干和帕森斯社会学理论中通过价值共识实现“社会整合”的一面,而卢曼继承了涂尔干通过社会分工和帕森斯通过社会系统分化所表达的“系统整合”的一面。[30]
三、卢曼厘清“社会”概念的工作:人、社会和法律

不同的社会学家有自己不同的对社会概念的理解,也因此定位了自己区别于他人的社会学研究风格。与其他著名社会学家一样,卢曼关于“社会”的概念也可以载入人类思想史的史册。总的来说,通过把“社会”收缩到持续不断的主体间的“沟通”,卢曼把物理世界、生物世界、人的心理世界全部放进了社会的环境之中。正如有的学者所说,卢曼使社会变小了,但是在卢曼看来,“部分大于整体”,社会建构了它自己的物理问题、生物问题和心理问题。同样,卢曼关于法律的理解也随着他对社会概念的重新定义而被刷新。卢曼法律社会学中最激励学术同道卷入争议的是他关于“法律与社会”之间的关系的论述以及“社会(法律)与人”之间的关系的论述。

法律与社会的关系究竟如何?换句话说,法律与其它社会子系统的关系如何?卢曼认为,法律和社会的关系不应该是“法律与社会”(law and society)的研究路子:

“‘法律与社会’的标题,不是指向两个相互对立的独立对象,而是指向必须以分化理论术语重新建构的对象。重复一下这个重要观点:法律系统是社会系统的子系统。随之,社会不只是法律系统的环境。部分原因是,社会大于法律系统的环境??就其包括法律系统自身而言。部分原因是,社会小于法律系统的环境??就法律系统处理社会系统的环境以及人类的精神和生理状况,而且还要处理其它物理、化学以及生物状态而言,这要看法律系统从法律的角度认为哪一方面具有相关性。”[31]

卢曼认为“法律”与“社会”的并列,是试图在社会与法律之间实现罗科斯.庞德意义上的“通过法律的社会控制”的雄心。相反,卢曼所理解的法律与社会的关系,应该是“社会的法律” (society’s law)。[32]法律是社会的一个子系统,法律与其它社会子系统并不是因果决定(可控制的)关系,而是相互刺激(irritation)、相互结构耦合(structure coupling)的偶在性(congtingency)关系。[33]在处理法律与社会的关系上,卢曼不同于马克思。马克思认为法律这个上层建筑“在归根结底的意义上”是由经济基础决定的,所以,马克思更加关注生产力和生产关系的相互适应这样的经济问题以及作为经济利益代表的各个阶级之间通过相互斗争而推动社会演化的问题,马克思还认为,把这些“基础”问题看清楚了,法律这个“上层”问题会迎刃而解,法律问题可以还原为统治阶级的意志表达??卢曼恰好反对这样的还原论。在法律还原论问题上,我们还可以看到伯尔曼把法律还原为宗教信仰,邓肯.肯尼迪把法律还原为政治过程,弗兰克把法律还原为心理活动,波斯纳把法律还原为效用最大化,庞德把法律还原为社会利益,德沃金把法律还原为道德(德沃金强调“原则”和“政策”的区别是希望维护法律自身的应然性,但是德沃金最终又把法律应然性化约为“平等关怀和尊重”的道德应然性)等等架空法律的种种努力。卢曼和韦伯一样,看到了在社会理性分裂下的法律自治。卢曼不再尊崇以任何方式命名的“神”,他认为,在现代功能分化社会中,法律和经济、政治、宗教等一样,都是社会的子系统,都拥有自己递归封闭的沟通操作,谁也不是谁的主宰,只有自己主宰自己。

