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陈端洪:政治法的平衡结构——卢梭人民主权的建构原理
来源:未知 作者:admin 时间:2017-12-04 点击:

陈端洪:政治法的平衡结构——卢梭人民主权的建构原理
卢梭《社会契约论》对人民主权的论证分为两大步骤。他首先从个人自由的前提出发,借助社会契约的理论方法完成了从自然状态下的个人到政治状态下的人民的转化,确立了政治社会的初步结构,即“主权者——臣民”的结构,从而树立了人民主权作为政治的道德原则的权威。人民主权是一个三位一体的观念结构,即:主权者=人民,主权=公意,公意=公共利益。这个结构在理念上实现了自由与秩序(主权)的同一。接下来第二步,他关心的问题是,从人的实际情况出发如何实现人民主权,换言之,根据人民主权的原则,在什么条件下以及通过什么制度设计使政治体得以行动起来并稳定地维持。《社会契约论》后面三分之二的篇幅都在论证这个问题,可见在卢梭的心目中,政治实践的层面何其重要。卢梭站在一个立法者的立场,阐述了建立一个共和国需要考虑的主要因素和应该遵循的重要原则。

在人类的政治思想史上,没有一个经典作家比卢梭更严重地被人误解和冤枉。批评者对待卢梭的方式非常古怪,他们总是从卢梭的理论主张引申出这样或那样的实际政治结果,把他归类为什么主义者,但又不细心而系统地对待《社会契约论》后面三分之二论述实践原理的内容,而是断章取义,完全不顾其完整的体系。本文尽量摒弃意识形态的先入之见,诚实而冷静地解读卢梭。我发现,尽管前小半部分的笔调是哲学的、抽象的,后面大半部分的笔调是实践的、具体的(这个分界线我粗略地定为第二卷第七章《论立法者》),但在内在的观念上和结构上,两部分并无裂痕,而是和谐地构成了一个完整的体系。通贯全书的哲学基础始终是个别性和普遍性的辩证法,尤其是个别意志与普遍意志(公意)、个别利益与普遍利益的辩证关系。在抽象的观念层面,卢梭据此确立了政治的道德原则——人民、主权、公意三位一体的人民主权原则。在考虑实际的政治建构时,卢梭仍然紧循这个逻辑,但引入了一个新的关键的个别性要素——政府,创造性地构想了一个平衡的政治结构,即“主权者——政府——臣民”的结构,并设定了实践人民主权的具体条件和具体制度安排。这个政治结构是对前面业已证成的“主权者——臣民”的辩证结构的发展,是《社会契约论》后面三分之二内容的灵魂。在卢梭看来,政治法的精神就在于“主权者——政府——臣民”这个结构的平衡,因此,他详细而系统地论证了维持政治结构平衡所必须坚持的比例原则和必要的制度安排。以该结构为红线,我们可以把《社会契约论》后面的内容分为紧密联系的四个部分:

第一部分从作用量和形式两方面论述平衡结构中“政府”这个要素。首先他把“政府”引入“主权者——臣民”这个观念结构,作为二者的中间项,并提出了确保该结构内在平衡的连比例原则,从一个全新的角度论证了政府(作用量)的有限性。其次他从“意志——力量”的对比关系入手论证了政府的意志和力量永远互为反比例的原理,从“主权者:臣民”的比率在不同条件下的相对性论证了政府形式的相对性,并指出了政府形式的流变和退化的趋势。

第二部分考虑该结构中的另一个要素——“主权者”。卢梭基本的观点是,主权者必须亲自出场,否则政治结构就要失衡,自由就会丧失。他具体论述了人民集会的意义和主权者行动的逻辑——多数决。

第三部分关于“公民——臣民”的辩证的道德构造的保障机制。政治社会中的个人,既参与主权者而成为公民,又服从法律秩序而成为臣民,政治体的平衡落实到个体成员身上就是两种身份的道德情操的内在的和谐统一。这种德性构成了政治法的基础,唯有这种德性才能使每一个成员“服从并自由地热爱着”共和国。尽管强制服从法律是必要的,但它不是最终的依靠,如若没有其它的配套制度,平衡的政治结构就会迅速瓦解。为此,卢梭在《社会契约论》中提出了两项被后人诟病的制度——(风俗、公众意见的)监察制和公民宗教。

第四部分引入了两项辅助性的保护制度,一项是常态下的守护者,另一项是非常状态下的守护者。鉴于“主权者——政府——臣民”结构的平衡是流变的,容易被破坏,卢梭引入了保民官制,其基本功能就是在正常状态下维持政治结构的平衡。“主权者——政府——臣民”的平衡结构是一种常态政治的秩序,当客观原因危及整个国家的时候,就需要打破这个常态结构,使一切法律都沉默下来,并且暂时中止主权权威,实行独裁制(又译为专政)。

由此可见,《社会契约论》一书的内在逻辑是何其的严密,决不是——象浮躁而不诚实的读者所想象的——后面和前面互不相连,各卷、各章东拉西扯。

本文基本按照上述结构展现卢梭关于人民主权的实践原理,限于篇幅只集中阐释“主权者——政府——臣民”结构的基本内涵,把监察制度和公民宗教留给以后专文论述。在辅助性制度中,也只选择了常态下的守护者——保民官。遗漏监察官和公民宗教,对于完整地理解卢梭的政治自由的概念不能说不是一个重大的不足,但本文对政治法平衡结构的展示为我们正确地理解这两大制度提供了一个基本的思维架构。

许多人怀疑研究卢梭的政治法思想的现实意义。在我看来,他的“主权者——政府——臣民”的平衡结构为我们思考政治法提供了一个纯粹的理想模式,一个极富启发的思维框架。类比其理想模式,现代代议制的政治结构可以描绘为“(主权者)-------主权代表——政府-------中间组织-------臣民”。在这个结构中,由于主权者平时缺席,主权代表占住了会场,人民只好退回社会之中而求其次,单个地行使政治权利或结成中间组织给主权代表和政府施加压力,同时中间组织又受制于主权代表制定的法律和政府的管制。相对于理想的平衡结构而言,这乃是一种变态的结构。尽管基于平衡的理想而设定的诸多制度在现代国家无法简单地生搬硬套,但该平衡结构并不因此而丧失其对于现代共和国的意义,特别是作为批判的标准,可以说它的意义是无与伦比的和不可取代的。表面上卢梭是一个浪漫的复古主义者,实际上他的思想超越了现代,他以天人般的洞察力诊断了现代代议制民主永远潜在的主权危机,这个危机就是:标榜个人意志自由和人民主权,却无法让人民即刻在场,只能把人民作为牌位供奉着。可以说,卢梭甚至比我们这个时代的后现代主义者更加后现代。



一、 政治法的基本结构:主权者——政府——臣民



通过社会缔约的戏剧化假定,卢梭确立了政治行动者——人民——的辩证结构,即“主权者——(国家)臣民”的结构[1]。 “主权者——臣民”的对立统一,也就是政治体成员的个体性与普遍性,被动性与主动性的辩证统一。要实现二者的对立统一,就应该发现并维持主权者作用于国家(臣民)的力量或比率。这便是政治法或根本法的任务。所谓政治法,就是“规定整个共同体对于其自身所起的作用,也就是说全体对全体的比率,或者说主权者对国家的比率的法律”。“如果这种法律是明智的话,我们也不无理由地称之为根本法”[2]。之所以用“全体对全体”这样一个悖论似的片语,是因为卢梭的主权者是由全体构成的。前一个“全体”是作为一个政治共同体的集体人格,是主权的主体;后一个“全体”是作为个体的、被动的臣民之和,他称之为国家。

全体如何作用于全体呢?主权者只能采取立法的普遍性行为,一旦采取个别行为就背离了主权的本质。立法完成了使公意客观化、实定化的使命,接下来的问题是如何保证法律在所有的个别案件中得到普遍的遵守。这就是政府的使命,于是产生了行政权,引入了一个新的政治行动者——政府。政府受命于也受制于作为主权者的人民,但它的使命是对作为臣民的人民实施主权者的法律,行使统治权,于是产生了政治法的基本结构:“主权者——政府——臣民”。

(一)、政府与主权者的界分

区分主权者与政府是卢梭的一个理论创新,是人民主权论一个不可忽略的方面,因此卢梭第三篇一下笔就提醒读者用心阅读。正如卢梭所指出的,政府倾向于滥用权力,反对主权,但政府和主权者往往被人混淆。那么,什么是政府呢?政府和主权是什么关系呢?

首先,卢梭通过论证政府作为一种独立的职能和机构的绝对必要性界定了政府的本质。他把政治体类比为人的身体,根据人的自由行为的两大原因——行动的意志与行动的力量,区分了政治体的两大动因,即道德意志——立法权——和物理性的力量——行政权。主权属于人民,主权者的一切行为只能是普遍性的法律;行政权力仅只包括个别的行动,这些个别行动不属于法律的能力,从而也就不属于主权者的能力。因此,公共力量需要一个代理人把它结合在一起,并使它按照公意的指示活动,这个代理人充当国家与主权者之间的联系手段。这就是国家之内所以要由政府的理由。政府就是臣民与主权者之间的一个中间体,以便使两者互相适合,它负责执行法律并维护社会的以及政治的自由。卢梭把行政权力的合法运用称为政府或最高行政,把负责行政的个人或团体称为君主或行政官(第71-73页)。

卢梭的主权在实际权力上就是政治体的立法权,因而,行政权与立法权“自然分离”。主权者假如可能具有行政权的话,那么,权利与事实就会混淆不清,以至于人们再也弄不清楚什么是法律,什么不是法律(第124页)。为此,主权者必须把这个权利赋予一个机构。与在立法权力上人民不能被代表相反,“在行政权力上,则人民是可以并且应该被代表的”(第122页),这个代表就是政府。立法与行政在职能和机构上的分立是“自然的”,区别于孟德斯鸠意义上的权力分立。卢梭是从这两种权力的本质入手,从人民的立法主权入手,而后者是从政治经验入手,从实际效果着眼[3]。

其次,卢梭区分了政府与国家,凸显了政府对于国家和主权者的从属性。政府是政治共同体内的一个小型的人为共同体,是一个被赋予了一定能力的道德人格,象主权者一样是主动的,也象国家一样是被动的。它和国家有着本质的不同,国家是自立自为的,由于自身而存在;政府却是国家的产物,而且在某种方式上只不过具有“假借的和附属的生命”(第77页),只能由于主权者而存在。然而,为了使政府真实存在,使它的全部成员共同协作并能适应于创建政府的目的,政府必须有一个单独的“自我”,有一种为它的全体成员所共有的感情,有一种力量,有一种要求自我保存的固有意志。这就产生了一个困难:以什么样的方式在国家共同体整体之内安排政府这个附属的整体,从而不至于破坏总的体制,并始终能够区别以保存自身为目的的个别力量和以保存国家为目的的公共力量,也就是说不会偏离创建它的目的太远,从而,一言以蔽之,使它永远准备着为人民而牺牲政府,而不是为政府而牺牲人民(第76-77页)。

再者,(在第三卷第十六、十七章)卢梭通过论述创制政府的行为的性质,更深刻地揭示了主权者与政府的区别。政府是如何被创设的呢?卢梭关心的不是历史的真实,而是创设政府的行为的规范性质。卢梭的社会契约解决了政治共同体的形成,或者说从自然状态下的个体到政治状态下的人民的形成。政府的创设只能是主权者或者人民的行为,那么是人民的一种什么性质的行为呢?在进入正面的论述之先,卢梭反驳了一种流行的近乎通识的观点,即契约说。契约说有许多种,卢梭只选择了霍布斯的理论,即人民和首领之间缔约,出让主权的学说。这个理论在卢梭看来,无论如何都说不通。首先,主权是不可出让的,也是不可限制的;在人民之上设立一个权威是荒谬的,自相矛盾的。其次,人民和某某人缔约算什么性质的行为呢?肯定不能算作法律或主权行为,这是一个个别行为,因此,人民从事这样一个行为不具有正当性。第三、即便主权可以出让,缔约是正当的,这个契约内容也是不公平的,契约本身的履行是没有保障的。不公平是显而易见的,人民变成了绝对的服从者,另一方变成了绝对的权威。在人民和首领之间不存在一个更高的或独立的机构来裁决合同纠纷并保证实施合同,二者之间永远处于自然状态,所以这种契约并没有解决政治状态的形成问题。

对霍布斯的反驳说明了一点,政府的形成是人民的行为,但不是人民和其他任何主体之间的合意。既然如此,那就只能是人民的单方行为了。那么,这是人民的一种什么性质的行为呢?卢梭指出,

“这种行为乃是一种复合的行为,或者说,是由两种行为所构成的,亦即法律的确立和法律的执行”。

“由于前一种行为,主权者便规定,要有一种政府共同体按照这样或那样的形式建立起来,很显然,这种行为就是一项法律”。

“由于后一种行为,人民便任命首领来负责管理已经确立的政府。但是这一任命只是一桩个别行为,所以它不是一项法律,而仅仅是一项法律的后果,是政府的一种职能”(第126页)。

