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托依布纳著,泮伟江译:法律异化——论第12只骆驼的社会剩余价
来源:未知 作者:admin 时间:2014-05-04 点击:
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是沙漠中的绿洲还是海市蜃楼?在雅克•德里达在沙漠中眩目的太阳光下发现的自我证成之权力神话的地方,在汉斯•凯尔森看到的基本规范和郝伯特•哈特发现终极的承认规则的地方,卢曼看到的是在牧场吃草的第12只骆驼。所有这些人追问的都是法律的终极根据的问题,对卢曼而言,这意味着对内在于法律的悖论,也即法律与自身之关系的揭示。卡迪的第12只骆驼所象征的乃是自创生法的自我解悖论化的象征性运作自我具象化,除此之外别无他意。它是对法律自我指涉性的确认,是为法律系统的来自瘫痪了的悖论和解放了的偏离运动的加速动力负最终负责。

对法的自创生及其结果的此种考察在本文中将继续进行,只是从一个不同的角度。我们关心的不再是法律的内在自我指涉及其后果,而是被理解为运作性封闭之系统的法律与它的社会环境之间的外在关系。什么是第12只骆驼的剩余价值?社会如何完成它对法律所负有的义务:归还第12只骆驼?由此而来的一个问题就是法律如何与其所规范的社会冲突来说是否恰当?法官构建的骆驼镜像如何变成现实?由此而来的一个问题,就是如何在自创生法理论中理解法官裁判与裁判基础之间成问题的关系。第12只骆驼仅仅是法律论证的一种修辞性的虚构,只不过在这一虚构出来的形象中隐藏着司法裁判真正的基础?或者这只骆驼在如下的意义上“驼”着法官的判决,即它即使无法决定这一判决,至少还是为该判决做了辩护?最后,它提出了自我指涉的封闭的法律中的正义的问题。第12只骆驼隐藏着对个案纠纷的公正的解决方法吗?它所处时代的社会结构是正义的吗?



法律异化,这是从奥金•艾利希,诸如哈耶克和哈贝马斯这样持法律实在论立场的规范派思想家,以及批判法律运动的学者,一直到最新的结构主义者的众多来自于不同思想流派针对法律所发出的法律社会学批评合唱中最嘹亮的男高音。这一批评认为法律已经从它的社会和人性源头异化了,并且从自我和他我之间的关系中粗暴地抽象化出来。在这一批评的各种不同版本中,批评者们要求法律返回到他们各自所认为的法律的源头中去:社会性的规范、自生自发形成的规范秩序、商谈理性或者解构的正义。最富启发意义的还是Christie的公式:作为对冲突之剥夺的法律! 法律自身并不具有如此之地位,即足以理解社会冲突并提供适当的方式而化解之。首先这意味着,法律针对社会冲突而形成的概念和程序应该是如此形塑,以至于最终法律对由争执的各方的道德和社会理解构成的法律的语境的一种剥削。由此带来了一个新的公式:“剥夺那些剥夺者!将冲突还给人类!”借助于这一建议性的标语,Christie表达出了一种广为流传的对法律解决纠纷之能力的不满——对许多当事人来说,这种纠纷解决方式是非人道的,非理性的和反应迟钝的。

法律的第12只骆驼却庆祝法律的剥夺。法律的原罪恰恰是它的基本美德。当法律将一项社会冲突放置到高度人为的程序之中,并且用高度人工的语言来重构它时,冲突的起源就被异化,剥夺,替换,分散,变形和弯曲。因此在第12只骆驼看来,这首先就被看作是法律的自我同一(Proprium des Rechts)。法律原则上并不能充分地移情式地发展起来,以理解“外在的”社会冲突。相反,这些冲突必须被转换成技术性的法律问题。他们所要达到的重构程度,是无论如何都是可以获得法律裁判的。这同时也就意味着,司法裁决问题(quaestio juris)很少或者根本就不再与社会冲突这一源头有何干系。 卡迪的第12只骆驼与酋长的第11只骆驼是完全不同的。司法案件不应该仅仅是社会冲突的映像。正如关于法律的替代性选择的讨论所揭示的,法律既不能对自身的深层原因,自身在生活世界中的意义,以及自身解决纠纷的可能性限度,也无法发展出对自身的社会结果的恰当理解。法律根本就不是一种特别合适的方式,被用来在人际冲突中令各方都满意地化解纠纷。 谈判、调解、仲裁程序以及和解可能都是被用来了解冲突的性质、原因、各方的需求的更加恰当的方式。人们可能在完全放弃法律手段的情况下,很好地处理纠纷。简而言之,当法律对社会冲突做出裁决的时候,它可能恰恰是根据自我创制的拟制技术使得该社会冲突被异化了。

这种法律的异化效果是历史演变的成就,而不是法律自身的一个普适特征。许多法律秩序高度地内蕴于社会和行为规则之中,直接受该社会中占统治地位的宗教和政治的引导。本文中所谈论的法律异化,因此是历史演进的一项特殊成就。另一方面,它也不是有意计划和理性设计的产物。它不是一项意图设计出一架异化纠纷的机器的政治决策的产物。用来理解法律异化的更为关键的钥匙,可能是“再进入”这一现象。 也就是说,法律异化是法律的双重封闭性的典型副产品,而这是通过在法律自身内部重新引入法律区分的方式实现的。

司法裁判、立法行动,同时也包括签订合同、组织内部的规范和标准化,都被看作是一种法律行动,因为相对于纯粹的经济交易和政治性的集体决策,它们都将法律效力从一个规范传递给了另外一个规范。这种规范传递广泛发生于以合法/非法的二元代码为基础的司法裁判、立法行动和私人契约活动所组成的网络之中。这一法律行为的网络构成了法律的第一层封闭性,也即运作的封闭性。 这种运作封闭性的问题在于,如果缺乏其他方面的补充,就会发生空洞的套套逻辑,毫无生产能力的自我指涉,僵固的形式主义以及法律自我隔绝于它的社会环境等后果。对法律的运作性封闭的这一批判将人们的注意力转向了在法律内部呈现社会现象以及冲破法律之界限的尝试。而用来实现这一目的的神奇符咒便是共同体正义(communal justice)。