法律与人的关系如何?在人与社会的关系问题上,卢曼不同于始终希望在冷酷的社会秩序(系统)中找回人的“自由”和“意义”的韦伯,他认为无论是“全社会”还是社会中的法律系统,都是自我生产的“无人”之境;人有人自己的内在世界,人是社会的环境,社会也是人的环境。所以,与德沃金呼唤海格力斯式的万能法官不同,卢曼不会把法律的演化寄托在马歇尔这样的美国式的司法英雄身上,即使是功勋卓著的沃伦法院,可能在卢曼看来也并不是“坐落在华盛顿的上帝”,卢曼不会把法律演化的力量归结为个人或者机构,卢曼的镜头拉得很长,他看到的是社会的结构??当然是皮亚杰变动不居式的结构,也是哈耶克盲目演化式的结构。所以,卢曼也不会象韦伯那样陷入人的“自由”和“意义”丧失的悲观主义,人有人的意义,社会(法律)有社会(法律)的意义,[34]卢曼关于人和社会(法律)的关系,似乎接近涂尔干的客观社会学,虽然他不同意涂尔干关于社会对规范性共识的推崇??卢曼的法律社会学亮出的底牌也不是乐观主义。

卢曼在人与社会(法律)的关系问题上的看法,可以转换为老子式的表达:“社会(法律)不仁,以百姓为刍狗”,法律不是为了人的福利而存在,法律只为自己而存在。法律是在社会沟通层次上的系统涌现,人不再是法律系统的要素,甚至韦伯和帕森斯的“行动”也不是法律系统的要素,[35]因为“行动”概念还是指向了具有主观能动性的人,法律系统的要素只能是经过“合法/不合法”符码化(coding)的“沟通”(communication)。卢曼并不是不关心人,而是卢曼认为人的问题和社会的问题应该分别归属心理学和社会学,所以他反对把社会问题还原为心理问题,他也当然以此反对法律现实主义的心理学还原。在此,卢曼的观点有些象涂尔干所说的那样:社会事实只能归结到社会事实,心理事实只能归结到心理事实。[36]但是,这里必须作出一个重大变更:卢曼所指的事实是 “社会沟通”,而涂尔干所指的事实是直接从自然科学借用的具有经验可观察性的“给予物”。涂尔干的客观社会学没有为社会保留“意义”,而卢曼的社会沟通却必须是有意义的沟通,当然这个意义已经远非韦伯社会学中的作为人的行动者所体验的意义,而是社会自身通过区划(distinction)和形式(form)所产生的系统自我观察的意义。空无一人的社会,无人之境的法律系统,社会(或法律)只是从一个沟通到另一个沟通的连接并生产自身意义的系统,这就是卢曼的“法律”图像,难怪图依布纳要在耶鲁法学院的演讲中说卢曼的理论就是“酷”(cool)。[37]

所以,在现代社会中,法律从社会的其它子系统中分化出来,法律既不由其它社会子系统中的决定所决定,也不由个人的意志所决定,法律有了自己的成长逻辑。法律系统从现代社会中分化出来的观点,源起于韦伯,隆盛于帕森斯。卢曼社会理论虽然承袭了帕森斯的社会系统理论,但是,他摆脱了帕森斯社会学中的僵硬和基础主义的成分,他不再象帕森斯那样把法律子系统的演化看成是为了维护“社会整合”这个更高的价值目标。帕森斯的社会子系统始终把自己留在价值的积极一边,这是20世纪中期美国式的乐观社会学,卢曼的社会系统(法律系统)却是偶在的系统,除了系统的盲目自我延续,没有什么目标可以成为系统进行持续沟通的高级使命,这是后形而上学时代的法律社会学。

要真正进入卢曼法律社会学的理论迷宫,必须要翻过许多术语的高峰。我认为,其中有几个术语包含了卢曼构造其宏大体系的深层逻辑,很多学者就是在这几个高峰前退却了,所以,或者只能停留在对卢曼理论的一知半解上,或者是在误读之后把自以为正确的批评之箭射向了错误的靶子。在这些相互关联成意义之网的晦涩术语中,“二阶观察”与“悖论”又尤其是理解卢曼的概念重镇。[38]
四、知识如何可能:建构主义的“二阶观察”[39]