创设法律的主体是作为主权者的人民,具体负责执行这样一项法律的也是人民。可人民要么是主权者要么是臣民,如何可能同时既是主权者又是执行者呢?这里,卢梭似乎陷入了死胡同。如果他的理论体系不能完成政府创设的任务,那么它的政治体就永远不能行动,所以这个死胡同必须打通。他是如何打通的呢?答案是,“由于主权猝然间转化为民主制而告完成”(第126页)。

应该承认,卢梭所谓的“主权的猝然转化”是一个天才的哲学构思。所谓“复合行为”是从规范意义上来说的,事实上仅只由于公意的一次简单的行为就可以确立政府,这里并无显明可见的变化而仅只由于全体对全体的另一种新关系,公民转变为行政官,承担起创设政府的任务,由普遍性的行为过渡到个别性的行为(第126页)。人民成为民主政府后,或者继续当权——如果这碰巧就是它采取的形式的话——或者是以主权者的名义而确立一个由法律规定的政府。这就是说,在任何政府形式存在之先,都有一个民主政府的片刻,而这个民主政府只有一个职责,那就是创设政府。这种职责不是永久的日常职责,因此不违背权利和事实不能混同的原则。只有在这个片刻的任务完成之后,“主权者——政府——臣民”的结构才存立,因为政府才存立。

综上所述,由自然状态下的个体结盟成为主权者是一个由个别性向普遍性转化的过程,主权者这个普遍性要作用于臣民这个个别性又必须凭借政府这个中间体。政府对于主权者来说是一个个别性,其职能是个别性的,其组织也是个别性的,必须受制于主权者这个普遍性,在普遍性规定的范围内行动。政府和主权者联结的纽带是法律,一个不实行法治的国家,是没有建立起普遍性的国家,在严格的意义上说不是一个共和制的国家。政府这个个别性的创生是一个复合的行为,主权者人民既确立成立政府的法律,又在猝然间转化为民主政府这样一种形式上具有普遍性但实质上又是个别性的行动者。政府被创设出来之后,主权者和臣民这对根本的矛盾才真正连接起来,个别性和普遍性之间才能建立一种日常的稳定的互动,政治体才是一个活动的同时又是稳定的存在,“规定整个共同体对于其自身的作用”的政治法才具有具体真实的内容。

基于上述理由,政府在行政权力上代表人民,它的生命是假借的,一切合法的政府只能是人民的政府。行政权力的受任者绝不是人民的主人,而只是人民的官吏。他们仅仅是以主权者的名义在行使着主权者所委托给他们的权力,而且只要主权者高兴,他就可以限制、改变和收回他们的权力(第73页)。对于这些官吏来说,绝不是什么定约的问题,而只是服从的问题。在承担国家赋予的职务时,他们只不过是在履行自己的公民义务,而并没有权利以任何方式争论条件(第127-128页)。

(二)、国家平衡的隐喻:主权者、政府、臣民三者的合适比率

在卢梭看来,一个健康的国家必须处于很好的平衡状态,政治法是规定平衡比率的法律。对于这个比率,卢梭提出了一个公式:

“正是在政府之中,就可以发现中间力量;这些中间力量的比率就构成了全体对全体的比率,也就是主权者对国家的比率。我们可以用一个连比例中首尾两项的比率来表示主权者对国家的比率,而连比例的比例中项便是政府。政府从人民那里接受它向人民所发布的一切命令;并且为了使国家能够处于很好的平衡状态,就必须——在全盘加以考虑之后——使政府自乘的乘积或幂与一方面既是主权者而另一方面又是臣民的公民们的乘积或幂,二者相等。”(第73页)。

我们这个时代的人如此地不习惯于用几何学的方式来思考、表达精神现象,他们对“比率”这样的语词避之犹恐不及,以至于多数的卢梭研究者和卢梭的“平衡”思想失之交臂。要理解这个连比例,就必须抓住“国家平衡”的理念。我尝试分三步理解卢梭:

第一、 主权者对臣民的作用是有限的。政治法概念的核心是政治体对于自身的作用,也就是全体对全体的比率,或主权者对臣民的比率。主权者对臣民只有维持在一个合适的比率上才能建立合法的有效的政治秩序,因而该比率具有规范性;同时这个比率又是由一个国家的基本国情所决定的,因而具有客观性。读者自然会联想起主权的绝对性,质问卢梭是否自相矛盾。其实,主权的绝对性意指主权者对内的最高性、不受其它意志的约束,不受法律的约束,并非说主权没有内在的限制,不受客观因素的限制。前面,他已经论述过公共利益对主权的内在规定性,他毫不含糊地指出,“使意志得以公意化的与其说是投票的数目,倒不如说是把人们结合在一起的公共利益”(第40页)。这里卢梭转而考虑客观因素对“主权者:臣民”的比率的制约作用。

从“主权者:臣民”的比率的规范性和客观性来解读第二卷中三论人民的第八、九、十章,我们就能把这三章解释为第二卷的一个有机的组成部分,而不至于误以为卢梭体系混乱,就能深刻地理解卢梭为什么说,“正如建筑家在建立一座大厦之前,先要检查和勘测土壤,看它是否能担负建筑物的重量一样,明智的创制者也并不从制定良好的法律本身着手,而是事先要考察一下他要为之立法的那些人民是否适宜于接受哪些法律”(第55页)。第八章考察了什么民族在什么阶段适合忍受良好的法律的问题,他给我们的信息似乎很悲观:很少有民族是能服从法律的。第九章讨论一个国家所能具有的疆域的限度,以便使它不至于因为太大而无法治理,也不能因为太小而无法维持自己。他指出,“每一个政治体都有一个它所不能逾越的力量极限”(第59页)。从行政能力、行政层级、行政成本、人民的内部团结稳定、人民对于首领的认同、人民相互之间的认同、法律的可适用性,以及风尚与美德的生成等方面说,国家愈大,社会的纽带愈伸张,就愈松弛乏力;另一方面,为了自保,不被邻国吞并,一个国家也不能太小。能在扩张与收缩之间求得一种对于国家的生存最为有利的比例,那就是不小的政治才能(第61页)。然而,在他看来,自保是外在的,相对的,而内部团结和有效的行政治理是内在的和绝对的。在第十章,卢梭进一步探讨了国家领土的面积和人口数目之间保持彼此平衡所必需的比率,他还特别指出,立法者“也不应该只站在人口的实际状况上,而应该站在人口自然会达到的状况上”(第63页)。以上诸要素就是卢梭在讨论连比例时所说的“在全盘加以计算之后”所指的的主要因素。

那么,这些要素如何具体地影响“主权者:臣民”的比率呢?其实这个问题是不可解的,因为主权者对臣民这种精神现象是不可能精确地定量化的。拿一个国家的气候、疆域、土壤这些卢梭喜欢考虑的要素来说,我们没有任何办法准确地说出,不同的气候要素、疆域或土地要素在“主权者:臣民”的比率上的确切反应;更无法准确地说出,当气候、疆域或土地状况发生变化后,“主权者:臣民”的比率如何具体地变化;更不消说道德风尚、历史传统等人文因素的作用了。

然而,为了说明比率是客观的,会随着各种自然的和社会的要素的改变而改变,卢梭在第三卷举人口为例,因为人口是可以简单定量化的。在一万个成员构成的政治体中,主权者:臣民=10,000:1。如果人口增长为原来的十倍,则主权:臣民=100,000:1。他试图说明,国家人口扩大,则主权者的(几何学)比率增大,自由便缩小(第74页)。这个例子非常容易误导读者,以为要发现“主权者:臣民”的比率,只要进行人口普查就行了。更容易误导人的是,后面他说,“作为臣民的人民既然是固定不变地等于‘一’”(第75页)。单从人数来说,这是明了的;说在“主权者:臣民”的关系中说臣民固定不变地等于一,在几何学上也是必要的、合理的设定,但是很容易把读者的思维引向人口数目,误以为主权者对臣民的作用量就是臣民的人口总数(单位)。

为了防止误解,卢梭申明,“我所说的比率并不能仅仅以人数来衡量,必须结合了各种因素的作用量来衡量的;而且还有,假如我是为了用简略的词句来表达我的意思而暂时借用了几何学的名词,我当然并没有忽视几何学的精确性对于精神方面的数量是全然没有用场的“(第75-76页)。作用量(qualntite d’action)是17、18世纪学者们常用的一个术语,指用一定的力完成的功。

其实,我们也无法求出主权者作用量的确切数字,因为精神现象不可能定量化。阅读第三卷时,不要被繁杂的数字和公式所迷惑,要始终记住一个基本的命题:主权者对于臣民的作用应该是有限度的,也就是有一个比率;这个比率必须把国家的各种要素考虑在内才能确定,人口是,且仅仅是其中的一个要素。

第二、 政府对臣民的作用也是有限的,它取决于“主权者:臣民”的比率。

由于主权者除了立法并不能采取任何行动,而必须建立一个中间体——政府,把行政权委托给它,所以政府和主权者、臣民都分别地、直接地连接,构成了两个单比例——“主权者:政府”;“政府:臣民”。政府在前后两个比例中都必须是等值的,用政治学的语言来说就是,“政府从主权者那里接受它向臣民发布的一切命令”,转换为法学的语言,就是“职权法定”。

现在关键的是,在已知“主权者:臣民”的比率的前提下(实际上是无法精确地知道的),如何确定政府的作用量。要确定政府合适的作用量,就必须在两个单比例之间确定一种关联,而且,只有在二者间确立了一种正确的联系后才能维持政治体的均衡。卢梭的解决办法是在二者间划等号。用数学公式来表达就是:主权者:政府 = 政府:国家。 这个连比例也可以表述为:主权者×国家=政府×政府。由于政府出现两次,公民们[4]也先后出现两次,分别作为主权者和臣民,所以说,乘积相等也是幂(在这里就是平方)相等。

说主权者和臣民的乘积也就是公民们的幂,容易引起误会,因为公民们虽然不管是作为主权者还是作为臣民都是同一些人,但是前后两种身份和功能都有区别。我主张仅仅从形式的、表面的意义来理解“幂”,甚至抛开“幂”的提法。严格按照幂相等的说法推演,那么,政府²=公民们²,由于二者都不可能为负数,因此,政府=公民们。“主权者:政府=政府:臣民”就换算成了1:1=1:1,不知所云,谬之大也!前面还提到,作为臣民的人民始终等于“一”,而我们决不能设想主权者也等于一,这样,“幂”肯定就不能成立了。

这个连比例看起来似乎是武断地设定出来的,但卢梭却说,“主权者、君主与人民之间的连比例决不是一项臆想的观念,而是政治体的本性使然”(第75页)。为什么呢?。其实道理非常明白简单[5]。创设政府的目的就是在政治体中建立稳定的秩序,因此必须赋予政府以足够的力量。同时,为了维持政治体的平衡,“越是政府应该有力量来约束人民,则主权者这方面也就越应该有力量来约束政府”(第75页)。理想的平衡状态是什么?那就是,政府对臣民的作用量有多少,主权者对政府就应该有多少作用量。(由于主权者和臣民其实是同一些人)如果主权者对政府的作用量大于政府对臣民的作用量,那么,政府就无力保证臣民对法律的服从,无力维持秩序;如果前者小于后者,那么,政府就会变成专制。其实卢梭有一段话包含了这个意思:

“只要我们破坏这三项中的一项,就不会不立刻破坏这个比例。如果主权者想要进行统治,或者如果行政官想要制定法律,或者如果臣民拒绝服从,那么,混乱就会代替规则,力量与意志就会不再一致,于是国家就会解体而陷入专制政体或是陷入无政府状态”(第74页)。

这样,我们就得出了“主权者:政府=政府:臣民”。这个连比例表示一个作用量等于另一个作用量。由于作用量的概念用于精神领域是一种借喻,我们不妨简单地把他理解为控制力。两种控制的方式不同,连比例不关心控制的具体方式,我们在思考这个连比例的时候不要被具体方式所迷惑。由于主权者和臣民是人民的两种不同的身份和功能,所以,这个连比例的实际政治意义不外乎是:政府应该有足够的力量约束人民,以便在人民中建立秩序;人民既要服从政府,也要主动地控制政府,政府有多少力量来约束人民,人民反过来就应该有多少力量约束政府。一旦这个比例被打破,政治体就会失衡,政治体不是堕落为专制就是沦为无序状态。

读者的心神往往被“主权者:臣民 ”的比率所扰乱,更容易被卢梭的人口的例子所误导。虽然在理论上我们可以说一个国家之内“主权者:臣民”的比率有一个应然的量, 也是客观的、确定的(应然和实然很难一致),但从实际操作层面看,这个所谓的比率在政府确立之前只能笼统地朦胧地理解为基本国情,只有在政府这个中间力量被确定之后才能被发现。所以卢梭说,“正是在政府之中,就可以发现中间力量,这些中间力量的比率就构成全体对全体的比率,也就是主权者对国家的比率”。这似乎有点倒因为果。是不是他所列的所有的比率都是不可知的呢?实则不然。假设我们不知道该赋予政府多少权力,我们该怎么办呢?我们只能根据已知的国情预设一种政府,根据补充的和反馈回来的信息不断调整,这样不断试错,不断试探“主权者:臣民”的比率,一直到政府在人民中有效地建立了秩序,主权者又能有效地控制政府为止。这时候我们就发现了国家最合适的政府,找到了国家的最佳比率。在这个试错的过程中,必须始终坚持上述平衡原理,卢梭的连比例又变成了实际试验政府的指导原则。所以,尽管“主权者:臣民”的比率不可精确地测算,但却在规范的意义上和客观上决定了政府。