事实上法律演进却是沿着不同的轨道进行着。法律的运作性封闭并非是通过更强烈地将法律规范内嵌于社会规范的方式而得到补充。恰恰相反:它通过双重的封闭性而得到补充! 法律的运作性封闭通过法律(自我)观察封闭性而得到补充!当法律论证过程中从个人偏好出发的论证和只注重个案特殊性的论证被排除在外,而先例、通说、规则和原则等特殊的法律材料得到运用时,这一点就得到了实现。由此所带来的第一个结果,便是法律或多或少地更能从直接的社会压力和广泛存在的,建立在庇护主义、亲属关系、社会地位或者友谊等基础上的依赖性中疏离出来。 “人为理性”,这一由科克在反对国王的政治权力对法律领域的干涉时所提出的概念,使得法律从道德论证、经济利益权衡、政治目标和常识智慧中独立出来。

人为理性又如何恰恰弥补了法律运作封闭性的缺陷呢?原因就在于“再进入”,它内在地寻求将外在于法律的东西融入到法律之中。当法律运作时,由于其依次进行的特性,它就在法律的和非法律的(Nicht Recht)之间,也即在法律行动和其他形式的社会沟通之间,划定了界限。同时进行的,还有在法律的象征空间内所进行的对这种合法和非法所进行的区分的自我观察。为了预先排除可能出现的误解,需要强调的是此处所讨论的并非是合法/非法的区分,即我们在上文所讨论的在仅仅在法律的第一层次封闭性的帮助下就能够建立起来的法律的二元代码。合法/非法主要是用来区分法律的和非法律的行动,因此是对法律的运作性封闭负责的。与此相对,再进入则将法律的和非法律的这一区分重新引入到法律内部的观察性封闭。 再进入为法律论证开启了两种可能性:要么导向内部运作,要么导向外部事件。恰恰是这第二个面向,实现了对运作性封闭的补充。只要法律的和非法律的(在法律的和法律之外的意义上的)被重新引入到法律内部依次进行的运作之中,已经自主化了的法律论证就能够把握住“外在的”东西,即在规范和现实之间、内部的法律行动和外部的社会事件之间、在法律概念和社会利益之间、在内部的法律程序中的现实建构及其社会过程之间进行区分。值得强调的是,这些都是法律内部所做的区分。这些都可以被看作是法律的双重封闭性所达致的悖论式的成就。由于创设法律规则的法律行为和与法律规则相关的法律论证处于一个封闭的内部循环的链条之中,对自我指涉和异己指涉的内部运用就使得原先由于法律效力的运作性封闭而独立于外部环境的法律又重新以一种特殊的方式依赖于外部环境。需要再次强调的是,这里的自然已经是一种“生产出来的”(hergestellt)的环境,而不是“自然的”和“真实存在的”环境了。 相对于外部和内部一一对应关系而言,这种通过对现实的内部重新建构而获得的这种更高程度的自由度,增加了补充第一层次的封闭性的成功机会。

这种“再进入”具有激进的后果。 一旦法律和非法律这一区分被重新引入到法律自身之中,就出现了一个关于法律之异己指涉的观察(法律事实)的现实地位问题的巨大的知识性的困惑(就像玛格丽特的名画“这不是一只烟斗”)。第十二只骆驼是一只和其他十一只骆驼完全一样的骆驼吗?它当然是一种纯粹的虚构,然而法官(卡迪)却必须创造出一种真实的幻想,即这是一只真实的骆驼。再进入的后果便是在法律的内部创造出一个虚构的空间,在其中它将自己看作是真实的,并且必须将自己看作是真实的。法律必须虚拟出一个外部世界,却又必须将这个虚拟出来的外部世界看作是真实的。能够让第十二只骆驼在那里吃草的绿洲,其实不过是存在于法律之中的一座海市蜃楼,法官把自己借给争吵中的两兄弟的第十二只骆驼放养在这座绿洲之上,由此产生了一种令人惊异的真实效果。换句话说,经常遭致批评的法律的异化并不是人们通过正常的努力便可以克服的,而是法律的自我理解所必然带来的后果。

对冲突的剥夺并不能被简单地理解成窃取行为。如果将其仅仅是看作法律专家以专业语言作为权力工具,通过专业知识篡夺社会性权力的话,就从根本上误解了这一行为。 在前述的遗产纠纷中,法律异化带来的效果是使得遗产的总数变大了,从而使得一种富有成效的遗产分割成为可能。更一般地说,就是法律异化通过法律增加了社会性的意义生产的可能性。恰恰是通过法律异化的这种伪造意义的转化,它开启了一个新的、陌生的,缺乏了它就不可能进入的意义世界,从而大大地拓宽了传统的思维路径及其建立在既有经验基础上的预期。在法律和艺术之间存在着一种相似性,因为两者都制造出了两种现实性,在本文的语境中就是卡迪的海市蜃楼,在其中还生活着在现实的沙漠世界中不存在的一只骆驼。就此而言,批判法律社会学像极了贝克梅瑟(Beckmesser)先生,他批评著名的艺术家萨克森先生脱离现实。*他们都忽略了法律和艺术的一个特性,即他们都有一个虚构的世界,许多东西都在这个世界中被创造出来,一旦脱离了这个想象世界,则它们都是难以被理解的。如果缺乏法律教义学这一艺术语言,就根本无法在法律的意义上重构冲突,提出法律问题,然后将其安排进事实问题和法律问题的序列之中,从而发现新的、迄今尚未存在的论证、标准和规则。通过法律异化而大大提升生产力,这一点在禁止拒绝裁判这一原则中得到了最好的体现。因为它能够确保即使是在事实不明而使得调查难以为继,或者法律论证根本无法得出一个明确结论的情况下,也会有一个司法判决。

