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风灵:普通法与哈耶克法治思想
来源:未知 作者:admin 时间:2018-10-20 点击:

风灵之声 

哈耶克认为,普通法在构建自由社会中的地位高于成文法,他将之视为英美历史上最具重要意义的观念之一。

 

哈耶克谈到,人类文明早期的法律概念都认为法律独立于人类的意志,法律是发现的,而非人为制定的。立法虽然可能净化法律因时间推移而产生的错误和变质,但却不能超过这一限度,制定全新的法律。因此,那些伟大的古代立法者,比如汉谟拉比、梭伦、莱克格斯以及十二铜表法的撰写者,都不是制定新的法律,而是编纂已经存在的法律。这一思想一直持续到中世纪的欧洲,直到13世纪亚里士多德的《政治学》重见天日,15世纪查士丁尼的《国法大全》被西欧国家所接受,情况才发生了变化。15、16世纪,欧洲新兴的民族国家开始追求以立法来实施具体的政策。

 

但是,英国普通法的传统根深蒂固,并没有受到这一趋势的影响。普通法不是任何人意志的产物,而是一切权力的障碍,包括国王的权力。法律同时约束统治者和被统治者。国王的法院只不过是阐明了先前就已为社区所知悉的规则和惯例。柯克大法官以此来对抗詹姆斯一世和他的宰相。而在17世纪末,马修·黑尔爵士重申这一原则,来反对托马斯·霍布斯。

 

在英国,案件被提交到普通法法院后,法官寻找先例,依照早先案件中阐述的原则来做出判决。“遵循先例”的规则约束法官在相似的情况下应用相似的原则。但是,哈耶克指出,这并不意味着普通法静止不变。在新的环境下适用法律,在具体的判决中改变对法律的解释,都会让法律发生变化。因此,随着时间的推移,普通法作为“法官法”而不断演化。普通法是无数司法判决的产物,每个司法判决都有具体的目的,但是普通法作为一个整体,却没有故意建构的意图或计划。普通法类似于语言,是自发产生的安排,是人类行为的产物,却不是人类设计而成。

 

18世纪的英国让欧洲人羡慕不已,哈耶克认为,这是因为英格兰的法院受普通法管理。普通法独立于任何人的意志,它约束独立的法院,又由独立的法院来发展完善。议会则极少干预普通法。这种权力分离被孟德斯鸠认为是行政权与立法权的分立,但哈耶克指出,更确切的说法是,“这不是因为立法机构能够单独制定法律,与此相反,立法机构不能单独立法。法律是法院决定的,独立于组织和指导政府的权力,这种权力被错误地称之为‘立法权’。”

 

波科克在他的著作《古代宪法和封建法》中的观点与哈耶克相似。他认为,英国所实行的法律植根于古代的习惯,而非成文法,其形式经过了许多世纪的演化。这种特性为代议制倡导者提供了法律原则,他们以此来对抗国王。

 

的确,普通法是英国对世界的重大贡献之一,但普通法曾经历了漫长的演化过程。早期的普通法是指国王法院所适用的法律。在14世纪以前,英国除了国王法院,还存在各种形式的其他法院,有适用地方习惯规则的地方法院,有适用商法和城镇规则的城市法院,有适用封建领主法的领主法院,有适用教会法的教会法院等等。但是,国王法院持续稳定发展,特别是经过12世纪和13世纪之后,成为了最主要的法院。这是因为国王法院的法官更为专业,并能提供更为有效的诉讼方式,从而在竞争中获得了优势。虽然早期国王法院也采用神判、决斗等证据规则,但从1275年后,这些方式被陪审团所取代。原告为了避免残酷的神判或决斗,而更倾向于选择国王法院。

 

早期的国王法院要求原告提交令状,不同的令状有不同的程序与之对应,解决不同的权利救济问题。但后来由于商业发展,既有的令状变得僵化而不敷使用,于是又通过大法官个案衡平,发展出了衡平法和衡平法法院,作为普通法的补充。1873后普通法院和衡平法院合并,普通法院既可适用普通法,也可适用衡平法。哈耶克所谓的普通法,是指的普通法和衡平法二者合一的整体。

 

诺曼征服之后,国王派出法官到英国各地,当时的目的是为了加强王权对地方的统治,这是普通法最初的起源。但经过漫长的演变之后,普通法却成为了限制国王的武器。柯克大法官和黑尔爵士为此作出了重要的贡献,其精神为后世的法律界所继承和发展。

 

可见,古代的普通法与我们现在所看到的普通法有极大的不同,有时甚至完全相反。诚如哈耶克所言,这是一个动态演化的过程。有无数的人参与其中,但其发展结果却是任何人所不能预料或控制的。

 

首发于10月16日《深圳特区报》理论版



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