第三、连比例的启示

到此为止,这个连比例完全成立,但是如果进一步把这个几何学的公式推演下去,就只能走向荒谬了。卢梭的不当正在于,一方面说自己不过是借用几何学的词语,几何学的精确性对于精神领域全然没有用场,另一方面又把这个连比例推到极致,得出什么乘积或幂相等这样的非但没有建设意义,反而使人昏昏的结论来。其实,连比例也就是一个借喻,任何比喻都只能在相似的那个意义上成立,推至极端皆成拙劣。

只要我们在有限的正确的意义上把握了这个连比例,下述结论便顺理成章了:

“正如在每种比率之间仅只有一个比例中项,所以一个国家也只能有一个可能的好政府。但是由于千百种事变都可以改变一个民族的这些比率,所以不仅各个不同的民族可以有不同的好政府,而且就是同一个民族在不同的时代也可以有不同的好政府”(第74页)。

“并不存在什么唯一的绝对的政府体制,而是随着国家大小的不同,也就可以有同样之多的性质不同的政府”(第75页)。

“政府对于国家共同体所能具有的比率,也要按照国家本身会因之而改变的种种偶然的、特殊的比率而有种种不同。因为往往有本身是最好的政府,但若是不(中译本漏掉了“不”字,因此意思正好反了)随着它所属的政治体的缺点而改变它的比率的话,就会变成为最坏的政府”(第77-78页)。



二、把握平衡的比率——创制政府形式的艺术



以上从“主权者——.国家(臣民)”的初步结构出发,导引出政治法的“主权者——政府——(国家)臣民”的基本结构,论证了政府的绝对必要性、本质和限度,也证明了政府的相对性。尽管卢梭一直笼统地说“政府体制”或“不同的政府”,但是以上内容还只是在政府力量的配置上说明了不同国家应该有不同的处理方式,真正的政府形式还有待论证。政府力量必须依赖一种特定的形式表现出来,由政府的力量到政府的形式有一个跨越,二者的对应关系有待论证。

(一)、“意志:力量”——政府形式的内在逻辑

政府的形式有好坏之分,有其内在的原理,因此创制政府形式是立法者的一门艺术。这个原理是什么?那就是政府意志与力量的比率。这个比率直接体现在“政府——行政官”的微观结构中,但又必须把这个微观结构放在“主权者——政府——臣民”的宏观结构中,把行政官的意志、政府意志和主权者的意志联系起来,把政府对行政官的力量和政府对臣民的作用量联系起来,全面考虑、综合权衡后才能确定。

卢梭把整个政治体类比为人,把主权和行政权分别比喻为人的自由行动的意志和力量,现在他继续把这个比喻用到了对政府本身的分析上。他把政府视为行政官员的共同体,一个被主权者赋予了一定能力的道德人格,这个人格有其自身的意志,对行政官员而言,这个意志就是团体的公意。团体的意志处于两种意志之间,在下为官员个别的意志;在上为人民的公意,相对于后者,政府的意志又是一个个别的意志。类比“主权者:臣民”的比率,这里也存在一个普遍性v.个别性的比率,即“政府团体:官员”的比率。“我们还可以把它再分解为其他类似的比率,由此便又产生了类似的比例,其中按执政的等级还可以再有比例;这样下去,直到一个不可再分的中项为止,也就是说,直到一个唯一的首领或最高行政官为止,他可以被认为是代表这一整个序列之中的分数级数与整数级数之间的‘一’”(第76页)。这段话看起来有些啰嗦,其实意思是说,政府这个普遍性和官员这个个别性之间还可以有许多的中间体,或者叫比例中项,用数学公式来表达就是:政府:政府’ = 政府’:国家(臣民);政府':政府”= 政府”:国家(臣民);如此类推(第76页译注)。在只有一个最高的行政官的时候,政府:政府'=1,个别性和政府的普遍性便合二为一。通俗一点说,官员对臣民有多大的控制力(注意不是政府对臣民的控制力),政府对官员就应该有多大的控制力;否则每一个官员就是一个君主,国家不是灭亡就是改变形式(第111页)。当政府只有一个最高行政官的时候,政府的控制力和官员的控制力就相等了,二者的比率为“1”。

正视官员的个人意志、政府的团体意志、主权者的公意三者之间的关系,是探讨政府形式的关键。卢梭下面三段论述对于学习公法的人来说简直是应该牢记的至理名言:

“在行政官个人的身上,我们可以区别三种本质不同的意志:首先是作为个人其固有的意志,这个意志倾向于个人的特殊利益;其次是全体行政官的共同意志,唯有它关系到君主的利益,我们可以称之为团体的意志,这一团体的意志就其对政府的关系而言则是公共的,就其对国家——政府构成国家的一部分——的关系而言则是个别的;第三是人民的意志或主权的意志,这一意志无论对被看作是全体的国家而言,还是对被看作是全体的一部分的政府而言,都是公意。”

“在一个完美的立法之下,个别的或个人的意志应该是毫无地位的,政府本身的团体意志应该是极其次要的,从而公意或者主权的意志永远应该是主导的,并且是其他一切意志的唯一规范。”

“相反地,按照自然的次序,则这些不同的意志越是能集中,就变得越活跃。于是,公意总是最弱的,团体的意志占第二位,而个别意志则占一切之中的第一位。因此之故,政府中的每个成员都首先是他本人,然后才是行政官,再然后才是公民;而这种级差是与社会秩序所要求的级差直接相反的”(第78-79页)。

许多批评者根据第二段认为卢梭完全排斥个人意志自由。多么幼稚的断章取义啊!卢梭这里说的个别的或个人的意志指的是官员在执行职务过程中的个人意志,而不是泛指政治体成员的个人意志。上面我在“主权者——政府——臣民”的平衡结构时,没有考虑政府消耗于自身的力量。在理想的意义上,我们期望主权者意志在经过政府,经过行政官员时,被折射变形的程度越低越好。尤其是在个人的环节上不能有任何变形,任何变形都是滥用职权和腐败。对于政府团体的意志,卢梭仅只说“应该是极其次要的”,并没有完全否定其合法性和必要性。其理由在第三卷第一章已经申明:为了能使政府的全体成员共同协作并能适应于创建政府的目的,政府就“必须有一个单独的‘我’,有一种为它的全体成员所共有的感情,有一种力量,有一种要求自我保存的固有意志”(第77页)。政府的团体意志和维持这个团体意志所需要的力量乃是一个必要的代价。这不是说,政府的团体意志和主权者意志之间不存在张力,相反,前者是后者永远的敌人。这一点后面我们会详细论述。

卢梭非常清楚,这种浪漫的幻想是违背意志强度的自然次序的。正是这个矛盾,构成了他关于政府形式的原理的基础。所谓政府的形式,其直接的意义就是,政府作为一个人格或共同体相对于构成政府共同体的行政官员的比率。前面说过,人民的数目愈多,则“主权者:臣民”的比率就愈大,根据明显的类比,我们可以说,政府对行政官的比率也是这样。这即是说,行政官的数目越多,则政府的比率也越大。换句话说,行政官越多,政府控制行政官,使之成为一个团体,需要耗费的力量也越大。然而,政府的力量是主权者托付给政府,由后者施加于全体人民之上的力量,而这个力量是有限量的;政府在内部关系上消耗的力量越大,那么,政府对于全体人民的力量就会越小。

因此,“行政官的人数愈多,则政府也就愈弱” (第78页)。据此,我们可以合理地推断:在一个极端,当整个政府只操在一个唯一的人的手里时,个别意志和团体意志结合在一起,团体意志就具有最高的强度,政府是最活跃的;相反,在另一个极端,当政府和立法权威合二为一,主权者成为君主,全体公民统统成为行政官时,团体意志和公意混同起来,个别意志仍然保留其全部的活力,政府便处于最低的活跃程度和力量最弱的程度(第79-80页)。

如果我们再联系“主权者:政府:臣民”的连比例关系,我们会发现一个互为反比例的有趣的关系。国家人数愈多,则制裁的力量也就应该愈大,政府力量就应该愈大;而在“政府——行政官”的结构中,行政官人数越多,政府就越弱。由此可见,“行政官对政府的比率和臣民对主权者的比率成反比;这就是说,国家愈扩大则政府就应该愈紧缩,从而使首领的数目得以随着人民的增多而按比例地减少”(第80-81页)。注意,此处所谓的行政官的人数是至最高行政官的数目,而不是下级官员的数目,在我们政府机构人数“臃肿——精简——膨胀”的恶性循环的背景下,我们可能容易误解为整个政府系统的人数;这里谈论的只是政府的相对力量,而不是它的正当性,从正当性角度来看,行政官的人数越多,则团体的意志也就越接近于公意;但是在一个唯一的行政官之下,由于个别意志充当了团体意志,其正当性最差。

卢梭总结道,“立法者的艺术就正是要善于确定这样的一点:使永远互为反比例的政府的力量与政府的意志,得以结合成为一种最有利于国家的比率”(第81页)。

根据“政府——行政官”这个微观结构中的意志与力量的比率原理,卢梭采用行政官员的人数的标准对政府形式进行分类。尽管形式上看起来因袭了古老的传统,但卢梭有自己的深层的理由和进一步推论的根据。根据官员人数标准,他把政府分为民主制、贵族制、君主制三种标准形态,以及由三种标准形态组合出来的大量的混合形式。这里不准备叙述各种政府的具体标准,但想强调一点,那就是卢梭讲的政府是在和主权相对的意义上的行政权的组织形式。另外,由于任何合法的政府都必须是人民主权的政府,也就是共和政体,所以他的民主政府的概念和我们现在通常讲的民主制不同,现在的民主制在他的分类中就成了选举贵族制。卢梭实际上不赞成民主制的政府,而倾向于选举贵族制。

根据刚才说到的“行政官对政府的比率和臣民对主权者的比率成反比”的原理,“一般说来,民主政府就适宜于小国,贵族政府就适宜于中等国家,而君王政府则适宜于大国”(第83页)。

(二)、最有利于国家的比率

以上以“意志:力量”的比率为主线,结合“政府——行政官”的微观结构和“主权者——政府——臣民”的宏观结构,阐述了卢梭关于政府形式的一般原理,这个原理归结起来就是:“使永远互为反比例的政府的力量与政府的意志,得以结合成为一种最有利于国家的比率”。上面我们已经证明了政府的力量与意志的反比例关系,现在来讨论这段话中一个容易被忽视的修饰语“最有利于国家的”。该修饰语包含了两层意思:第一、最适合于特定国家的。这也就是说,政府形式必须根据一个国家的具体国情而定。第二、合目的性,也就是合乎自由价值。任何既定的政府都会借口国情拒绝批评和改变,而实际上他们所坚守的体制可能完全违背了自由。因而,“最有利于国家”包含了规范性和客观性、生成性和建构性的双重含义,要求立法者从实际出发建立一种能把一个民族引向自由的政府形式。创建这样的政府才配称为立法者的“艺术”。

探索“最有利于国家的比率”,也就是《社会契约论》一开篇宣示的抱负——“探讨在社会秩序之中,从人的实际情况出发与法律的可能情况着眼,能不能有某种合法的而又确切的政权规则”。这就决定了《社会契约论》在方法上不是单一抽象演绎的或单一社会学的。以第二卷第七章《论立法者》为中界线,前面从个人意志自由的前提出发抽象地探讨合法的政治秩序的原则——人民主权的道德内涵,后面在方法上发生了转变,过渡到具体制度和制度赖以生成的历史和现实环境上来。立法者的出现把任务转换为实际的宪法设计,从这个时候起,卢梭(立法者)就不仅要考虑“主权者:臣民”的应然的比率以及由此而决定的政府的应然比率,更要考虑由一国的国情所决定的“主权者:臣民”的客观比率以及由此而决定的可能的政府形式。

第三卷的第四、五、六、七章详细地论述了四种政府体制的利弊和适用的条件,卢梭除了进一步应用“意志:力量”的比率原理外,还考虑了实际的可操作性与后果,特别重要的是,他明确地考虑到各种政体对于国情的要求,比如人口、国土面积、风尚、人民的性格和道德情操、财富与财产分配等因素,实际上也就贯穿了“主权者:臣民”的比率这一思想线索。不抓住这个线索,我们就会误认为其中许多论述和前面的主题和原理没有关联。前面当我们说一国的政府形式取决于“主权者:臣民”的比率或者说基本国情的时候,我们还仅仅停留在政府力量的层面,现在才真正把政府形式和“主权者:臣民”的比率连接起来。