只有在某些特定情形下,卡迪的第十二只骆驼才会来到贝因都人*的真实社会中,并且增加了他们选择行动的自由度,从而也就增加了更好地解决纠纷的机会。毫无疑问,这并不是自动发生的,因为只有在极少数的情况下,法律异化并不仅仅意味着法律剥削。作为一种成功的倒译过程——即将社会冲突转换成法律问题,并且又将其转换成某种社会结果,它打开了新的社会行动的可能性,因此被看作是稀有的幸运事件。

如果说骆驼是法律隐喻的具象化,那么这个法律隐喻究竟是什么呢?卡迪对酋长的儿子的帮助并不是体现在他将他们提出的问题放到更高的法律层面进行解释。他也没有根据分配正义的原则做出裁决,这一规则将导向对更好的行为类型的探讨。相反,他仅仅是借给了酋长的儿子们一个法律拟制——也就是所谓的法律隐喻。而这一法律拟制与日常现实的不一致才是关键所在。当冲突无法通过现实世界中的建构得到解决时,法律时刻才出现了。在法律中人们发现了一个额外的、如前所述的非现实的、艺术性的和虚构的世界,在这个世界中先前存在的障碍被排除了。拟制化开启了一种可能性,即在道德和社会中不可解决的难题变得可以被解决,而这仅仅在这个虚拟的世界中才是可能的。
人们很容易会提出法律的社会妥当性问题。这又同时带来了新的政治挑战和研究课题。当法律并不关涉纠纷各方当事人对自己地位的认识,或者对社会规则、道德价值以及共同体想象并不敏感时,就出现了如下这个公式:不是常识感,而是对冲突进行建构!法律建构的剩余价值并非来自于将司法判决同社会规则联系起来的做法,而是恰恰相反:是它同社会规则的疏离!因此问题的关键也不再是法律拟制是否符合纠纷的复杂结构。恰恰相反,问题的关键是法律拟制自身的工作机制,也即它们是如何对法律工作产生影响的,它们沿着何种方向发展,在何种社会环境中它们更可能被选择和形成。



是虚构的第十二只骆驼决定了判决的做出吗?它能使父亲的遗产的分配合法化吗?当人们通过法律论证中的确定性和不确定性这两派的争论来理解这个问题时,再进入却使得我们获得了第三种立场。只要法律运作区分法律的和非法律的,就会在法律中出现不可化解的不确定性。这种不确定性通过法律论证的方式也不可能完全得到解决。这迫使法律在内部再区分两种不同类型的法律运作:即将效力传递象征化的司法判决和被用来处理冗余和变化之间关系的法律论证。 这一区分确保了,通过自我观察而产生的不确定性可以通过司法判决而得到解决。由此出现了两种不同的自我循环的法律沟通:司法判决的循环链条和法律论证的循环链条。这一区分所带来的一个后果便是,尽管这两个自我循环系统之间存在着紧密的联系,但是相互之间谁也决定不了谁。尽管司法判决由于其内在的约束力而有规律地被转化成新的法律论证,但是它却不能终局地决定法律论证之流。同样地,法律论证是司法裁决中不可放弃的要素,但是它原则上并不处于可以决定司法判决或者使之正当化的地位。

这一立场直接反对如下理论:其通过理性论证建立起合法性,并且通过理性动机的内在力量来创制司法判决。它的盲点是法律中的不确定性。 这一立场同时也反对决断主义、法律现实主义和批判法学。 它们的盲点是法律论证的角色。尽管它们正确地强调了根本无法通过法律论证的方式消除的不可化解的法律的不确定性问题,它们却没有发展出对司法论证的一种恰当理解。当法律现实主义去魅化后,当决断主义解神秘化之后,当批判法学一顿狂轰乱批之后,它们又如何解释司法论证的顽强生命力呢?仅仅将法律论证看作是化装舞会的面具,被用来隐藏权力运作的结构或者预测法律精英的一致意见,并不具有说服力。

第十二只骆驼的再进入指出,法律论证不能决定司法判决,但是却能够影响司法判决的做出。法律论证转化差异。它将既有的裁决可能性转化成新的可能性。对于上述的社会冲突的异化,法律论证也负有责任。法律论证既不做裁决,也不进行合法化的论证。它也不隐藏什么。它仅仅转化备选的可能性,而这是显而易见的。经过法律论证之后,判决还是那个判决,但是其中蕴含的可供选择的裁判可能性却已经发生了变化。

当社会冲突通过法律论证变成了可被裁决的法律冲突,也就是存在于不同的人造的法律语言之间的冲突时,法律论证究竟做了何种区分呢?这仅仅是将生活事实置入到法律规范之中的著名的涵摄问题吗?也许我们是在寻找一种新的黄金定律,一种绝对命令或者无知之幕?从法律自创生理论的视角来看,这里处理的是另外一种问题。法律异化引起的是同伦理普遍化不同的另外一种转化。部分的答案是:法律的自创生。一个法律运作接着先前那个法律运作的结果而来,这样一种递归式的运作构成了一种概念、规则和原则的人造网络,它越是随着时间的发展精致化,就越从具体个案的情境中疏离出来。这种对相同/不同的处理体现了异化机器的核心特征。对相同的情况相同地对待,不同的情况不同地对待,这构成了稳定和持续进行区分的过程。这是一种制造普遍化的机器,用福斯特的话来说,是一部“历史机器” ,其带来了法律拟制世界无限增长的复杂性。
但是这仅仅讲了一半的真理。它仅仅停留在对内部的自我指涉和对先前案例在新的案件情境中的递归性的运用进行描绘。异化效果的另一半真理源自于来自于社会的不间断的刺激,这种刺激就体现在法律系统对冲突的解决之中。法律系统和外在的社会进程的共同演进式的接触将法律语义、规则、概念、原则和原理的变化导向如下方向,即这种变化不仅仅是通过具体个案经验的内在递归性的历史而完成。对于法律异化而言尤其典型的法律教义学与个案冲突之间的不一致,法律规范和案件事实之间的不一致,乃是由于法律教义学和个案冲突之间的共同变迁,而这又是社会结构持续不断变迁的一个体现。
毫无疑问,这种共同变迁的内在动力结构是随历史发展的不同阶段而大有区别的。如今已经不再可能将这种法律和社会的共同演进仅仅看作是一种自生自发形成的规则和习惯法的结果。其中制度化的生产机制扮演了关键性的角色。 这个概念将诸如教育系统、科学系统、政治系统、经济系统和法律系统等自治系统都联系起来了。生产机制并非完全靠自身的元素、结构和界限演变成自创生的系统。以结构耦合 这种方式,生产机制仅仅是由于许多异质混成的元素所构成的形态,混杂在法律和社会之中。此种生产机制既不是功能系统,也不是形式化的组织,同时也很难被称作系统理论 意义上的互动,而是与其他社会系统的耦合机制。