卢曼曾经把自己的建构主义知识论与德里达的解构理论进行了类比,他在德里达“语音中心主义”的听觉隐喻和自己主张的“二阶观察操作”的视觉隐喻之间找到了联系。对于卢曼来说“观察”就是“解构”,和德里达解构理论中反逻各斯中心主义的“延异”概念一样,卢曼的“观察操作”借助“区划”(distriction)而不断指向差异。观察操作不是黑格尔辩证法意义上的正??反??合。黑格尔看到的社会发展只不过是精神通过异化又回到自身的同一性过程,黑格尔体系中区分出差异是为了最终返回自身而再次实现精神的自我同一,总之,黑格尔和他那个时代的所有思想家一样,更加关注“统一”;而德里达和卢曼更加关注差异,这其实也是基于对当代社会状况的深刻理解之上。在德里达的“延异”和卢曼的“区划”中,每一个差异只会指向下一个差异,永远不会折回自身,那是一条通向偶在性(congtingence)的不归路。卢曼把德里达关于文本阅读的体验变成了一个社会学的“观察”(observation)任务,“观察”对于卢曼关于社会演化的解释而言是十分关键的概念。[40]

正是通过一阶观察和二阶观察的差异,卢曼提供了理解“形式”(form)和“区划”(distinction)理论的方法。一阶观察是指初始区划的产生,“是对于那些没有被指示的东西相反的东西的指示。”[41]卢曼认为,在这种观察中,“区划/指示(indication)的区划还没有被主题化(thematized)。 这种凝视仍然固定在对象上,观察者与其观察活动仍然不能观察”。[42]社会不能存在于这个观察水平上,然而,“伴随着二阶观察的发生…无论观察者与被观察者是否相同…观察指示出观察作为观察发生了。”[43]换句话说,我们只能通过观察事件和对象是“如何”(how)被观察的,才能看到意义是如何被赋予事件或对象的。

关于卢曼观察理论更为细致的讨论涉及到“意义”问题,也就是涉及到必须把事件和对象从赋予其意义的观察中区分出来的操作,这只能通过二阶观察来实施。作为二阶观察,“观察者遭遇了区划与指示的区划。”[44]因此,“二阶观察”观察“一阶观察”的观察,但是,不象一阶观察,二阶观察能够在被观察的东西(观察对象)与观察结果之间作出区分。观察者能够看到作为许多可能方法之一的观察结果,同时观察对象也可以被观察到。当然,这对一阶观察者却是不可能的,一阶观察者只能把被指示为观察结果的东西从未标示一面(unmarked side)或形式的黑暗面(black side of form)中区分出来。卢曼用指向“什么”(what)的操作和指向“怎样”(how)的操作来区分一阶观察和二阶观察:“二阶观察只是观察他者是怎样观察的,一旦‘怎样’的问题被摆出来,一阶观察与二阶观察的特征性差异就显示出来。”[45]只有在二阶观察的水平上,一阶观察是一个观察的事实,才成为可观察的,这是发生“在这样的条件下”,即“二阶观察者(此时作为一阶观察者)现在既不能观察到其自身的观察,也不能把其自身当成观察者。”[46]这就还需要一个三阶观察者来指出这一点,并得出结论,“所有这些观察的观察同时也运用于其自身”。[47]

对卢曼来说,观察者不仅是指人的意识系统,也指社会系统。把社会看成是一个观察系统的观点,其重要性在于认识到任何一个理解社会的学科性、系统性的单一进路,都不能把社会世界简单处理为似乎就是一个对所研究和所分析的给予性事实的全集。研究的焦点必须是另一种方式,即转瞬即逝的事件是经过解释而成为“事实”的,其重要性和意义是被给予的。比如,对于一个总统受贿丑闻被曝光的新闻事件,既可以用法律系统中的“合法/不合法”的区划去观察,也可以用政治系统中的执政/在野的区划去观察,还可以用经济系统中的有效率/无效率的区划去观察,甚至也可以用传媒系统中的有吸引力/没有吸引力的区划进行再次观察。不同的区划赋予了那个“事件”以不同的意义,而且,在各个系统的内部观察中,也不存在各个系统共同面对的那个所谓的“事件真相”。一旦要观察什么,或者说要获得意义,就必须使用区划,而一旦使用区划,事件就只能是区划中的事件,总之,没有观察操作视野之外的“那个”事件。[48]