第三卷第八章进而综合分析了每种气候下的自然因素以及相适应的政府形式。卢梭的理论基础是:政府作为主权者和臣民之间的中间体,只消费不生产,其来源就是个人劳动的剩余产品;而这种剩余产品的多少取决于气候,为了维持主权者和臣民之间的平衡,在不同的气候条件下,政体应该不同。他完全忽视了——甚至故意这样做——商业与技术进步对于经济发展的作用及其进一步对于政治的影响,但是他的思路是有价值的:政府形式必须和国家的经济状况相适应,和一定的自然条件和生产方式下形成的居民品格相适应,没有一种政府形式适宜于一切国家。这方面他推崇孟德斯鸠,后者在《论法的精神》第三卷第十四章至第十七章论述了法律和气候的关系,在第十八章论述了法律和土壤性质的关系。

用什么具体的指标来评价一个政府制度是否符合“最有利于国家的比率”呢?卢梭在第三卷第九章提出了一个非常有意思的标准——人口的繁衍。他的推理很直接:政治结合的目的是它的成员的生存和繁荣,而他们生存和繁荣的最确切可靠的标志就是他们的人口(第107页)。这个标志非常有意思,因为它恰好又回到了“主权者:政府:臣民”的比率上来。刚才说过,政府消耗国家剩余的产品,但如果消耗过份以至于民不聊生,那就是坏的政体,而好的政体的效果是促进人口增长。人口增长之后,“主权者:臣民”的比率也增大,这就意味着政府力量又必须随之加强,最高行政官的数目收缩;最后,主权者也需要加强对政府的控制。这样又开始在一个新的基础上的平衡。一段时间之后,这个平衡点又会被打破。照此循环下去,平衡最终将无法维持,政治体终归要解体。我们惊奇地发现,卢梭建立起来的良好的政治结构会自我解构。这不是卢梭体系的不幸,而是人类政治生活的宿命。毁灭性的时间会摧毁一切,“政治体也犹如人体那样,自从它一诞生起就开始在死亡了,它本身之内就包含着使它自己灭亡的原因”(第112)。一个体制最好的政府尚且不能亘古长存,一个坏政府就只会更短命了。

由上可见,既然《社会契约论》的抱负是探求合法而又确切的政权规则,它就必须把两种方法结合起来,实际的考虑必然制约着原则的有效性。Vaughn敏锐地质问:实际因素的限制或后面立论基础的转变是不是和起初确立的原则不一致[6]?他认为,卢梭灵魂中的洛克、霍布斯与孟德斯鸠、伯克是分离的,两条思想的线路——抽象的和具体的,或者说两种国家观念——国家作为人为理性建构的产物和国家作为自然生成的产物——各行其是,即便交叉,也没有完全严密交织。

正如J.S.Mill 指出的,“一切有关政府形式的理论,都带有有关政治制度的两种相互冲突学说或多或少相互排斥的特征。”一种学说认为,政府是一种发明创造的事情,严格地说来是一种艺术,除手段和目的的问题外不发生其他问题;另一种则认为,政府是自然的产物,“不是做成的而是长成的”,一切设计只是应付一时需要的权宜之计,而政治科学乃是自然史的一个分支[7]。

卢梭的体系融合了上述两种对立的学说或方法,要理解这一点就必须把握全书体系的内在逻辑,即政治法的 “主权者——政府——臣民”的 平衡结构。这个结构既是一个合法性的结构,也是一个功能性结构。该结构兼容了两种思想路线,个人的意志自由决定了该结构的合法性,而自然和文化的因素在一定程度上决定了这个结构的功能和功能发挥的具体形式。卢梭主要是一个理性建构主义者,《社会契约论》的中心思想不在于政治社会学,而在于该书的副标题所标示的“政治权利的原则”。他对历史的和现实的条件的考虑是第二位的,尽管是必要的。而且我们也必须注意,卢梭的政治体是一个(全体人民)立法型国家,其中政府是力量的寓所,是派生的和从属的;只要坚持人民主权,遵循法治,不管行政形式如何,均可称为共和国。这就是说,政府形式在很大程度上取决于实际可行性,有无数种可能性。论政府的篇章对实际限制的论述较多,但从第三卷第九章开始,卢梭马上又把全部的注意力重新放回到合法性控制上来了。这不是说两种考虑不相互制约,没有摩擦,正因为二者很难协调起来,所以卢梭说,“使永远互为反比例的政府的力量与政府的意志,得以结合成为一种最有利于国家的比率” 是立法者的“艺术”,所谓“艺术”乃是理念和技巧的高度结合,除了自由的理念外还需要存乎立法者一心的运用之妙。



三、 主权者在行动中



探求主权者对政府、政府对臣民的比率以及政府力量和意志的最有利于国家的比率是建立平衡的政治秩序的一项不可或免的工作。但是,既然个别意志总是不断地反对公意,政府的蜕化就是势所必然。政府退化有两条一般的途径,即政府的收缩,或者国家的解体。对应于人体衰老和死亡的比喻(第108页),政府的收缩就是衰老,国家解体就是死亡。正如人自然衰老,政府天然的倾向是收缩,由多数过渡到少数,也就是民主制过渡到贵族制,贵族制过渡到王政。国家解体以两种方式出现:一种是,“君主不再按照法律管理国家而篡夺了主权权力”(第110页);另一种是,当政府的成员们分别地篡夺他们只能集体地加以行使的权力的时候,这时候有多少行政官就有多少君主,国家要么灭亡,要么改变形式。他把国家解体时政府的滥用职权统称为无政府状态。区分起来[8],民主制蜕化为群氓制,贵族制则蜕化为寡头制,王政就蜕化为暴君制。这三种退化在卢梭看来都是无政府状态。卢梭说国家解体或堕入无政府状态时,并不是说不存在形式意义的政府,不存在统治秩序,而是说不存在合法的统治,公民对政府的服从不是义务而是被迫的。

诚然,体制最好的政府也会退化、死亡,想要使制度永恒,是绝无可能实现的梦想。政治体也犹如人体一样,自从它一诞生起就开始死亡了,它本身之内就包含了使它自己灭亡的原因。但是,这两者却都能具有一种或多或少是茁壮的、而又适于使本身在或长或短的时间内得以自保的组织。国家的组织是人工的作品,“赋给国家以它可能具有的最好的组织,就可以使它的生命得以尽可能地延长,而这件事可就要取决于人”(第112-113页)。

“政治生命的原则就在于主权的权威”(第113页),由于政府继续不断地在努力反对主权,为了延长政治体的生命,我们就必须探讨如何维持主权的权威。要防止政府篡夺主权,就必须使主权者行动起来。主权者是全体公民的组织,其行动的方式是集会,其实际权力是立法权。人民集会的时候,还行使一种在形式上属于公意的一次简单的行为,但兼有立法行为和政府行为的复合性质的权力,这就是决定政府形式和成员存废去留的权力。为了使人民会议有效地行使立法权,就必须有正确的票数计算方法,这个技术问题至为重要。

(一)、法律与立法权

主权是公意的运用,公意的实际表现形式是法律。法律就是全体对全体作出的规定,法律的概念结合了意志的普遍性与对象的普遍性(第46-47页)。根据这个概念,我们无需问政府是否超乎法律之上,因为政府也是个别性的。因此,他说,“凡是实行法治的国家——无论它的行政形式如何——我就称之为共和国”(第48页)。

然而,光是强调政府守法远不足以维护主权的权威,而必须调动主权者自身的积极性和主动性。主权作为一种权力表现为什么呢?那就是立法权。卢梭把立法权视为国家的命脉:“国家的生存决不是依靠法律,而是依靠立法权”(第113页)。这即是说,判断一个国家是否活跃地生存着,就要看主权者是否活跃,看主权者是否在集会、在行使立法权,因为法律是静态的,而立法权是动态的,是立法权赋予了法律和国家以生命;政府受制于法律,而主权者不受过去的法律约束。

一个深刻的矛盾马上暴露出来。强调主权的绝对性和立法权的积极作用,是否就是否定法治的意义呢?既然过去的法律是过去的主权者的意图,不能约束现在的主权者,为什么还要尊重古老的法律呢?如果每一个时代的主权者都希望一个新的开始,乐于行使其制宪权,那么,国家还有法治吗?法国革命之后频繁立宪,我国宪法屡屡修改,就是显例。

卢梭深知这个矛盾,所以马上又把尊重法律当作立法权存在的一个标志。他是如何使两种主张协调起来的呢?

第一、现在的主权者对于过去的法律保持沉默就是默认,主权者本来可以废除但却没有废除它,其实是在肯定过去的法律有效。肯定是自我的表示,并不是对自我的否定。这种说法很有些像后来的主权论者对于习惯法的解释。

第二、尊重(古老的)法律是当下的主权者对于过去主权者意志的优越性的肯定,“人们愿意相信,唯有古代的意志的优越性才能把那些法律保存得如此悠久” (第113页)。何谓意志的优越性?这里当然不是指合法性,而是指智慧。成功的历史证明了古代法律的优越性,当下的人们确信其智慧的优越性,承认这些法律有益,这又使法律不断地获得新的力量。

第三、“凡是法律愈古老便愈削弱的地方,那就证明了这里不再有立法权,而国家也就不再有生命了”(第113页)。什么原因呢?卢梭没有给予另外的说明,从前面两项理由我们也不能直接得出这样的结论。这里,卢梭为了追求修辞效果,显得过于夸张,为了准确地理解他的意思,我们应该结合《波兰政府论》第十章的一句话:“一旦法律的威力衰竭,国家就会精疲力尽而归于灭亡”。法律如果没有了威力,就说明公意没有权威,立法权即便存在也形同虚设。一个公民一旦不尊重法律,那么他就是在藐视公意,藐视主权者。而且,此时行政权就会加强,从而威胁主权,国家的解体也就为时不远了。

(二)、人民集会——行政权永远的主人

立法权行使的唯一合法的方式是人民集会,除非人民集会结成有效的立法权威,法律也不能继续成其为法律[9]。需要指出,卢梭的人民集会和我们宪法上的集会权利不同,指的是全体人民的集会,是主权者的行动方式,而我们宪法上的集会权利虽然属于全体公民,但一般指部分人的集会。

人民集会是可能的吗?这是第十二章要回答的问题。尽管卢梭极尽讽刺之能事,挖苦不相信人民集会是可能的人是灵魂卑鄙的人,是嘲讽自由这个名词的奴隶,但转向正面的时候,他是软弱的,只能用两千年以前的做法来例证,并自认为这种方法是个好方法。这个问题在下一章他还会予以回应。

第十三章首先论述人民集会的频率。人民集会并非可以一劳永逸,除去意外情况可能需要的特别集会外,人民还必须有固定的按期的绝对不能延期的集会。集会在卢梭的眼中乃是正常的形式,而且是主权者出场的唯一的形式。什么样的频率合适呢?他给出一个总的原则,那就是:政府愈是有力量,则主权者愈应该经常地表现自己。尽管我们现代人无法效行人民集会,但这个原则对于代议民主也是很有启发的。实际上我们往往发现,政府越是集权,代议机构越少集会,这实际上说明国家距离共和越遥远。

他接着再讨论疆域超过一个城市范围的国家如何举行人民集会。分割主权如何?主权权威只有一个,分割它就不能不毁灭它。这一点,卢梭有点像博丹,后者反对任何形式的分享主权,但原因不同,因为他主张的是绝对君主制。设一个首都,使其他城市隶属于首都呢?也不行,因为没有办法证明让一个城市隶属于另一个城市不违背自由的原则。还有什么办法吗?卢梭提议,不设首都,政府轮流设在每个城市,并在各个城市召集全国会议,使人口平均地分布在领土上,使同样的权利普及于各个地方。如何在各个地方召集全国会议呢?卢梭没有往细里说。显然不可能把全国的人口或有投票权的公民都召集到一个城市,那就只能在各个城市同时或先后就同样的问题举行集会表决,然后把全部票计算在内,求得多数。实际上就是把现在的全民公决经常化。虽然现代有的国家实行全民公决,但我们无法想象经常性地公决。

由此可见,卢梭并没有解决疆域稍大一点的国家如何集会的问题。对他来说,“把许多城市结合成为一个唯一的城邦,总归是坏事”(第116-117页)。他神往的乃是古代城邦,小国寡民之邦,这当然让读者怀疑他的原则、制度对于现代的相关性。

人民集会对政府还意味着什么?“当人民合法地集会而成为主权者共同体的那个时刻,政府的一切权限便告终止;于是,行政权力也就中断,于是最渺小的公民的身份和最高级的行政官的身份便同样地神圣不可侵犯,因为在被代表的人已经出现的地方就不能再有什么代表了”(第118页)。

这段话包含了三个意思:一、在法律的执行方面,人民可以而且必须被代表。这一点第十五章阐述得更明确(122页),和主权不能被代表形成鲜明的对比。二、作为主权者成员的公民身份对于所有的公民都是平等的,没有高低贵贱之分。卢梭还从反面举了罗马人民大会出现的骚乱为例说明,这条规则容易被忽略,执政者容易角色错乱。三、政府权限终止。这容易引起误解,以为政府的职能全部终止。其实卢梭并不是说政府职能全部中断,而是说权限中止。政府实际上还是继续存在,履行职责,否则政治体就成了无序状态。那么,权限转移去了何处呢?前面解释政府创制行为的性质时我们已经说明,人民集会时主权转猝然间转变为临时的民主政府,公民转变为行政官,行政权复归于其手中。

这里卢梭把民主政府当作临时政府,请注意,在第三卷第十八章谈到创设出来的政府形式,比如世袭政府时,卢梭说,“那只是人民赋予行政机构的一种临时形式,直到人民愿意另行加以规定时为止”(第128页)。中译者把这两处视为同一指向(第127页),其实是错误的。为什么正式创设出来的政府又成了临时的形式了呢?这是因为,人民集会便意味着正式政府的行政权中止。为什么每次人民集会,行政权就中止了呢?原因在于:

“这种只能以维护社会条约为目的的集会永远应该是以两个提案而告开始;这两个提案决不能取消,并且要分别地进行表决。

第一个是:主权者愿意保留现有的政府形式吗?