生产机制的内在独特结构负责的是在何种意义上法律规则与不同的社会结构共同变迁。 纯粹根据自然选择理论架构起的社会进化论强调的是社会环境通过不同的选择对制度形成分散的压力,共同演进理论则认为在生产机制内部存在着不同的封闭系统的参与,它们各自显示出自身的独特演进机制。它们每一个都遵循了不同的变化、选择和保留的模式。在生产机制中同时运行着不同的自治的进化机制,相互之间都对共同演化的过程产生影响,否则它们就要失去它们的自主性。相应地,不存在一个生产机制自身的统一演化过程,而是同时存在的不同的演化的动力机制。在法律的、经济的、政治的、教育的和科学等自创生系统中存在的各自独立的演进机制,相互之间互相影响,并且驱使各自的制度存在于一个具有独特演进道路的生产机制中。这种生产机制同时塑造了一种特殊的能够为互相影响的模式负责的共同演进的轨道。对法理学和法律教义学来说,由此而来的一个结果便是,他们不再被拿来和普通法发展的历史进行比较,或者沿着以对特定的社会冲突进行加工为标志这一轨道前进。法理学或者法律教义学应该由内在于生产机制中的共同演化的过程来确定,在这个共同演化过程中,法律在一个与经济、政治或者其他非法律制度的兼容区域内被转变而成。

在生产机制中存在的这个外部刺激的法律运作网络,将更多地被看作是来自于其他语境,而不是来自于法官所面对的冲突。这种外部刺激的动力使得个案冲突和使该个案冲突得以化解的法律规范之间变得不一致。因为发生在这个生产机制中的演进过程不再仅仅致力于使既有的法律规范逐渐适应社会现实,而是致力于处理各种自主的社会规范的生产机制,并将这些社会规范转变成法律规范。在这个将社会规范转化成法律规范的过程中,由个案冲突的裁决所形成的法律中慢慢被渗透进了异质的、特殊的理性和规范要求,如果严格遵循筛选机制的话,它们本不应该被获准进入法律之中的。这种法律之外的法律生产机制,从属于具有内部自我分化逻辑的社会领域,存在于正式的组织、非正式的网络和标准化的程序之中,并且与通过立法机关和合同创立法律的机制存在着激烈的竞争。

法律适用的过程不能对这种外在的规范产生机制视而不见或者将其当作异己的而排斥在外。所能做的仅仅是在诉讼的过程中使这些外在规范的生产机制经受司法的检测。在这种法律化的过程中,法律效力被借用,从而使得这些规范同立法、先前的裁判和宪法之间的关系被建立起来。同时,在这种“兼容性测试”中也提取出了用以解决纠纷的必要标准。

如此一来,我们在上文中所讨论的对纠纷的剥削,就具有了双重的意义:与具体的案件语境保持一种距离,同时增强同外在的规范生产机制的接触。法律内的共同进化的过程,也即法律行为的内部递归遭受外部规范生产机制刺激的过程,由此制造了规范性的结构,通过这个结构个案冲突似乎被某个“中立的法院”或者“没有参与关系的第三方”或者“无偏见的观察者”所评价一样。用我们的话来说,就是指第十二只骆驼根本就不是为了调停两兄弟的冲突而被引入的,它根本就是来自于另外一个完全不同的语境,在其中一个不可分割的数字能够被分割。

如今人们往往会有如下印象,即具体的纠纷解决所要求的与生产机制中与其他机制共同演进的法律规范之间存在着巨大的鸿沟。在诉讼中为了自己的金钱利益而斗争的一方,其最终结构如何可能依赖于由政治性动机所引导的政治竞争的后果?为什么侵权法中交通事故的受害者们的损害赔偿责任的分配能在分配效率的经济分析的帮助下完成,而这被认为是对受害者有益的?冲突解决并非是适应性的结果,而是规则政治、经济的或技术的理性为一方,个案冲突中的利益格局为另一方面的差异的结果。恰恰是两种视角的不可协调性——诉讼导向与生产体制——使不可裁决的案件变得可以被裁决。这意味着,纠纷双方可以获得一个判决结果,至于判决结果的根据是什么,这个问题应该被遗忘。

如果争议双方不仅仅寻求一个裁决结果,而且寻求相关的法律,他们将付出什么代价呢?对他们而言,必须归还第十二只骆驼,这意味着什么呢?他们投入了“争吵的能量”,却被法律的论证机器出于另外的目的而利用。争议双方之间的争吵是新的抽象规则和原则产品的诱因,这些产品当然不包含原告和被告的参与,而是在疏远的生产机制中被制造出来。在法律纠纷中,参与各方牺牲了时间、精力和金钱,结果却有助于具有法律约束力的规则的生产。这就是安拉对遗产争讼案中的两兄弟的归还法官骆驼的命令的意义。卡迪在骆驼交易中做了一笔好生意。因此之故,如果这本论文集被称作“剥削正义”也同样精彩。