所以,在我们的常识中坚信不移的你、我、他共同面对的“同一个” 客观世界,其实根本就不存在,存在的只有你用你的区划所看到的“那个”世界和我用我的区划所看到的“那个”世界,这就是卢曼的建构主义“二阶观察”对“知识如何可能” [49]( 或者“意义如何可能”)的回答。随之,卢曼把这种知识论上的成就转变成了社会学上的突破,“社会如何可能”和“法律如何可能”的经典社会学问题也就再次返回到哲学知识论中。但是另一方面,哲学知识论又只能是社会沟通中的哲学知识论。卢曼已经看到,哲学不再是哲学家孤胆英雄式的个人探险,而是社会沟通的产物。如果说列奥.施特劳斯认为只有穿越政治我们才能到达哲学,[50]卢曼则会说:我们只有穿越社会才能到达哲学,同时,又只有通过建构主义知识论的哲学,我们才能描述关于社会和法律的图像,而这个循环又全部发生在社会沟通之中??包括斯特劳斯的那些著名的政治哲学洞见也不过是在社会沟通中被“主题化”的一部分。
五、社会如何可能

帕森斯认为,社会学的中心问题早已由霍布斯提炼出来,即“社会秩序如何可能?”。[51]某种程度上,这个问题又可以转换为“社会是如何整合的?”问题。卢曼并不轻易追捧学术传统中的提问方式,他认为,帕森斯避开“社会如何可能”的问题而直接进入“社会秩序如何可能”的问题,是把“社会”过早放入了括号中,这样做,虽然也抓住了社会学努力的方向,但是,秩序终究是社会沟通的结果,在秩序问题后面其实还潜藏着一个未经反思的问题,即秩序已经假设了社会存在是个不证自明的前提。所以,对“社会秩序如何可能”这一问题的回答,还没有抵达社会学追问的最底层,卢曼把相关思考推进了一步,问题于是变为:社会是如何可能的?卢曼首先在建构主义知识论和一般系统论的水平上回答了这个问题之后,然后才开始了他的其它社会学追问(包括法律社会学追问)。

在卢曼之前,西美尔(G.Simmel)也曾经提出过“社会如何可能”的问题。卢曼认为,西美尔虽然提出了“社会如何可能”这个正确的问题,但他却没有给出正确的答案。西美尔认为,人是组成社会的元素,这些孤立的个人具有一种通过意识组建社会统一性的天赋,社会由此成为可能。在卢曼看来,西美尔考虑的是个人如何进入社会的问题,他对“社会”概念的理解并不是对传统社会理论的实质性超越。[52]卢曼通过把社会转变成二阶观察的系统,把人放到了社会的环境中??人不再是社会的一部分。这是一个骇人听闻的结论,但这个结论却建立在坚实的哲学知识论基础之上,卢曼由此在社会学领域实践了胡塞尔“面向事实本身”的现象学宗旨。[53]

那么,什么是卢曼所指向的“社会”本身呢?