第二个是:人民愿意让那些目前实际在担负行政责任的人继续当政吗?”(第129页)

对前一个问题,人民以主权者的身份通过法律的形式回答,实际上就是行使修改政府组织法的权力;第二个问题是一个个别性的问题,实际上就是宪法上的罢免权,人民以民主政府的身份回答。既然上述两项提案每次集会都决不能取消,那就意味着,正式确立的政府(“政府组织法”和政府成员)永远依赖于人民的意愿,一切正式的政府都是一种临时的形式,反倒是临时的民主政府成了即在的。卢梭意在强调政府权力和政府形式必须受制于人民的意愿。卢梭没有用“革命”的说法,而是从权利的意义上把政府永远地置于人民集会的审查之下,使人民永远地保留了这个权利。卢梭和洛克再次走到了同一条道路上。

从权利原则立场看,这是正确的。但是从政治准则看,这是非常危险的,所以卢梭特别指出,“除非是政府已经变得与公共福利不再相容,否则就千万不要触动已经确立的政府”。人民如果动辄中止法定的政府,取而代之,那是多么可怕的事情啊!中国人会情不自禁地联想到“文革”中砸烂国家机器的狂热。人民集会的时候,如何可能审慎行事,而不至于骚乱或被派系鼓动和利用从而沦为暴民政府呢?对于君主来说,人民集会同样是多么可怕的事啊! 用卢梭的话来说,“在一切的时代里都成为首领们的一种恐惧。于是他们不仅用尽种种心机、种种反对、种种刁难与种种诺言,力求抗拒公民的集会。假如公民是贪婪的、懦弱的、萎缩的、爱安逸更有甚于爱自由的话,他们就不能长期抗拒政府这种一再的努力了。反抗的力量就是这样不断的增长着,而主权权威便终将消失,于是大部分城邦也就会过早地倾覆并灭亡”(118-119页)。

(三)、主权者行动的逻辑——投票权与多数决

人民通过集会形成公意,制定法律。在这个过程中,公民应该有发表意见、提议、分析、讨论等权利,但是卢梭清楚,政府总是要煞费苦心地把这些权利全部保留给它自己的成员。然而,在主权的一切行为中,有一项权利——投票的权利——“是任凭什么都不能剥夺于公民的”(第133页)。通过什么样的票数计算方式来决定大会达成了公意,可以合法有效地通过法律呢?这是一个至为重要的技术问题。

在探讨投票的技术问题之前,有一个原则问题需要证明:公意是不可摧毁的,遵照合理的法则是可以达成的。否则的话,讨论投票的技术问题就没有任何意义了。

公意是政治生活的最高准则。“只要有若干人结合起来自认为是一个整体,他们就只能有一个意志,这个意志关系着共同的生存以及公共的幸福”(第131页)。卢梭在这里试图树立一个原则,其实也是在设定一种理想的纯粹的状态。在原则上说一个整体“只能有一个意志”是没有问题的,一个整体如果有两个意志就会分裂。然而,现实中的人是自私的,公意的强度和实效性会不可避免地减弱,他前后列举了四种类型的社会或社会的四个阶段来说明这一点:

1、在理想型的纯朴正直的同质公民体中,公意等同于众意。统一与同质的公民体是达成公意的最佳条件,这里很容易达成全体一致,此时公意就等同于众意,服从法律就是一种自由的体验。一个理想的图景就是,“一群群的农民在橡树下规划国家大事,而且总是处理得非常明智”(第131页)。但是,公意和众意的等同是有条件的,不是说二者在概念上等同。

2、个人利益和公共利益一定程度上对立,公意不再等同于众意。“当社会纽带开始松弛、国家开始削弱的时候,当个人利益被感知,一些小社会开始影响到大社会的时候,公共利益就起了变化并且出现了对立面。投票就不再由全体一致所支配了,公意就不再是众意,矛盾和争论就露头了”(第132页)。

3、 国家濒于毁灭,公意沉默。此时,国家“只能以一种幻觉的和空洞的形式生存下去,

社会的联系在每个人的心里都已经破灭了,最卑鄙的利益竟厚颜无耻地伪装上公共幸福的名义;这时候公意沉默了.....人们还假冒法律的名义来通过仅以个人利益为目的的种种不公正的法律”(第132-133页)。

4、最严重的情况是第四卷的第二章补充的一种情形,那就是与第一种情况相对的另一个极端,这时也会出现全体一致,但是这个全体一致和公意没有关系。此时,“公民全部沦为奴役状态,即不再有自由也不再有意志。这时候,恐怖和阿谀把投票变成了一片喧嚣;人们不再讨论了,人们不是在赞颂就是在咒骂”(第125页)。国人对“一致通过”、“团结的大会”之类的标榜早已耳熟生厌,这种情形无需解释。

在两个极端分别是理想的和无可拯救的,这两种情况下都没有必要探讨投票的计算规则。需要研究的是,在第二种情况和第三种情况下如何形成公意。在第三种情况下如何尽力防止或延迟共同体的瓦解,乃是生死攸关的事情。是不是公意就会消灭或者腐化了呢?卢梭斩钉截铁地说,“不会的,公意永远是稳固的、不可改变的而又纯粹的,但是它却可以向压在它身上的其它意志屈服”(第133页)。

这是什么意思?我理解这里的公意是指每个人对于共同体客观地存在着的共同的利益的意识以及对这种共同利益和自己的相关性的意识;所谓向其它意志屈服,就是对公共利益的意识屈服于以个人利益为目的的个别意志和以集团利益为目的的团体意志。卢梭接下来说,“每个人在使自己的利益脱离共同利益的时候都看得很清楚,他并不能把两者完全分开”(第133页)。除了自己的私利外,他还是和任何别人一样地祈求公共福利的。即便在出卖自己选票的时候,他也并未消灭自己内心的公意,而只是回避了公意。就是说,他对人们提出的问题作了错误的回答,其实也就改变了问题的状态,从而他不是以自己的投票在说,“这是有利于国家的”,反倒是在说,“通过这样或那样的意见,乃是有利于某个人或某个党派的”。这个时候,关于集会的法则就应该努力激活公民的公共精神和良知,防止个别意志和宗派意志泛滥成灾。卢梭总结说,“集会中的公共秩序的法则,就不完全是要在集会中维持公意了,反而更是要对公意经常加以疑问,并由它来经常作出答复”(第133页)。

换句话说,集会的法则要保证能让每个人都用他对公共利益的认识、用他的公民良知来对是否通过一项法律作出回答,这样的话便总是可以产生公意的。卢梭并不怎么害怕单个人的私利心理,但他非常忌讳彼此勾结,结党营私。尽管作为个别意志之和的众意只关心个人利益,但是,“除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外,则剩下的总合仍然是公意”。这就是说,当人民能够充分了解情况并进行讨论时,公民彼此间又没有任何勾结的话,每个人投票即便关心的是他的私人的利益,但他同时也必然会把公共利益作为私人利益的一部分考虑在内,而私人利益彼此间的差异可以互相抵消,从而总是能够产生公意。所以他说,“为了很好地表达公意,最重要的就是国家之内不能有派系存在,并且每个公民只能是表示自己的意见”(第35-36页)。这就是公共集会最重要的法则。归根结底,卢梭并不认为公意是不可知的和不可求的,关键的是要建立健全的人民集会的法则。

现在再来探讨主权者行动的逻辑,即票数计算规则。

卢梭说,“唯有一种法律,就其本性而言,必须要有全体一致的同意,那就是社会契约”,“除去这一原始的契约而外,投票的大多数是永远可以约束其他一切人的”。这就是多数决定原则为什么是这样的呢?卢梭回答得非常直截了当:“这是契约本身的结果” (第135-136页)。在第一卷第五章,卢梭诘问“少数人要服从多数人的抉择这一义务又从何而来的”,在他看来,“多数表决的规则,其本身就是一种约定的确立,并且假定至少是有过一次全体一致的同意”(第18页)。因此,他认为政治合法性“总需追溯到一个最初的约定”(第17页)。多数决这个规则本身的确立需要全体一致同意,这是无可置疑的,但是为什么人们要同意采取多数决呢?为什么人们没有决定政治体的决议一律实行全体一致呢?既然社会契约本身并没有明确规定实行多数决,为什么说多数决是社会契约的“结果”(suite, 英译为consequence )呢?

既然全体结盟者同意了社会契约,也就是同意服从公意的最高指挥;如果仅存在唯一的一种既可行又符合个人自由的宣告公意的方式的话,那就可以顺理成章地说,全体结盟者同意了或必然同意这种票数的计算方式。

在理论上我们可以设想三种方案:全体一致;多数绝;少数决。少数决是一种专制,而且这样的规则否定了投票制度本身存在的意义,所以无需讨论。全体一致的规则呢?毫无疑问,全体一致如果能够达成,那当然是好事,但是不能把全体一致作为原则,理由有两点。第一、不可行。每一次都要求全体一致就必然使政治体经常不能形成公意,导致无序。第二、全体一致是纯粹自愿的原则,是政治体原始构成的逻辑(constitutive logic),因为在此之前不存在任何合法的强制。主权者行动的逻辑(operative logic)是自由和强制的辩证统一,这就是:以个人意志自由为基础,根据合理的票数计算方式宣告公意,公意就是有约束力的法律,可以强迫“反对者”服从。要求主权者每次行动都必须全体一致,就把政治体原始构成的逻辑和行动逻辑混淆起来了,就等于是让政治体每一次集会、表决时都瓦解自己,全体重归自然状态,重新结盟,从而永远地否定了主权者的行动能力。

最后就别无选择,只剩下多数决了。可是,如果仅仅是因为别无选择而同意多数决的话,则仍然不能证明政治统治具有合法性,同时也就没有必要把多数决追溯到社会契约和最初的全体一致了。为了证明多数决的合法性,我们还必须证明两个命题:1、多数决的票数计算办法是一种正确的“宣告”公意的方式;2、“一个人怎么能够是自由的,而又要遵守并不是属于自己的那些意见呢”(第136页)?

对于第一个命题,卢梭没有费力去证明,而是直接假定多数人的共识和公意之间的一致性。有的研究者试图运用概率计算的理论,即Condorcet的陪审团定理(jury theorem)来论证多数决和比例多数制[10],限于篇幅本文不准备展开论述。读者会敏感地意识到多数人意见和公意在概念上的裂隙。卢梭之所以用公意的概念,有深刻的用意,因为公意本身具有合道德性,而多数人共识则是多数人意见而已,可能合道德,也可能不合,在后一种情况下就出现多数人暴政。坚持公意的概念,就保留了对多数人意见的批判空间和标准,保留了法和形式的法律的区分,保留了少数人的抵抗权。然而在政治实践中,我们直接看到的是共识(或多数人共识)而不是公意。落到实处,卢梭和洛克之间究竟有多大差别?说到底,卢梭假定了公民普遍的道德水准。倘若公民一点公共精神也没有,国家也就名存实亡了。打个比方,如果水质彻底污染了,河里没有鱼,争论用什么方式捕鱼岂不是痴人说梦?这就是卢梭最后要诉诸公民宗教的根本原因。通过公民宗教在人民中播种公共精神,这将有利于形成公意。

对于第二个命题,他的回答是,“这个问题的提法是错误的”。他认为“公民是同意了一切法律的,即便是那些违反他们的意愿而通过的法律;即便是那些他们若胆敢违犯其中的任何一条都要受到惩戒的法律”(第136页)。这段话极易被误读,除非我们理解卢梭的主权者和公意的概念的道德内容。主权者是由全体成员构成的一个整体,公意是主权者的意志,也是每个成员的道德意志。正因为如此,他们才是公民,并且是自由的。为此,才可以说:

“当人们在大会上提议制定一项法律时,他们向人民所提问的,并不是人民究竟是赞成这个提议还是反对这个提议,而是它是不是符合公意;而这个公意也就是他们自己的意志。每个公民在投票时都说出了自己对这个问题的意见,于是从票数的计算里就可以得出公意的宣告。因此,与我相反的意见若是占了上风,那并不证明别的,只是证明我错了,只是证明我所估计是公意的并不是公意。假如我的个别意见居然胜过了公意,那么我就是做了另一桩并非我原来想要的事;而在这时候,我就不是自由的了。”