由此,我们的视角也被转换了。法律剥削意味着,法律利用了争议双方的好斗性,以增加未来规范产品的产量。智慧而又慷慨的卡迪清楚地懂得,如何利用兄弟之间围绕父亲的遗产的争吵。当他将自己的骆驼交给兄弟俩喂养和照料,并且最后将圈养得很好的骆驼拿回来时,他其实也就调动了所掌握的来自兄弟俩的争吵资源以达到规范生产的目的。而这恰恰也是法庭争辩产生的效果。依据法律规范进行的“诉讼进程”使得来自于不同生产体制的法律规范项目的法律拘束力能够得到权威性的判定。通过当事人诉讼中的论证模式的检验,不同生产体制所生产的规则就被置于法庭标准的考验之中。不管其愿意还是不愿意,争吵双方已经为生产体制贡献了一项可观的剩余价值。一旦将冲突放入到法院来解决,则也就意味着必须承担如下责任,即将合同、规则和准则的构成体、互相竞争的市场过程、组织内部的规则和政治性的立法中的规范结构的原初意涵将被切割和转化。个案中司法程序实际上是通向法律的最好的道路,它要求做出一个有拘束力的判决,通过这个判决,生产体制所生产出来的各个互相竞争的规则被选择出来。在诉讼程序中,法律被要求将合同中的义务和标准与法律规则之间的冲突消弭掉,将法律命题从不具法律地位的社会规则、政治目标和经济预期区别开来,通过一项有拘束力的解释消除法律的自相矛盾之处。与此同时,又产生了新的理解和新的解释可能性,这就在生产体制内部又进行了法律制度和社会制度的区分。在司法诉讼以及对司法诉讼的预期中,生产机制已经通过法律化(verrechtlichung)——从明确的可预期性中获得可观的收益——稳定性这一效果链中获得利润。

为这一好处付出的代价则是一再发生法律异化,以及生产体制的最初视角与最终确定的规范材料之间的不一致。这回承受压力的是生产体制。个案诉讼的进行摧毁了各生产体制最初的良好愿望。根据演化经济学的推演,竞争性的和结构化了的市场在经过多次重复的交易行为之后,会产生一个可重复交易和组织化了的交易惯例(Rourtine),这一惯例可以被作为生产机制的效率规范发生效力。 然而,一旦在个案法律纠纷的审理过程中适用到此一惯例时,则这一交易惯例就必须同经济理性脱钩。在法庭诉讼过程中,由于法益权衡、政策论据、规范的融贯性以及合宪性审查以及对个案具体的情境性因素的考量等诸多问题的存在,规范的原初的纯粹市场导向必定难以维持。市场机制的理性人效益原则在其与法律的诸多因素相兼容的过程中丧失了。所谓的“另行起诉”(relitigation),即顽固地重复起诉,被认为从长远的观点来看,是有利于法律的经济效率的,但实际上却不过是强化了对司法的积极反馈效果的偏离。 司法的过程就是效益丧失的过程!

日常政治的目标的处境也没有好到哪里去。“朕之法典报销矣!”(Mon code est perdu !)这是当拿破仑发现自己那希望被用来产生一个新的自由社会的著名的民法典被那些哲学家律师和法官们和他们含糊不清的诠释学随意操弄时,那突然爆发的著名一哭。但是这恰恰是规制性政治在法庭中的普遍命运。由政治规定的常规性目标、对相关政策工具的充满目标性的选择,以及其经过协调的在社会谨慎的贯彻,在当事人、律师和法官在诉讼进行过程的相互作用下被利用为诉讼目标服务。所以政治方案也被当作一种策略,仅仅是为了赢得诉讼。当政策工具被转换成冲突化解规则时,规则的内容也必然发生变化。

一旦进入司法程序,则所有法律规则内含的原初“制度性”的导向都失去了,这一点适用于所有类型的生产体制。不光是契约实践和立法会遭遇到这一命运,而且标准化过程和规范化过程、市场规范和行政决策、以及组织内部的规章制度都受制于此一逆转的异化过程。这一转化动力学有四个特征。第一是目标延缓。谁赢得诉讼,谁又输掉了诉讼?这个问题替代了诸如提升效率、改进技术、规制行为或者稳定社会制度等规范原初设置的导向。其次是时间视野的更替。制度性视野的时间相对是面向未来的,为的是使得对生产机制的未来预期能够得以稳定,而诉讼过程的时间视野是面向过去的。在法庭中,过去发生的事件得到了重构,就此而言,各种复杂的规范结构就被缩减成一个单一的功能:何种预期在眼下这个案件中是唯一“正确”的?第三是语言转换。社会规范是在由自身的制度性语境中形成的语言表达的,在法庭中它必然要被转换成法律语言。因此问题被转换成了如下问题:何种受法律保护的地位能够被提供给诉讼中的当事人?第四:现实建构。社会规范中的现实是由各社会制度的各自认知图型所确定的,法律诉讼中的事实建构则是由诉讼过程中建立的诉讼双方的视角共同建构起来的。

这样一个双重的异化过程,即对个案的异化和生产机制的异化,很少得到清楚的阐释,却一直成效显著。如何解释如下现象,即将各种互不相容的视角强制地塑造成一个统一的形态的可能性呢?人们难道不是期望社会的分化过程进一步推进,并结束两者的这种貌合神离的婚姻吗?如果考虑到以纠纷解决为重点导向的机制与以规范生产为重点导向的另一方都同时产生于法律系统内部的,则如下事实也难以否认,即诉讼程序和生产机制之间也会继续互相吸引。很显然,两者之间的吸引力在最近已变得越来越强。尤其是在国际法领域,一百多年以来纠纷解决和规范生产的轨道都是循着各自轨道运行的,如今却逐渐出现了一种法律化的过程,使得规范生产体制和(准)司法程序之间相互吸引。 同样的发展趋势也出现在国际经济法领域:通过国际商人法的制度化进程和WTO逐渐形成类似于司法的结构,跨国合同和国际仲裁也逐渐被法律化了。 在这个发展过程中,人们可以发现,冲突管理和生产机制之间是如何地相互吸引和破坏的。