卢曼把社会定义为“由意义沟通(只有沟通并且是所有的沟通)构成的社会系统”。[54]因此,社会由所有正在进行着的“意义”沟通的整体构成,没有沟通可以在社会之外(和时间之外),所以社会不能与其环境沟通,正如卢曼认为的那样:“在系统外,系统不能发现任何能够与其沟通的事物。”[55]对于社会来说,被认为有意义的沟通是能被政治、法律、科学、宗教、教育、艺术等社会子系统识别的沟通。社会是那些能由其一个或多个子系统识别为沟通的内容所构成:“包括了所有沟通的完全(encompassing)社会系统,再生产了所有沟通,并为其它沟通建构了意义域。”[56]人和组织(或由人构成的机构)之间的相互作用可能在自我指涉的方式上运用沟通,但是,这些沟通不能自动变成社会的一部分。只有这些相互作用被一个或更多社会子系统识别为有意义的内容时,它们才变为社会的一部分。

意识不能沟通,因此不属于社会。人们可以陈述在意识中的思想,如果这些陈述能够被社会子系统识别为意义,它们就变成了社会的一部分。意识和社会相互把对方当成是环境,二者的操作假定了相互之间的存在,但是二者仍然由于不能进行沟通而相互分离并区别开来。在这个意义上,卢曼认为意识和社会存在着“结构耦合”。

作为深刻理解了卢曼的社会自创生(autopoietsis)理论的德国法律社会学家图依布纳,批评了自创生理论大师马图拉纳(Humberto R.Maturana)和海吉尔(Hejl.Peter),图依布纳认为,他们把人作为社会的构成单位并把社会构想为“连接人的系统”,他们由此陷入了一个传统社会理论的“范畴错误”:即认为“一个社会系统的一个构成性特征是它的组成部分为活的生命。”他们认为“社会”这个更高级的自创生系统必然是由人这个生物、认知初级系统构成,这一观点被图依布纳指责为臭名昭著的“实体化”。 [57]图依布纳认为,正是卢曼的贡献突破了把来自生物学的自创生理论运用于“社会如何可能”这个问题的屏障:[58]

“卢曼提出了一个打开这个僵局的方法:较高自创生系统能够以这种方式形成,即提供了他们的要素的自然发生的整体是被构成的。就社会而论,这些自然发生的整体是沟通(不是人类或认知系统)。所以,社会不是一个生物系统,而是一个意义系统,这就将自创生运用到社会科学的第二条道路:把社会系统描述成为它们自己的自然发生的自创生系统。”[59](重点号为引者所加)

为了理解卢曼关于“社会如何可能”的构想,弄清两个问题是必要的:1、构成社会的基本单位是沟通,社会是由沟通通过不断自我指涉(ongoing self-reference)的操作而自我创生的;2、构成社会的基本单位不再是人,人是社会的环境。

沟通(communication)这个术语,对于卢曼构筑其理论体系来说意义重大,而且卢曼赋予了沟通非常特定的含义。[60]卢曼把个人之间的信息交换定义为互动,而不是沟通。沟通是限制在社会系统中的产物。在最简洁的表述上,沟通就是信息、传达和理解的综合。[61]通过沟通,信息以可以理解的方式被传送,包括口头与非口头沟通。姿势和行动都是沟通的类型,只要它们能够被理解。卢曼把社会理解为一个通过持续生产沟通的认知系统,[62]他认为每一个沟通就是一次使用区划的观察操作,每一次操作就是把系统与环境区分开来的区划,一旦作出了社会系统/环境这样的第一个区划,社会系统就变成了被标示的一边(marked side),而环境却变成了未标示的一边(unmarked side),关于社会的沟通就永远只能限制在社会系统被标示的这一边之中进行连续操作。社会只能看到社会能够看到的东西,即使是“生态问题”这样似乎存在于环境中的纯粹社会外部的问题,其实也是经过了系统/环境的区划后在社会内部对社会之外的生物、自然世界的二阶观察。生态问题是社会自己生产的问题,离开了社会,本来就没有什么“问题”。[63]对于卢曼来说,社会也是一个观察者(observer),也是在从事系统认知,而所有的认知系统都无法摆脱这个悖论(paradox):“只有无知系统才能知道,或者,我们能够看到只是因为我们看不到。”[64]社会看不到哲学本体论意义上的社会之外的实在,社会也看不到人的意识,社会只能看到社会能够看到的,“只有封闭系统才能认知。”[65] 社会沟通只能指向社会沟通自身,卢曼把这一特性称为“自我指涉”(self-reference)。