结合他的“被迫自由”的论断(第25页)和关于集会中的公共秩序的法则的目的的论述(第133页),上段引文就不是故弄玄虚了。社会契约规定,全体服从公意的最高指挥,所以反对派和违法者也同意了服从公意;多数决是社会契约的结果,可以宣告公意,也就是说,多数决通过的法律是公意的实在的表现形式。因此,公民是同意了一切法律的。在道德公民的假定下和正确的集会规则下,人们应该凭公共精神投票,少数反对派反对的不是公意,也就不是反对法律,而是对公意判断错误,因此服从多数人同意的法律也就是服从自己的道德意志,是自由的体验。

卢梭没有忘记指出,“当然,这仍然要假定公意的一切特征存在于多数之中,假如在这里也不存在的话,那么无论你站在那一边,总归是不再有自由了”(第137页)。

卢梭对提议制定法律时真正的提问和人们到底对什么发表意见的巧妙的再表述(rephrase)把一般看来是主观的意见(subjective opinion)转换为对公意的判断的正确性(objective correctness),由此基本上可以推定,所谓多数决宣告公意即是说,多数人共识对公意的判断的正确率是可以依赖的。因此,用概率原理来解释卢梭便入情入理。

在多数决的基本准则下,如何根据国家的盛衰程度来安排具体的投票制度呢?这个问题卢梭没有直接论述或归纳,而是长篇累牍地叙述了罗马的公民大会。在这里我们发现许多变通的办法,由于过于繁杂,故此不细述。卢梭还特意提到比例多数。所谓比例多数决就是,在简单多数的基础上,根据讨论的问题的重大程度和紧急程度实行不同的比率。具体地说,主要是两条:一、讨论愈是重大,则通过的意见也就愈应该接近一致;二、所涉及的事情愈是需要迅速解决,则所规定的双方票数之差也就愈应该缩小。前一条更适合于法律,后一条更适合于时务。



四、 维持政治平衡的圣手——保民官



在理想的意义上,“主权者——政府——臣民”应该是一个平衡的结构,但这个结构又是一个动态的结构,应该不断调整以保持平衡。当人们不能在国家的各个组成部分之间确定一个严格的比率的时候,或者是一些不可消除的原因在不断地改变着它们的比率的时候,有什么办法可以让政治体确立或恢复平衡呢?用物理学的语言来表达,我们通过设置一个什么“装置”(device)既可以帮助恢复平衡,其本身又不会构成政治体平衡的一个破坏性因素呢?这个装置,在政治学和法学上,就是一个机构。卢梭继续使用几何学的隐喻,把这个装置称为新的比例中项。这个机构不是政治体的基本要素,而是辅助性的制度,因而不能增设在“主权者——政府——臣民”这个结构之内。它所承担的任务本身又必须超越于人民和政府之上,这样才具有权威。可是我们如何可能设计一个机构,使之既能具有调节政治体平衡的正当性和权威性,其自身又“形同无物”(借用他形容立法者的措辞,对于保民官,卢梭没有用这个说法)呢?

卢梭的困境基本上就是我们当代宪法学者费尽了九牛二虎之力来论证,却永远也没有一个完满的理论解决的违宪审查制度的困境。卢梭把这个新的团体称为特殊的行政机构(une magistrature particuliere),保民官(Tribunat)。中译本译注说,“本章所谓的‘保民官’,其含义和古罗马的保民官不尽相同,是历史上所从未有过的”(第156页) 。其实,历史上是否有过这样含义的保民官无关紧要,而且卢梭在行文中不仅提到罗马的保民官,还提到威尼斯的十人会议和斯巴达的监察委员会,他的保民官明显地综合了上述几种机构的职能。重要的是卢梭从历史中获得的启发和他从中引申出来、赋予这个机构的那些职能。我把卢梭对这个机构的界定归纳为四个特征:

第一、平衡阀的作用。它是法律与立法权的守护者,有时可以用来保护主权者以对抗政府,有时候用来支持政府以对抗人民,有时候又可以用来保持一方与另一方之间的平衡(第156页)。

第二、外在性。“这一机构并不和其他部分一道构成共同体”,“决不是城邦的一个组成部分,而且也不应该具有立法权或行政权的任何一部分”(第156页)。因此,尽管它具有重要的作用,但“去掉之后也不会损害体制”(第158页)。

第三、超越性或神圣性。“保民官的权限最大,因为他虽然不能做出任何事情,却可以禁止一切事情。作为法律的保卫者,他要比执行法律的君主与制定法律的主权者更为神圣、更为可敬”(第156页)。

第四、非永久性。“保民官制如果控制得高明,就可以成为一个良好体制的最坚固的支柱;但它所具有的力量只要稍微多一点,就会颠覆一切的”(第157页)。“要防止如此之强而有力的团体篡夺大权,最好的方法——而这样的一种方法至今还不曾有任何一个政府注意过——就是不让这种团体成为永久性的,而是规定它必须有各种宣告它中断的间歇期”(第158页)。

维护平衡,其实也就是维持政治体的内在统一性(integrity)。尽管卢梭没有明确使用这个词,但包含了这样的意味。他提出保民官制,就是为防止政治体因为失衡而导致解体提供一个辅助性的制度。在我们谈论违宪审查的时候,我们很少把这种机构上升到政治体的平衡阀的高度来看待,因而容易把它的职能片面化,甚至会因为引入这个机制反而破坏政治体的平衡或加剧本来的不平衡,导致国家的分裂[11]。这个机构卢梭称之为特殊的行政机构,因为卢梭不区分行政权和司法权。在当代的背景下,应该准确地称之为特殊的司法权或司法机构。当然,这种职能不是普通的司法权,更不能因为有些国家把它同时寄于普通司法机关而忘记该职能的特殊性。当我们把保民官类比为现代的违宪审查的时候,可能会遭到一个反对,那就是,违宪审查主要是对抗代议机构的立法的,而保民官制具有对抗人民和政府的职能。应该承认,确实存在一点差异,但是这是一个在主权者缺席的体制中所采取的政治偏向,而不能否定其平衡作用的本质。另一方面,如果我们透过形式的差异来理解审查机构在个案中平衡各方利益时的心理活动的话,我们就会发现,审查机构的任务就是在人民与政府间维持平衡。在观念的层面上,我们是否可以把行政诉讼也作为保民官职能的一部分呢?我认为可以,因为行政诉讼本质上就是通过一个对峙的诉讼结构实现个人和政府的平衡。也许有人会反驳说,这个职能是通过法院的日常运作来完成的,但其实这里隐藏着一个宪政体制的问题:法院凭什么具有高于行政的权威?这个问题也是保民官制面临的问题。

卢梭讲的外在性固然必要,却难以实现。必要性前面已经叙述过,但无论如何,这个机构毕竟需要落实到世俗社会中。我们可以把它独立出来,就像有的国家设立了宪法法院或宪法咨议会(Conseil Constitutionnel)一样,但许多国家却把这个职能赋予了普通法院或议会。问题是,不管哪种形式,这些机构的设立和人员的产生都是在卢梭的“主权者——政府——臣民”的结构之内完成的,而且这些机构是常在的,因而受制于这个结构的逻辑。这样又引出了下一个问题:既然受制于这个结构的逻辑,保民官如何获得其神圣性和权威呢?我们现代人经常谈论的司法审查的民主正当性就是这个问题。附带说一句,现代关于违宪审查的争论只看到了“主权者——政府——臣民”的制度逻辑对于审查机制的制约,忽视了这种职能本身的外在性和辅助性,而且俨然把违宪审查当成了宪政国家一项基本的制度。

对于保民官的神圣性的来源,卢梭仅吝啬地说过半句话——“作为法律的保卫者”(defenseur des Lois)。前面还有一个类似的说法,叫“法律与立法权的守护者”(conservateur des lois et du pouvoir legislatif)。我理解这里的法律主要是指(起码必须包括)政治体的根本法,而立法权是指制宪权(constituent power),也就是说保民官是维持政治体根本的秩序规则、调整失衡的或背离了根本规则的政治现象的一个机构。如果我们局限于主权者的法律和日常立法权的话,那么,保民官的作用就极其有限,就成了主权者的帮手,和卢梭的上下文无法对应一致。从职能上说,他确实高于君主和主权者,但是为什么他是神圣的呢?难道他是天国派来的吗?当然不是,我们无法从保民官的产生程序推导出他的神圣性,而只能从他的职能的神圣性,从他所保卫的法律和立法权入手,也就是从根本法和制宪权入手。而根本法和人民的制宪权,如果具有任何神圣性的话,也另有来源,那就是社会契约。于是,真正的推理顺序应该是这样的:因为社会契约是神圣的,所以政治体本身就是神圣的,政治体的根本法和制宪权也是神圣的;因为根本法和制宪权是神圣的,所以守卫根本法和制宪权的机构也是神圣的,甚至比执行法律的君主和制定法律的主权者更为神圣。

卢梭在《社会契约论》中有几处使用了“神圣”一词。第一卷第一章:“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利。然而这项权利决不是出于自然,而是建立在约定之上的”(第4-5页)。第一卷第七章:“政治体或主权者,其存在既然只是由于契约的神圣性”(第23页)。第二卷第四章:“主权权力虽然是完全绝对的、完全神圣的、完全不可侵犯的,却不会、也不能超出公共约定的界限”(第41页)。第二卷第七章《论立法者》:“要为人类制定法律,简直是需要神明”(第50页),“他个人的意见之有害于他自己的事业的神圣性”(第52页),“代神明立言”(第54页)。

神圣是神学的用语,《社会契约论》一开始就把社会秩序奠定在个人意志自由的基础上,反对君权神授,为什么又把社会契约神圣化呢?把主权者神圣化?把法律神圣化?卢梭并不反对个人的宗教信仰,但是社会契约、主权者和法律的神圣性并不来源于一般意义上的个人宗教信仰,那么来源于什么宗教呢?这个源头就是后面他要论述的公民宗教。公民宗教的一个教条就是“社会契约与法律的神圣性”(第182页)。Hilail Gildin由此推出保民官的更高的神圣性和权威:1、主权者制定法律,公民宗教赋予法律以神圣性。主权者可以废除一项法律,但必须遵从关于废除法律的法律,当主权者企图违背自己制定的某项法律时,保民官制肘主权者会议,捍卫法律的神圣性,因而保民官具有更高的神圣性;2、公民宗教包括了社会契约和法律的神圣性教条,但没有关于主权者的教条,因此,主权者制定的法律比主权者会议具有更高的尊严[12]。

我赞成由公民宗教的这个教条出发,但我认为他的理解存在严重的缺陷:第一、他把保民官的职能——“法律的保卫者”作狭义理解,使其限于防止主权者违反自己制定的法律,无疑是不全面的。上面我们已经列举了保民官的三项职能——对抗主权者、对抗政府、对抗人民,而且即便是限于“法律的保卫者”,卢梭的行文是“他要比执行法律的君主与制定法律的主权者更为神圣、更为可敬”,这段话包括君主在内。另外,卢梭在公民宗教中之所以强调法律的神圣性,很大程度上是为了让人民信仰法律,成为好的公民和忠实的臣民。第二,公民宗教虽然没有关于主权者神圣的教条,但是上面的引文足以证明,在卢梭那里,主权者、主权权力是神圣的,其神圣性来源于社会契约。不是一个神圣,另一个不神圣,而是一个比另一个更神圣。

主权者的神圣性和保民官的神圣性之间存在张力。其实这种张力乃是主权者的绝对性和主权的内在限制之间的张力的外化。一方面,卢梭主张,主权权力是完全绝对的、完全神圣的、完全不受侵犯的,另一方面,他又主张它不会超出、也不能超出公共约定的范围。尽管从概念上说,主权本身具有合道德性,是公共利益的化身,但是从实际政治的立场看,这当然不可能,这就是他为什么要引入保民官的一个理由。所谓更高的神圣性,无非是为了突出保民官职责超越于主权者和政府之上,并不是从产生的合法性来说的。

关于非永久性,卢梭明言的考虑是为了防止这个团体篡夺大权,从而颠覆政治体。其实背后还有一个原因,那就是这个机构的外在性和派生性。“派生性——非永久性”的逻辑在防止政府篡夺主权的时候已经发挥了效应,卢梭通过临时的民主政府把行政权中止,使之临时化。之所以能这样做,也是因为政府的生命是假借的、派生的。卢梭的建议说白了,就是解散保民官,在现代语境中就是解散行使违宪审查权的法院。由谁来认定保民官构成了危险并宣布中止其职能呢?又如何防止这种决断权被滥用呢?像对待行政权那样,让人民再次活跃起来,主权猝然间转化为民主政府吗?还是让政府首脑来决断呢?卢梭没有往下多说。除间歇期之外,我们是否还有别的可能的办法,比如,赋予主权者以复数多数行使否决权呢?现代有些国家就赋予议会对于行使违宪审查权的法院以否决权,即便这个程序极少启用,但该程序的存在就是一种力量。

由此可见,卢梭并没有解决维持平衡的辅助性机构和政治结构的关系,仅仅强调了它的功能。但是他提示了一点:人民和政府之间的平衡不能完全自发地形成和维持,还需要一只圣手,也就是需要一个裁决者。这样,我们发现一个很有意思的主权逻辑的怪圈。在中世纪,主权本质上是司法性的,卢梭秉承博丹的立法主权观,把主权以立法权的形式赋予人民,可是立法权又需要一个更神圣的护卫者或裁决者,需要诉诸司法的最终性,但卢梭说,这个特殊的司法权不是主权。更有甚者,一旦国家处于危难之中,全部的国家权力都集中在一只手中,主权中止,一切听命于独裁者的决断,而独裁者也不是主权者。那么,比主权者更神圣的保民官和可以中止主权的独裁者又是什么呢[13]?谁能保证那只圣手不会变成魔掌?至于独裁者的魔掌,一旦抓住全体人民,又岂肯松手?卢梭告诉我们,圣手也罢,魔掌也罢,必要时一定要斩断它。



五、现代政治结构的变态及卢梭的政治法平衡结构的意义



对于任何一个政治体的健康来说,平衡的结构都是不可或缺的。但是,卢梭的政治法的平衡结构对于现代政治究竟有多大的意义呢?这个问题看起来和上面的结论相互矛盾,之所以产生这样的疑问,就是因为,一方面,卢梭的主权者在现代代议制政治中一般情况下是退隐的,而卢梭又坚决地反对主权的代表制;另一方面,卢梭坚持个人平等的参与权,反对中间的社会组织,为此经常被现代学者指控为全权主义的鼻祖,而现代社会不仅不可能消除中间社会组织,而且其存在被认为是公民自由的一个实现途径,是制约国家权力的一种有益的力量。现代代议制的政治结构已经演变为“(主权者)-------主权代表——政府-------中间社会组织-------臣民”。针对代议制和中间社会组织的不可避免的事实,我们如何评价卢梭理论的价值呢?