对此有两种互相竞争的解释。一种解释是内在价值说。建立在规范性期待基础上的冲突解决过程和生产体制的规范生产过程,都是递归的和自我指涉的过程,其单纯依赖自身的封闭的循环过程难以发现足够的稳定的内在价值,因此它就不断地寻找其他的稳定性。尽管社会的、经济的和政治的过程确实在其生产体制中创造出了一种原始的规范性的结构,这种结构却难以保持长久的稳定性。更确切地说,随着同一过程所引起的权力形势的变化,所产生的新的市场结构和社会形态而被侵蚀。在这种情况下,通过将这种原始的规范性结构输出给法律系统,然后便可以通过法律效力这一象征来稳定之。通过这个行动,它就可以制止不断发生的自我毁灭的过程。但是如此解释还不够,因为整个运作机制也同时是反向运行的:在诉讼程序中,规范生产也不得不求助于诸如立法者、契约双方、市场、形式化的组织或者其他机构等这些外部的权威,因此也产生了类似的规范产品的输出过程。如此一来,也就阻止了在诉讼过程中不断出现的新情境中对规范的效力提出质疑。此类输出过程产生的后果,便是内在价值,也即对生产机制来说相对稳定的规范和对诉讼程序来说能够被接受的裁判标准,而两者之间的不一致则有助于获得期待的稳定性。

另外一种解释则是“锁住”效应(lock-in situation)。一旦诉讼过程和生产机制的互相吸引发生了,就会产生一种路径依赖的动力机制,将两者越来越紧地挤压成互相阻碍的共生体,并且稳定下来。一旦生产机制开启了动态的司法诉讼程序,就难以将法律保护拒之门外而置之不理,所有在生产机制中产生的规范都面临着经历诉讼过程的风险,因此都有可能变得面目全非。反之亦然:一旦法院诉诸外在的立法权威,诉讼双方和他们的律师就不可能再阻挡外在的某个立法权威所生产的规范进入诉讼渠道。

事实上,要在“内在价值论”和“锁住效应论”这两种解释中进行选择是很困难的。也许在未来的经验研究中,需要将两种解释都贯彻其中,以检验何者更有解释力。更值得期待的是未来进行的制度实验,以提升纠纷解决和生产机制所生产的规范的理性化水平。这有助于划清内在价值论和锁住效应论之间的区别。如此一来,也就更容易估算是否有可能使得纠纷解决程序和生产体制对其各自的外在语境变得更加敏感。



人们会不由自主地联想到,似乎存在着一只看不见的手,将策略性的行动导向一种不可预测的社会效果。但是这几乎谈不上共同福利的增长。我们很难期待一个充分考虑到个案情境而又公正的个案纠纷的化解方案,因为裁判不过是与生产体制联系在一起而又综合了不同冲突视角的正义而已。同样地,也很难期待生产体制能够制造出对具体情境敏感而又公正的规则,因为不可见的共同演进之手使得社会规则的生产接受司法程序之网的过滤,因此最终生产机制所生产的公共规则最终必须要由个案纠纷的动力机制来决定。

问题的实质在于导向法律纠纷的司法话语与制度导向的社会结构的盲目的共同演进。这一共同演进的过程所保障的并非是使得法律教义学适应社会机制,恰恰相反,是阻碍之。如此一来,问题就产生了:一个不断更新的再进入是如何可能存在呢?司法论证是否意识到自身在如下过程中所扮演的双重角色,即以增强法律规范的社会适应性为目标,系统化地发展出对生产体制的社会认知。

一个恰当的例子是所谓的基本权利的第三人效力与人权法问题。 公共媒体对私人生活的侵犯、在私人公司中对公法义务的逃避以及在私人服务领域中的歧视行为,都能够使当前讨论的问题显得更清楚。在这些领域中,如何可能使得社会知识“再进入”法律教义学之中呢?

由于社会理论致力于对社会潜在结构的探究,所以能够比法律更加能够说明,单个基本权利生效的意义。从社会理论的角度看,基本权利并不仅仅是为了保护个人的法律地位,而是为了确保社会的分层。 其中的逻辑简述如下:从历史的角度来看,个人的基本权利是通过现代社会才出现的个人自由行动空间具有紧密的联系。随着政治系统扩张过程的开启,就产生了社会分化过程自我消减的危险。于是就发生了一场政治斗争,结果是宪法基本权利作为保护社会分化过程免于自我消减的社会制度而出现。单个公民与行政当局之间个案纠纷同时也是政治的自我约束的一种制度化的法律机制。

如果这种隐藏的含义被揭示出来,而法官、律师和当事人都认识到这一点,或者法律论证详细地处理基本权利所反映的另外一种现实,情况又如何?此时,个人的策略性行动同不可预见的社会结果之间的矛盾是显而易见的。为什么个人行动者要将社会分化的问题导入到诉讼纠纷过程中来讨论呢?一种可能的答案是,个人参与诉讼的动机和基本权利的社会效果之间的联系得到了强化。只有一种特殊主义因素被加入到社会分化规则的严格形式化和普遍化的校准后,这才有可能。于是法官的任务就变成了是为生产体制所产生的僵直规则补充一剂特殊主义的解毒剂。为了克服所谓的不一致问题,就产生了在公共领域中创立私法以及集团诉讼或者联合诉讼等公益诉讼形式。

另外一种考虑是,宪法领域中的社会理论的目标是为了“改进”(verfeinern),从而使得有效的规则变得与所涉的生产体制更加适应。 其思路如下:完全地将宪法论辩转移到制度性的和/或系统理论中来。从制度经济学的角度看来,如果个案纠纷能够从交易成本最小化这一制度视角下得到重新解释,则某一法律命题与相应的生产体制之间就是契合的。这是法律对私人治理机制的型构所产生的贡献。如此一来,不同生活领域中组织和市场结构的效率性就不断地被强化了。 系统理论则将私人领域中的法律冲突重构成一种沟通系统的冲突。 基本权利的水平效力并非是由于要将宪法权力应用到经济权力关系之中,而是对各种试图侵入其他社会生活领域的沟通媒介的打击。基本权利的保护领域因此也不再是国家和公民之间的关系,而是被看作是一种“沟通权利”以限制社会系统的自我扩张趋势。与其对应的规范性是基本权利不断地向私人治理领域扩展的趋势,例如基本权利开始对公司、媒体康采恩、教育体制、职业协会等各种专业性的协会、所谓的半国家机构(Quangos)和各种国际组织发生效力。显然,这种扩展必须符合经典基本权利理论的四个要素:个人、国家、权利和主观法。

如此一来,就出现了用来解释将社会理论引入到宪法教义学的两种理论,即交易成本最小化理论和沟通冲突论,它们应该被运用到法庭论辩之中。显然,这些标准与具体个案冲突之间的适应又成为问题。值得思考的是,上述的这种视角冲突是否由于法律更加适应社会变迁而变弥补了?是否能发展出如下规则,其既能够适应以市场结构的效率要求,又能同等地适应多结构社会的要求?