正因为社会系统是封闭的,卢曼才把人看成是处于系统的环境之中。人的意识系统也是一个自我指涉的封闭系统,而且也把社会系统当成自己的环境。卢曼认为,社会关系的核心形式不是个人和社会的关系,而是社会系统与其环境的关系,卢曼坚决排斥把个人、人的行动或人的信念作为其社会学理论的焦点,这招致了来自各个方面的批评。但是,卢曼并不是任何道德意义上的反人文主义者,也不是一种理论变态使其背对整个人类,倒不如说是排斥那种把社会化约为个人的集合的社会实体论。对卢曼来说,这些个人的意识不能直接被社会观察,社会学应该关注可观察的事物:人的思想不能被社会沟通观察,但是社会沟通则可以观察社会沟通。

卢曼拒绝把个人作为社会分析的单位的另一个原因在于,卢曼持有社会演化的历史解释观。卢曼反思了那些把个人放在宇宙图像中心的哲学传统或把人放在社会图像中心的社会学传统,并且批评了西方思想史中运用于社会理论上的一些智力成果,例如,人文主义、自由主义、保守主义以及社会主义等等。卢曼认为,那些智力成果是传统社会理解其自身的方法,这些理论曾经被接受为对社会完全充足的说明,但是在今天,只能对现代社会的复杂性提供局部的、不完整的和有限的解释。卢曼写道,“在分层社会中”,“人类个体常常只是被置入一个社会系统。社会身份是个人人格最稳定的特征。”[66]然而,这对现代社会来说不再可能。卢曼把现代社会看成是分化成许多功能子系统的社会,这些子系统给某人的社会立场、身份和角色提供了坚实的定义。卢曼认为:“无人可以生活在单一的功能子系统中”,但是,卢曼又说:“如果个人不能生活在‘他的’社会系统中,那么他还能生活在别的什么地方呢?”[67]卢曼的答案是,把个人看成是一个社会的观察者,而不是一个社会中的存在。“个人远离世界是为了看清世界。个人不属于任何特殊社会系统,而是依赖于系统间的相互依存(interdependence)。”[68]因此,个人意识清楚地观察社会,并依赖于社会。但是,在卢曼的理论方案中,个人意识不是社会的一部分。人和社会总是分离的,虽然相互依赖,并发生“结构耦合”。卢曼并不是说要否定个人的重要性,也不是拒绝应当关注人的主张,而是为了对沟通和意识进行刻意分离,以及对二者作为“意义自治世界”进行棱角分明的建构。

一些学者对卢曼无人之境的“社会”图像进行了严厉批评。比如学者Podak就质疑到:“没有主体,没有理性?”。再比如学者Frankenberg认为:这个图像如同后现代一样,[69]是一颗消灭主体的同时使得所有其他东西原封不动的中子弹。图依布纳对这些质疑给予了很有力度的回应:他们“没有注意到那是在恢复个人的自治”,“尽管有个人的解构的谣传,但‘自觉的自创生’确实是一个想重新系统提出个人自觉以及他按照系统理论的方法进行自我反映的能力的激进企图”,“自创生因此为个人注入新的生命”。[70]其实,在某种程度上可以说,卢曼在自己的自创生理论中“解放”了人(不是法兰克福学派的那种意义上的“解放”,因为他们理解的“自由”与卢曼不同),至少他看到,在功能分化的现代社会,人不再是福柯的权力操作机制下的被规训者??当然,后期福柯也通过发展“自我技术”概念看到了人可能获取的自由之路,这一点又与卢曼有所趋同。[71]