(一)、主权的代表

作为民主的最热忱的鼓吹者,卢梭矢志反对主权被代表,这是他的一个特色,也是经常遭受误会的地方。卢梭并不反对政治社会中一切形式的代表制,而是反对主权被代表,关于行政权力,他明确指出是一种代表。他为什么反对主权的代表制呢?概括起来,其理由主要是:

第一、代表制是公民腐败的表现。什么是公民的腐败?公民的腐败就是对公共服务的冷漠和懒于参与公共事务。那么,公共事务由谁来完成呢?“需要出征作战吗?他们可以花钱雇兵,而自己呆在家里。需要去参加议会吗?他们可以推举议员,而自己呆在家里。由于懒惰与金钱的缘故,他们便终于有了可以奴役自己祖国的军人和可以出卖自己祖国的代表了”(第119页)。卢梭重视公共事务的事必躬亲,认为“财政”是奴隶的字眼,是通向奴役的道路。他相信劳役比租税更不违反自由。要理解这一点,就必须理解卢梭的自由观,特别是积极自由观。参与公共事务是最重要的公民自由,用财政手段替代参与就是放弃自由。

公民的公共精神或爱国精神是良好的国家体制的养料,爱国心的冷却和私人利益的活跃是代表制得以产生的原因。所谓爱国主义就是对同胞的平等的爱,对公共事务的热心。在一个体制良好的国家,在公民的精神中,公共的事情就会重于私人的事情,公民就会奔向大会;如果公民为私利所吸引,如果公意不能占上风,那么人民就不会向大会迈出一步。“只要有人谈到国家大事时说:这和我有什么相干?我们可以料定国家就算完了”(第120页)。

第二、从本质上说,主权不能被代表。“正如主权是不能转让的,同理,主权也是不能代表的。主权在本质上是由公意所构成的,而意志又是绝对不可以代表的;它只能是同一个意志,或者是另一个意志,而决不能有什么中间的东西”。人民的议员是什么?“不是也不可能是人民的代表,他们只不过是人民的办事员罢了”。他嘲讽英国人“自以为是自由的,他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员期间,才是自由的;议员一旦选出之后,他们就等于零了”(第120-121页)。

第三、代表的观念起源于使“人”这个名称丧失尊严的封建制度。代表的观念是近代的,并非自古有之。卢梭对古罗马、希腊公民的直接参与津津乐道,考察这些之后,他总结说,“除非是城邦非常之小,否则主权者今后便不可能在我们中间继续行使他自己的权利”(第123页)。

上述三个理由是否成立?首先,不管代表制是不是金钱与公民腐败的杂种,我们不可否认,代表制使得主权者除了选举便不再亲自出场,他们确实可以偷懒了,但他们需要为此付出钱财,从而“政治体上的脂肪”——国家财政就是必不可少的。由于不再亲自出场决定国家大事,他们的爱国心自然会冷却。

其次,主权可以被代表吗?卢梭的推理是一个三段论:1、意志不能被代表;2、主权是公意的运用,公意是一种意志;3、主权不能被代表。第二个命题,他在第一卷、第二卷已经完成,此不赘述。现在我们关心的是:意志为什么不能被代表呢?卢梭把它当作一个通理接受,没有展开论证,仅补充说明了一句 “意志只能是同一个意志,或者是另一个意志,而决不能有什么中间的东西”。要完整理解“意志不能被代表”,我们不仅要把意志看成一个结果,一个形式的决定,更应该从意志的过程、人的主体性也就是意志自由入手。说A代表了B的意志,从结果上说就是A的意志充当(stand for)了B的意志, 从过程说就是A 为了或代替B从事意志行为(act for)。不管是充当,还是代替意志行为,总之,B的意志不再在场( not present),那就意味着B放弃了意志自由,他作为一个道德的人已经死亡了,于是A也不代表不再存在的B了。尽管B在授权A作为代表的时候看起来是自由决定的,但根据理性法则,自由不能自杀性地运用,所以B的授权是无效的。在“意志——力量”的两分法中,意志不能被代表,但力量可以而且被代表。所以,卢梭并没有否定法学上的一般委托代理,反而确立了委托代理的限度,这个限度就是,委托人的意志自由不能放弃。应用到政治体人格的分析中,其基本的结论是,政治体的主权,即公意不能被代表,但公共力量可以且应该被代表,这个代表就是政府。

再次,关于封建制时代如何产生了代表的观念,封建制度和代表的观念如何违背自由,卢梭点到为止,没有细述。代表概念的知识史极其复杂[14],但就其应用于政治活动而言,主要的发展脉络还是清楚的。首先出现的是形式的授权的含义,然后才是实质的行动的含义,也就是从形象的standing for 向行动的或统治的acting for 演变。 当议会声称代表人民的时候,代表性便使议会获得了权威,代表就成了一个挑战国王的武器。由于单个的议员被称为代表,所以该词与代理的所有规则发生了联系。议会发展的历史是政治自由和民主的历史,代表观念的兴起和政治上对抗国王专制的斗争是分不开的。这样,我们发现历史经验的结论似乎恰好和卢梭的相反。请注意,卢梭是对比古代罗马、希腊共和而言,而我们是对比绝对君主制;他向往的是理想的自由状态,而我们观察到的是在特定的历史条件下的有限的自由。

卢梭反对主权被代表的理由归根结底就一点:代表制违背意志自由。这就回到了他整个体系的起点,他全部的制度设计,最根本的任务就是在政治体中实现和维持个人的自由。为此,每一个公民参与集会形成公意就成了最重要的原则,人民的集会的权利不能有任何的妥协。我们知道,在现代社会,人民不可能经常集会,那么,卢梭的教义对于我们现代人还有意义吗?其实卢梭本人身处法国和欧洲,对现代国家的疆域和人口规模心中有数,可他为什么还是那样对古代城邦共和情有独钟呢?我以为,正因为他了解当时的政治情况,所以他才这样执著。卢梭的政治原则是理想国的政治原则,他的制度设计也是理想型的,只有这样的制度才能充分实现他的理想——自由与秩序的统一。他的学说可以看成是对当时的各种学说的批判,对其时的政治实践包括英国的代议制的批判和修正。

假如给我们小国寡民的条件,也许我们将不再反对人人“奔向大会”。这样看来,卢梭的原理并没有错误,仅仅是在现代社会中不具备充分实践其原理的条件。代议制使卢梭的政治法的平衡结构发生了变形:“主权者——政府——臣民”演变为“(主权者)-------主权代表——政府——臣民”。其中,主权者除了选举的片刻外,在正常状态下就是不活跃的,或潜伏的。在这种结构中代表冒充了主权者,以人民的名义行动,但是真正的人民并没有出场,它们变成了臣民,受代表和政府的压制。这里时刻存在着主权危机,一旦人民承受不了的时候,他们就会行动起来,这就是革命。所以,在一个专制社会,在一个没有自由选举和日常的政治自由的社会,革命就会周期性地爆发。

无疑,代议制只能是对于人民主权和政治自由的“接近”,在严格的意义上确实不能完整地称之为人民主权和政治自由。迫于实际的限制,我们不得不容忍没有完整的人民主权和政治自由的现实,但我们不能没有关于真正的人民主权和政治自由的概念,不能把仿制品当作真品。卢梭的教义对于现代并没有过时,它给我们提供了一个关于人民主权和自由的标尺,让我们认识到真正的人民主权和自由需要什么样的条件和制度,让我们明白我们距离真正的人民主权和政治自由有多远。与其责怪卢梭古怪、不合时宜,不如向他领教政治自由的真谛。正是因为在政治体的平衡结构中,主权者必须存在,所以在代议制下就必须定期选举,让主权者偶尔有所作为。此后,大会已经被代表占满,人民奔何处去?我们必须想方设法让公民单独地或以某种组织的形式经常地行使政治自由。这些方式不过是因为我们不能实现直接民主而采用的补救办法而已。

(二)、中间社会组织

“主权者——臣民” 的初步结构是一个纯粹的直接的政治结构,全体结盟者通过社会契约直接形成主权者。所谓社会,其实是政治的,在政治体或国家的概念之外,《社会契约论》没有一个独立的非政治的社会概念,换言之,卢梭没有在概念上区分国家和社会。他和其他社会契约论者的一个重大区别就在于,在他看来,政府被创设出来之前还有一个先前的约定,一个真正的结成社会的盟约,而这个约定需要全体一致同意。这个结成社会的约定,本身就是政治的,是形成主权者的唯一根据。在卢梭的体系中,不存在一个外在于、或高于、或先于“主权者——臣民”的社会,更准确地说,“主权者——臣民”就是那个区别于自然状态的文明社会(civil society)的内在结构,这个文明社会就是一个政治体或者国家。卢梭对政治体的定义和国家的生成史不相符合,但是正如他自己所申明的,他关心的是在权利的基础上如何建构一个合法的国家。从个人意志自由的前提出发讨论政治体的合法结构,我们无法推导出一个先于意志自由的社会。

以“主权者——臣民”的初步结构为起点,卢梭进一步演化出政治体的基本的平衡结构,即“主权者——政府——臣民”的结构。在该结构中,也没有社会中间组织的合法空间,因此也就没有结社自由。自由主义者对此极为敏感,当然不会吝啬他们的批评。难道卢梭不了解中间社会组织的存在事实吗?当然不是。正因为卢梭所处的法国的各种组织吸纳了国家的资源,从而使国将不国,他才那么坚决地反对中间组织。这是他的现实的苦衷,但我更感兴趣的是从原则上和理论体系上理解他这样做的理由。

《社会契约论》有两处比较集中地论及中间组织,即第二卷第三章和第四卷第一章。在第二卷,他认为公意是可以形成的,“但是当形成了派别的时候,形成了以牺牲大集体为代价的小集体的时候,每一个这种集团的意志对它的成员来说就成为公意,而对国家来说则成为个别意志;这时候我们可以说,投票者的数目已经不再与人数相等,而只与集团的数目相等了。分歧在数量上是减少了,而所得的结果却更缺乏公意”(第36页)。

卢梭的政治体不仅在成立的时候,而且在存在的任何时候都是以个人意志自由为基础的。如果不想否定个人的意志自由,那么就必须让每个人都有机会亲自参与讨论。一旦出现集团,就必然有一个关心集团利益的集团意志,这个意志对于其他人来说,就损害了他们的平等,对于公意的形成来说就是一个负因素。当其中某一个集团如此之大,以至于超过了其他一切集团的时候,就不再有公意,而占优势的意见便只不过是一种个别的意见。因此,“为了很好地表达公意,最重要的是国家之内不能有派系存在,并且每个公民只能表示自己的意见” 。但是卢梭不得不承认派系存在的客观性,因此,他补充说,“如果有了派系存在的话,那么就必须增殖它们的数目并防止它们之间的不平等”,“这种防范方法是使公意可以永远发扬光大而且人民也绝不会犯错误的唯一好方法”(第37页)。

第四卷第一章列举了公意形成难度递升的三种情况,其中第二种、第三种情况和上面所说的集团出现的情况基本相同。第二种情况是,“个人利益开始为人所感觉到而一些小社会开始影响到大社会的时候”(第132页);第三种情况是,“社会的联系在每个人心里都已经破灭了,最卑鄙的利益竟厚颜无耻地伪装上公共利益的神圣名义”,而国家濒于毁灭的时候。这时候人们投票不是在说,“这是有利于国家的”,反倒是说,“通过了这样或那样的意见,乃是有利于某个人或某个党派的”(第132-133页)。这里我们再一次看到,卢梭对于宗派的存在了然于心,但坚决地否定其合法性。