仍然存在着用社会理论对法律所做的此种解释的怀疑。因为在处理这个问题时不能忽略“再进入”问题的重要性。与规范/事实、法律行为/社会行为、法律概念/利益等区分相较而言,“法律中的社会科学”无非是合法/非法这一区分“再进入”到法律内部在另外一个抽象层面的一种表现方式而已。同样地,人们也面对在内部建构外部现实这一问题所带来的困惑。所有试图直接援引社会现实来评价理论的努力最后的失败了。同样地,激进建构主义也没有出路。如果法律将激进主义当回事,并且将其融入到法律系统的运作中去,带来的必然是以法律系统的瘫痪而收场。唯一的出路显然是尝试性的,即建立一种局部性地自我穿透的法律“再进入”机制。在分析形式组织现象时卢曼提到了“看透的理性概念(Rationalitaetsbegriff des durchschauten),再进入”:
这一再进入的区分(系统/环境)既是同一区分,又不是同一区分。“现实”永远只不过是被指出来的现实,即永远是自反性的观察所提供的。但是它并不仅仅是自反性的。但这毕竟提供了一个暗示,即系统小心翼翼地将自身的目的意识(Projektensbewustein)普遍化,将自我精神病学诊断(Selbstpsychiatrisierung)规范化,并因此形成一种严格意义的自我批评,缺此,则脚下便不存在现实之地基。如此一来,它就可以不依靠幻觉,而是依靠双手摸索向前爬行了,就可以抵达正确的地方。

如此,则即便法律并不确定自身与何种“现实”建构的关系是恰当的时,也可以用不同的社会现实的法律建构模式进行试验。法律因此可以等待裁判的结果,这些结果是根据不同的社会现实建构模式产生出来的,然后做出新的反应。换句话说,抵制将一个沟通连接到另一个沟通的恰恰是唯一的可能性:“现实测试”(Wirklichkeitstest)。




“骆驼是否具有一种身份?”犹如法律能接纳另一种社会现实的实验一样,Christopher Stone强烈主张一种自然的权利,Bruno Latour和Michel Ferres从社会学和哲学上给这种主张提供了支持。 这是否意味着即将进入新的勇敢的生态世界?作为自创生系统的大地母亲也成了新的集体行动者? 或者我们正在回到中世纪:“如果换成老鼠将会如何?” 我们能够承认自然客体所提出的法律诉讼吗?或者说通过法律剥削自然已经不再是一种不断被强化的生产体制了?所有这些问题都涉及到法律主体的数量和质量,以及法律与其自然环境之间的关系。同样地,生态辩论也提出了一个新的问题,即何种“活着的统一体”拥有一种法律行动者的地位?

在法的自创生理论中,这个问题得到了重新表述。它不再纠缠于如下问题,即某个统一体拥有何种本体论质量(智力、灵魂、反思能力等),才能够被承认为行动的主体(无论是社会的、法律的或者其他意义上的)。 取而代之的问题是:在何种条件下能够建构起一个社会系统,一个封闭的和能进行自我循环的沟通整体,从而能够在这一环境中发现一种统一体,并且建构起一套“行动者”的语义学构造?并非是统一体自身,而是围绕其周围的社会系统提供了身份,证明其沟通和行动的能力,承担责任、权利和义务。换句话说:主体并非是一种自然存在,而是一种社会建构。不同的社会系统提供了各自的关于主体的虚构。 而归属则是实现这一目的的工具。一个伦理的或者地域共同体之所以被看作是集体行动者“国家”,并非是因为其固有的属性或者组织形式,而是因为国际关系的沟通性建构。正是国际关系创造了自身的行动者,并且迫使所有的伦理和地域共同体采取有组织的国家的形式。 同样情况也适用于市场体系。集体行动者并非是自在自为的,而是作为沟通系统的市场的结果,否则它们不过是一些契约纽带连接起来的团体而已。

Nomen ossibus inhaeret.如果法律抛弃了传统的偏见,给予“精神性的实体”以名分和权利,就能够与另外的冲突动力机制连接,从而使得自身的规范生产机制的优化成为可能。法权人概念的发明应该被看作是法律对新时代的组织革命的伟大贡献,因为它将归因原则的适用从自然人扩展到沟通系统。借助于这一几乎难以想象的极端观念,法权人不仅仅适用于个人,而且适用于沟通之流。法律系统创造出了一个骆驼,将其借给社会,并在社会履行其返还义务后获利丰厚。

最值得关注的便是作为集体行动者的组织。一旦组织获得了法人地位,并因此获得了诉讼权,法律就能够为自身的规范生产体制而剥削那些具有冲突潜能的组织行动者,并因此获利甚丰。相较之下,个人冲突者的潜能就相行见拙了。 “为何强势者总是占优”,法律社会学家在这一口号之下详细地探讨了组织与个人在法庭诉讼中的冲突潜能的差别。 但是这仅仅反映了部分情况。毫无疑问,集体行动者更能够在法庭诉讼中获得胜诉的机会。但是,对组织体在法庭辩论中所担当角色及其对法律生产体制之意义的更细致的调查则建立在如下基础之上:即司法语义学和形式化组织的共同演进。