卢曼认为,社会也必须是“世界社会”(would society)。这就意味着所有可被识别为社会沟通(或可如此传递的)东西,其边界和限制都是由社会来生产的。然而,不同沟通子系统的组织形式将提供不同的世界是什么的图式,因此,“世界社会”将随着历史和文化的不同而发生变化。[72]例如,如果沟通子系统在封建社会中是根据阶层或地位的层级结构而组织起来,并且这个层级结构反映了人类命中注定的秩序这一信念又强化了这一结构,那么,在封建社会中的“世界”肯定不同于现代社会中的“世界”。现代社会是以与封建社会不同的方式组织起来的。社会的环境也不相同,因为,自然和意识都是在不同的方式上被理解。例如,以相对简单的方式而组织起来的沟通的社会,可能是处于从前印度尼西亚巴厘岛上的某个完全孤立的部落。即使在这样的部落中,部落的社会也是一个“世界社会”,这个部落不会知道和理解在其知识边界之外的任何东西,这个部落的环境是由其能理解的“自然”和“意识”限定的。

今天的世界社会已经是全球社会。卢曼认为,全球“社会”不再是被政治单位、国土边界或经济实体所分割的社会,社会已经连城了一个整体,全球社会分化成了各个遍及全球的子系统,包括经济、教育、传媒、政治等等系统都是全球性的分化系统。法律也是这样的全球性子系统,看看今天的知识产权法已经成为真正的国际法,就知道卢曼关于现代“世界社会”是全球性功能分化社会的判断是多么准确地刻画了这个时代的特征。

总之,社会不能与(with)环境沟通,而只能是关于(about)环境的沟通。每个环境中的事件的意义依赖于社会赋予该事件的意义,这是一个卢曼式的循环,这个循环又依赖于社会在特定时刻组织其沟通的方式,卢曼认为,这是可以加以经验性观察和区别的。这种理解社会的方式的一个具体结果是,“不再可能通过其最重要的部分,比如宗教承诺、政治状态或经济生产的确定模式等,来界定一个社会的特征。”[73]反而是,卢曼通过内在分化的主要模式来定义一种社会类型,这就意味着一个系统建构其子系统的方式。[74]所以,卢曼回答了“社会如何可能”之后,“法律如何可能”的问题也就找到了一条社会学的解决之路,法律正是功能分化社会中的一个子系统。
六、法律如何可能

在“法律是什么(what)”的本质主义提问方式被卢曼转变为“法律如何(how)可能”的建构主义二阶观察的提问方式以后,卢曼的追问可以进一步细化为“谁在观察法律”和“如何观察法律”的问题。

对于一些学者把法律社会学处理成法律“角色”和法律“职业”这类经验社会学的解题路向,卢曼看到,在这些法律社会学家的“法律系统”概念中,不仅涉及了法庭和议会的实践,而且还把接受委托立法的行政机构或与法庭衔接的民间机构的实践纳入其中。虽然卢曼对这种“法庭和律师”的社会学路向充满了同情性理解,而且肯定了这个问题解决路向所带来的启发,但是,他认为,这会导致“只有在法律系统中操作的法律人才是首要的”这一结论,接着他批评了这种路向中存在的隐患:“如果通过作为系统成员的人,或至少是某种‘角色-行动者’的人的系统概念来进行思考,困难就出现了。”[75]如果系统的元素是人,法律系统就不可能是自创生的,自创生的一个重要含义就是系统自己生产自己的元素、结构、符码纲要和边界等等,但是,人不可能满足自创生系统对系统元素的“瞬间崩溃又瞬间生成”的要求,只有“法律沟通”才能够满足这种作为法律系统基本单位所要求的条件。