卢梭对中间社会组织的态度和个人意志自由的逻辑起点以及人民主权的政治原则保持了完全的一致。为什么我们在代议制下如此地看重结社自由和中间社会组织的存在对于保障公民自由、对抗国家的作用呢?其实,这里的原因和上面的主权代表一样:主权者缺席。由于中间社会组的存在,在代议制下,实际的政治结构进一步复杂化为 “(主权者)-------主权代表——政府-------中间组织-------臣民”。真正的主权者除了正常的选举和非常状态下的革命外并不以活跃的方式存在,相反,议员们倒是堂而皇之地以主权者的名义制定法律。所以这时候我们说,国家之外、之上还有一个社会;其实这个所谓的社会就是没有被激活的主权者。我们还说,人民应该有结社的自由,中间的社会组织是国家和公民之间的一道防线;其实所谓的结社不过是主权者被瓦解后的一种分散的组织形式,它在一定程度上可以激活公民,弥补主权者缺席之憾。对主权理论攻击最为有力的莫过于多元主义,但多元主义论者在前提上暗在地假定了国家的权威,按照他们自身的逻辑也必然推至国家的权威。他们肯定了各种社会组织分享社会权力的客观性和正当性,但是他们的理论和卢梭的人民主权理论之间的距离并不像他们夸张的那么大,二者之间在规范意义上是可以连接的,而且也应该连接[15]。



六、结语



综上所述,在卢梭看来,合法的政治秩序的结构可以普遍地概括为“主权者——政府——臣民”,这个结构必须保持平衡,维持平衡的定律就是一个连比例原理:“主权者:政府=政府:臣民”。卢梭通过连比例把常态政治的三个角色——主权者、政府和臣民置于一个互动的平衡结构中,把个人自由的基本价值和政治社会的各种特殊变量融合为一个固定的公式,把政治社会学的考虑和自然法的原则结合起来,从而确立了政治法权的原则(《社会契约论的副标题》)。他的人民主权学说既是自然的政治法的学说,也是社会学的政治法理论,是二者的综合体系。

卢梭的人民主权理论彻底解构了中世纪封建制和近代绝对君主制的“统治者——被治者”的二元对立的压制型结构,把主权和政府分离,使人民从单纯的被治者或臣民演变为“主权者——臣民”的辩证统一体,使人民和政府之间的关系演变为辩证的互动关系。这个平衡结构要成立,关键就在于一点:主权者亲自出场。倘若主权者不能亲自出场,那么“主权者——臣民”的辩证结构就无从实现,主权者和政府的关系也必然改变,要么政府成为主权者,走向绝对主义,要么把主权虚化为一个理念和一个逻辑预设,走向分权的宪政主义。卢梭从个人意志自由出发把人民主权推到了逻辑的终点,抬到了不可再高的地位。此后的民主思想家不得不回到现实中来,修正其人民主权学说,承认人民的可代表性,而谋求通往宪政国家的道路[16]。卢梭的结构毕竟是一个理想主义的结构,他的共和国终归是一个乌托邦或“梦乡”(never-land),但是这并不能否定卢梭理论的现实意义。理想的和现实的固然不同,但是理想是评价现实的标尺,是激励现实的动力,在这个意义上理想又是现实的一部分。理想的未必完全可能,但它至少表示了对于现实的不满,表达了一种价值观,告诉人们美好的或自由的生活应该如何。

全权主义政治滥用了卢梭,使人们谈“卢”色变。放回到卢梭的体系中,全权主义的滥用显然是恶意的、幼稚的断章取义,但同样幼稚的是,我们因此而回避卢梭、惧怕卢梭。卢梭为现代政治贡献了它的主角,把人民抬到了至高无上的地位,全权主义者却把人民换成了牌位,而行暴政之实。代议制民主同样把人民的牌位当成了人民,和全权主义的差别仅在于最终的方向有所不同,但是只要人民在现实的政治生活中只能以牌位的形式存在,谁可以担保不会走向暴政呢?在现代的条件下,我们无法实现“主权者——政府——臣民”的完美的政治,但是我们不能没有关于政治自由的梦想,而应该尽可能地努力接近真正的民主。政治法的平衡结构教导我们的是政治的基本角色之间的应然关系,至少为我们正确理解代表、政府、中间社会组织存在的合理性及其限度提供了一个出发点和标准。



注释:

[1]卢梭的概念有他自己规定的特殊意义,有时他又在通常的意义上使用这些概念。结盟形成的政治体在主动状态时是就是主权者,在被动状态称之为国家。所有的结盟者集体地称为人民,个别地,作为主权者的成员称为公民,作为国家法律的服从者就叫做臣民(第21页)。有时他也把国家作为臣民之和(第73页)。鉴于卢梭国家概念的特殊性和我们对于国家概念的习惯用法,为了不引起误解,我多数情况下选择“主权者——臣民”的提法,偶尔也使用“主权者——国家”的说法。在中文语境中,我们不习惯于臣民的说法,因为中文字义含有十足的君主制的意味。但是这个概念其实对于我们进行政治分析非常有益,凭借公民——臣民的两分法,我们得以区分一个政治体的成员的两种不同身份和功能。在法文和英文中,SUBJECT的基本意思是服从(者),并非君主制特有的属性,由于中文除了臣民或传统的“民”没有约定俗成的对应词语,所以本文沿用“臣民”。

本文使用的文本是卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆,1982年。作者同时参照了几个英文本和GF Flammarion出版公司2001年的法文本。对文本的引注只在正文中标注中译本页码。

[2]法语中的rapport既可以翻译成比率(英语中的ratio),也可以翻译成关系(relationship)。从关系的意义上理解,其意思比较简单明白;从比率的意义上理解,就比较令人迷惑,尽管比率也是一种关系,却是一种精确的几何学的关系,而政治体中全体对于全体的关系是一种精神现象,无法用几何学的概念精确地表达。后面我们将会发现,卢梭显然不满足于泛泛而论全体对全体的关系,而试图发现、确立立法的科学原理。卢梭此处使用一个物理学的概念——作用(action),这就和比率、平衡的用词保持一致了。

[3] 施米特关于立法型国家立法与行政分离的论述虽然针对代议制国家,但也同样适用于此处:“立法型国家在组织上的实现总是导致法律与执法、立法与行政的分离,并不是一种仅仅在理论上臆想出来的,不是针对人的权势欲在心理学上得到论证的未雨绸缪; 它是立法型国家直接必要的结构性基本原则。”刘宗坤等译,施米特,《政治的概念》之《合法性与正当性》,第248页,上海人民出版社,2003年。

[4] “臣民与主权者这两个名词乃是同一意义的相关语,这两种观念就结合为公民这一名称”(第116页)。这里对公民概念的使用与前面的严格界定有区别,但也正如他自己所说,这些名词往往彼此通用,知道加以区别就够了(第21-22页)。

[5] Roger D. Masters精心地解读这个连比例, 但过多地局限于数学公式,反而不能直截了当地把握要义。我也曾费尽心机,试图借用黄金分割定理来理解卢梭,最终无功而返。何兆武先生在注释中这样解释:“这个公式的含义不外是说:政府所施之于政府的行政权力,应该等于主权者所赋给政府的权力”。这仅仅是强调了在连比例中政府前后应该等值,对于连比例的证成,什么也没说明。这种解释用法学的语言来说,无非就是职权法定。单是职权法定原则是不足以控制政府的,“国家的生命决不取决于法律”,主权者必须行动起来发挥积极的作用。参见Roger D. Masters,The Political Philosophy of Rousseau, Princeton University Press, 1968, pp.340-348。

[6] C.E. Vaughn ed., The Political Writings of Jean-Jacques Rousseau, Volume I: Introduction: Rousseau As Political Philosopher, V. Leading Ideas of the Contrat Social, As Modified by the Influence of Montesquieu. Later Writings.The Online Library of Liberty.

[7] 汪瑄译,J.S.密尔,《代议制政府》,第1-2页,商务印书馆,1981年。

[8] 何兆武先生中译本译作“与此有别”,给人的感觉是,后面说的蜕化形式和无政府状态是两回事。不论从语言本身还是从上下文的意思看,似乎都不妥。见第111页。

[9]卢梭不惜笔墨,花了三章的篇幅大论人民集会,第三卷第十二、十三、十四章都采用一个标题《怎样维护主权权威》,这种体例安排让我们联想到前面第二卷第八、九、十章三论人民,足见其重要性。之所以把集会作为唯一合法的主权者组织的方式,是因为卢梭反对代表制。第十五章专门论述了人民的议员或代表,这四章必须结合起来阅读。

[10]陪审团定理的基本含义是,对一群人就一个问题进行调查,多数人的反应比个别人或少数人的反应更能提供一个可靠的对正确答案的估计。参见,Brian Barry, Political Argument. London: Routledge & Kegan Paul,1965; Michael Baker, Condorcet. Chicago: University of Chicago Press, 1980.

[11]当代Ronald Dworkin把“法律作为一种内在统一性”的原则树立为宪法解释的原则和方法,可以说深刻领悟了政治体平衡的基本原理和违宪审查的平衡功能,尽管我没有证据表明他是否受到卢梭的启发。

[12] Hilail Gildin, Rousseau’s Social Contract, The Design of the Argument, The university of Chicago Press, 1983, P.176

[13]施米特握住独裁者的魔掌,惊奇地发现原来主权就在其中。参见,刘宗坤等译,施米特,《政治的概念》之《政治的神学:主权学说四论》,上海人民出版社,2003年。

[14]在古希腊没有representation这个词和概念,虽然从词源上可以追溯到拉丁文的repraesentare,该词的意思是使之在场或再现,仅限于对无生命的对象而言,不能表示一个人对他人或国家的代表。在中世纪的基督教文献中,该词被延伸表示神秘体现教皇和主教被说成代表了耶稣和使徒。中世纪的法学家把这个词用于指集体生活的人格化,意即集体不是真实的人,而是虚拟的人的再现。法律注释家借用罗马法的方法,把国王或皇帝说成为人民而行动(act for the people)。教会法学家也采用了这个观念来表达教区生活,但二者都没有使用“代表”一词。从十三世纪末开始,法学家和其他作家把代理集体人格的律师的行为称为repraesentare。在法语中,也经历了同样的过程,起先指非生命的对象,后来才用来指人。根据牛津英语词典,英语中,represent出现较晚,大约在十四世纪,直到十六世纪才出现用来指一个人取代另一个人或代替另一个人的语言例子,1595年第一次出现该词用来指作为被授权的代理或代表的例子。要了解代表一词如何转而用于代理和政治领域,就有必要了解一下英国议会的演变。召集骑士和自由民到议会来与国王和贵族一起开会对于国王来说,起初纯粹是为了行政和政治的方便,他们来的目的是同意税收、汇报情况、提呈案件、再把信息传达回去。他们逐渐地被认为除了对税收表示意见外还有助于社区利益,被认为是社区的服务人员或代理,开始领工资,回去的时候汇报情况。从十四世纪到十七世纪,骑士和自由民逐渐意识到彼此的共同之处从而开始采取一些统一的行动。他们被称为议会成员,慢慢地意识到自己是一个独立的机构。在和国王对抗中,他们采取集体行动。在内战和共和期间,没有了国王,突然只剩下了议会。政治理论随着实践而发展。早先把骑士和自由民称为社区的服务人员、律师或检察官,后来到十五世纪称为所有郡县和王国全体人民的检察官和律师。再后来,他们才认为每一个议员为整个民族而行动,17世纪Coke确认了这个原则。这种观念背后有两个思想传统支持:一个是,所有的人都出席议会,统治者体现整个王国。前者是一个法律虚构,来源于罗马法对一个案件的权利相关的当事人有权出席的原则,当时的议会被认为是一个法庭,而不是立法机关。后者是中世纪的神秘观念,就像教皇或主教体现了耶稣和使徒一样,国王体现了整个王权和民族。拉丁语的repraesentare开始用来表达这一系列的观念。随着议会权力的加强和立法职能的突出,这种象征地位被赋予给了“国王在议会中”,一个单独的整体,王国的每一个人都被认为在其中出现。17世纪内战之前和期间的政治争论中,represent和相关的词语演变为政治语汇,1620年代,名词respresentation和形容词representative的意思扩延至艺术、宗教与戏剧之外,用来指议会整体。1640年代,名词representative才开始出现。这个时期represent系列的词才用来指议员,最早的一例是1651年。过了很长时间才用来指普通的律师或代理。参见,Hanna Fenichel Pitkin, The Concept of Representation, University of California Press, Ltd. 1967, pp.241-252.

[15]参见, Kung Chuan Hsiao, Political Pluralism, Kegan Paul, Trench, Trubner &Co Ltd,1927。

[16] Otto Gierke, Natural Law And The Theory Of Society 1500 to 1800, Cambridge at the University Press, pp.149-153.

本文载于《政法论坛》2006年第五期



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