只有人类个人才能够作为行动者存在,这是环保运动不断传播的一个偏见。如何确认新的政治生态学中的行动者,并赋予其合法地位?一直以来,环保团体就是这种“新型”行动者最明显的例证之一。然而出现在未来的子孙后代、某种动物、植物或者自然风景是否可以被看作这种新型行动者呢?语言呢?文化呢?此处存在的一个问题是,这究竟仅仅处理的是生态论辩范畴内为了自身的利益和权利以及被承认为法律行动者的地位而斗争的新型行动者呢,还是处理的是法律程序和其他“活”的程序的接触呢?由此而来的一个结果,自然便是将规范生产程序导向另外一个发展方向。

卢曼和Bruno Latour和Michel Serres都认为,事实上他们早已经发现了这只生态骆驼。这是否意味着,主体性——无论其是人类、形式性组织、政治性国家或者其他行动者,就其地位而言,不过是一种法律的拟制,就其性质而言,则不过是沟通性的人造物?情况倒还不是这样的,因为社会系统将何者归为行动者,这是具有高度选择性的。这种归列(Zurechnung)只有在如下条件下才有可能,即心灵重归社会(die Seele kehrt in die Gesellschaft zurueck )。并非真要如此,而是指矛盾(ambivalent)意义上的再进入(re-entry)。在社会系统赋予沟通性客体以主体性(无论其是个人、集体、精神性实体、天使、动物还是计算机)之前,都会要求其提供值得信赖的关于可寻址能力的指示(glaubhafte indikatoren einer adressabilitaet)。 只有在如下条件下,主体性才能够被赋予:对社会系统来说有足够好的理由相信,在社会性地址背后有一个反思性的理解过程,并且隐藏着巨大的沟通潜能。同时也要求该意义系统同其自身的沟通过程进行紧密的结构性耦合。要被社会系统赋予主体性,就必须满足:(1)有理由相信,在其沟通性的人造物背后存在着一种理解运作;(2)能够接受,对方也是同样的人造物;(3)赋予主体性的社会系统内部也发展出一种对于此种主体性赋予的贡献的敏感性。由于运作的封闭性,社会系统并无法直接感知其他的反思性实体,却可以预先在自身的内部结构中为此做出准备。这犹如多疑的托马斯要开始相信其他人也是存在的,就必须变得敏感起来。

对于形式化的组织来说,这意味着要成为集体行动者,就必须让围绕左右的社会系统有足够的理由对自己那不可见的自反性深信不疑。社会系统必须能够预设一个封闭的和自我反思的意义系统的存在,以及作为代表者的英明的决策者和决策程序存在,并且通过动态的组织过程实际上敏感地“感受”到它们。例如,一个伦理性实体只有通过著名的国家三要件,即领土、人口和统治系统而得到明显地验证之后,才能够在国际法上被承认为国家。又该如何看待latour所说的生态行动体(Oekologisch Aktanten)呢?Latour准确地指出,生态运动的历史贡献是在“第七座城”(septième cité)的基础上完成的。从Boltansiki和Thevenot的六种封闭的和互不协调的辩护话语的理论 出发,Latour提出,新的政治生态学拥有一种潜能,能够建立一种全新的社会系统,即一坐“绿色之城”,其中的居民全部是生态行动体。

“政治生态学……由各种存在的复杂联合体构成的:各种规章、设备、消费者、习惯、幼羚、母牛和猪等……这是一个关于人和物的联合的一种集体性试验……这是一种半客体的网络,其主从关系是不确定的,因此要求一种新的政治活动方式来适应它。
同样地,在“由这些事物组成的议会”里,也并非是所有的行动体,而仅仅是其中的一部分有机会获得社会和法律的承认。Latour有很好的理由认为,新出现的程序是通过其自主性程度而获得承认的,因为只有根据这一基础才能够决定行动者的地位。但是我们并不打算追随Latour的这种系统人类学。 我们曾经是并且现在仍然是,未来继续是现代的而非其他的。因此,当下的社会系统不可能期待,曾经被看作是社会实在的神庙、天使、上帝和神谕是具有主体性的社会沟通,并非是因为它们不存在——又有谁知道它们存不存在呢,而是因为现代社会系统失去了对他们的敏感性。在这些社会系统的现实建构中,社会系统不再依赖于如下事物而得到贯彻:

非人类的接受者、其拥有一种沟通机会,可以和祖先的魂灵、上帝、树木、神圣文本、内脏、飞鸟联系起来,与所有可见的或不可见的现象联系起来,从而可以被预设为一种具有自我指涉能力的交往过程(这也包括说谎、欺骗、使诡计和通过沉默表达某种意思的可能性)。

尽管如此,生态统一体、社会技术创制的人造物、生物机器、网络和其他Latour意义上的加工信息的行动体却拥有一种现实的机会,即对现代社会保持敏感性,并且参与新的政治生态学的冲突过程。

又如何理解法官的骆驼呢?越来越多的迹象显示,法律已经开始运用它的程序和概念机器制造新的居住在第七座城里的虚拟居民。将环境权接纳进宪法文本中,逐渐承认动物的权利,司法话语从保护生态利益转变为生命过程的自身利益、环境团体的诉讼权或者赋予程序参与的机会,以及生态损害概念的扩大化,无一不暗示着:法律正准备着借给社会一只新类型的骆驼。 “行动者”或“调解人”在这一新的生态话语中并不占有完全意义的主体地位,以展开一个新的政治动力学。有丰富的法律区分——例如不同层级的主体之间的区分、所保护的利益之间的区分、部分的和整体的主观权利的区分、受限制的和不受限制的行为能力的区分、不同种类的利益代表之间的区分、个人责任、多人责任、公司责任和其他集体责任的区分等,表明法律拥有向生态行动者提供经过细致区分的多层次法律地位的能力。这种虚拟现实显然只能发生在生态沟通中,而未必适用于普通社会沟通。权利能力能够有选择性地被归入到不同的社会语境中。如此一来,就出现了很好的机会,即法官的骆驼在未来将是富有成效的和能够增值的。

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