基于相似的理由,卢曼也批评了韦伯希望用法律“行动”来填充法律系统元素的构想。他说:“法律社会学常常局限于社会行动或行为的模糊观念,并通过行动中的‘意向性意义’(Max Weber)和行动者的意向与观念的假设,对那些特殊的法律性内容给予补偿。这是不充分的。”[76]卢曼把个人的意向性心理活动排斥在法律系统之外,他说:“心理系统观察法律,但是并不生产它,否则法律就会被深锁在黑格尔所谓的‘思想最黑暗的意识’”。[77]韦伯的法律学说是在人(persons)的假设,而不是操作的假设上推进的。因此,在韦伯的法律系统中,系统自治是通过法官独立而维持的,也可能是通过律师独立而维持的,独立被定义为外部压力的缺席,如果不是通过超验手段,至少也是通过任期以及不被任何来自于他们自身组织之外的规则所约束,这些外部压力可以被法官个人的意志,或者道德教养,或者法律共同体意识,或者成本/受益比较等等抵御。但是,卢曼认为,这就有把法律系统的沟通化约为人的意识内部的思想操作的危险(虽然韦伯本人也反对这种化约论),而根据卢曼二阶观察知识论,人和法律是不可通约的邻接系统。

面对“法律是什么”的问题,波斯纳说:“法律是什么?斗胆说来,这个问题实际上没意义”, [78]波斯纳对这个问题的理解在某种程度上是正确的,而且,我们可以注意到,哈特在其《法律的概念》一书中,也避免给法律下一个“硬”的定义。似乎学界对此已经形成一个共识,这是当代法学理论在接受了维特根斯坦语言哲学后对本质主义定义方式的集体拒绝。但是,这只是事物的一个维度,事物的另一个维度是,波斯纳对法律定义的排斥还必须联系到他对“法律作为自主学科的式微”所作的论断[79],如果这只是他针对传统法律教义学的批评,那么他无疑是正确的。但是,法律的式微对于波斯纳来说,还意味着霍姆斯的那句名言:“对于法律的理性研究在今天可能属于和白纸黑字打交道的人,但是未来它却会属于统计学家和经济学家。”[80]因此,法律在波斯纳看来,就只能是他所引证的那句卡多佐的名言:“法律的最终起因是社会的福利”[81]。哈特看到的则是,法律是什么的问题只能由法律自身来定义,即通过“次级规则”来定义“初级规则”。对于哈特来说,法律不可能到法律之外去找“第一推动”,法律是在法律内部生产“规则”的循环。哈特似乎比波斯纳少看到了一些东西??没有看到法律规则之外的广阔社会。但这样的批评是不公正的,哈特其实是非常透彻地看到了法律与社会的关系,不过是以不同于波斯纳的方式去理解这个关系;如果我们说波斯纳没有看到哈特所看到的法律自身,那却并没有误解波斯纳的原意。

波斯纳批评传统法律教义学的思路是正确的,但是他不应该抛弃掉在人类法律生活中演化了数千年的“应然”视角。哈特已经清楚意识到法律中的“应然”其实正是社会“事实”的一部分。在哈特的理论中,法律具有自己内在的封闭结构,这个封闭结构正是一种使法律区别于科学、道德、经济、政治等等的并使法律自身获得独立地位的另一种社会结构。但是,卢曼在哈特理论构想中发现的问题是,在哈特把法律聚焦在“规则”之上后,他就陷入了用规则结构替换社会结构的困难。在卢曼看来,规则不能生产规则,而且规则也还处于社会之外,在社会学中,只有“使用规则的沟通”才能生产另一个“使用规则的沟通”,卢曼批评了用规则构造系统的哈特学说:

“一个操作性进路不能把法律系统的统一性构想为单个文本的统一性或文本总体的一致性关联,而只能构想为一个特殊的社会系统。”[82]

“我们不象一些把系统理解为协调规则的语境的法律人那样使用“系统”(system)。通过“系统”,我们意指事实上创制法律的操作(重点号为引者所加)的语境,因为它们是社会性操作,所以必须沟通,无论以什么定义它们??另外,必须作为法律沟通而沟通,现代法律已经把自身描述为实证法沟通。不过,这意味着,基本区划不是奠基于规范或价值的类型学,而是奠基于系统与环境的区划。”[83]

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