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杨学林:死磕派律师
来源:未知 作者:admin 时间:2014-04-11 点击:
 论死磕派律师
                          杨学林
【死磕】百度百科词目:死磕拼音sǐ kē 北京话,就是没完,和某人或某事作对到底的意思。最代表性的一句就是“跟你丫死磕”,用于表现不达目的誓不罢休,跟你耗上了的态度。
【死磕式辩护】律师在刑事辩护中,针对办案机关在程序上的违法行为,以较真的态度和方式所采取的针锋相对的抗争,多表现为审辩冲突。(下文简称死磕。)
【死磕派律师】进行死磕式辩护的某些中国律师。(下文简称死磕派)
 
一、死磕式辩护的起源
1、死磕的萌芽 李庄案之前
李庄案是中国刑辩律师“抱团死磕”的突破点。虽然此前也发生过律师在刑事辩护中与违法的公权力针锋相对的案件,但范围和规模都很小。
2005年,浙江东阳因环境污染问题引发群体事件,许多维权农民被抓。我和魏汝久、李和平、江天勇、张立辉等北京九位律师前往进行法律援助。首先遇到的是办案机关的管辖资格问题,全体律师寸步不让,结果该案不得不由上级法院指定由案发地之外的法院审理。
2006年,著名的山东临沂盲人案,几乎所有的辩护律师都遭到了跟踪、监视、谩骂、甚至于殴打。李方平律师被不明身份者用铁棍打得血流满面,住院七天。我和另三位律师被追车赶出临沂地界。参加上述两案辩护的律师,都亲眼目睹了公权力违法的肆意妄为,觉得必须进行坚决的抗争。
后来发生的山西疫苗案、三鹿奶粉案等关乎民生与人权的案件,多有上述律师的参加。这些律师,后来大部分都成了“维权律师”。
2、死磕的形成 李庄案
李庄案分一季和二季。所谓李庄案一季,即2009年12月,北京律师李庄被重庆警方抓捕,后被重庆法院以臭名昭著的“306条款”判刑。所谓李庄案二季,即在2011年4月,重庆方面为了不使李庄在两个月后服刑期满出狱,而以发现漏罪为名,再次对李庄提起刑事追诉。事实证明,不论是一季还是二季,都是重庆当政者为强行推进“打黑”而对李庄的构陷。
李庄案一季时,浙江律师陈有西以《法治沉沦 中青报奇文批判》一文,向当时把持重庆的薄、王提出挑战。此后,陈有西在为李庄辩护的过程中,以博客、微博为武器,写出大量文章,对重庆的反法治行为进行了无情的揭露。同时在法庭上,与被告人李庄配合,依照法律和事实,对莫须有的指控进行了强有力的反击。此后,陈有西利用各种机会,到全国各地演讲,批判重庆的做法。与此同时,湖南律师杨金柱(网名:律坛怪侠杨金柱)、山东律师李金星(网名:伍雷)也纷纷在网上著文,对重庆方面进行了口诛笔伐,在舆论方面扭转了李庄案初始一面倒的对中国律师的恶劣影响。
应当说,陈有西的此种辩护方式就是死磕,而且是具有里程碑式的死磕。因为在薄、王这样的政治人物如日中天的时候,陈有西这样一个普通律师的举动,无疑需要具备大无畏的精神,需要大智慧。(注:陈有西本人不认为自己是死磕派,也不愿意别人称他为死磕派律师。此处提及实乃论述之需要,请有西见谅。)
李庄案二季时,除了我和斯伟江律师作为辩护人出庭履行职务,还组成了律师观察团和专家顾问团,一批国内知名的律师和法学专家参加进来。这使得死磕辩护的方式得以丰富,也为此后的死磕提供了经验。
李庄案二季以控方撤诉了结,律师界稍感欣慰。当然,对于这次死磕的作用应当客观地认识。因此案背景复杂,只能说是多因一果,或者说辩方的死磕产生了一定的作用,但不能说起了决定性的作用。
3、死磕的确立 北海案
    2009年11月19日,广西北海渔轮厂附近海域,发现一具漂浮男尸。经查死者系北海合浦西场某农村青年黄焕海。警方随后锁定了当月14日凌晨两点左右,在北海市前进路与北部湾西路交界处,与黄焕海等发生纠纷的裴金德、裴日红、裴贵、杨炳棋、黄子富等人。
该案于2010年8月9日由北海市检察院提起公诉。广西律师杨在新等四位律师接受委托,分别担任裴金德等四人的辩护人。杨在新等律师阅卷发现,案件除了漏洞百出的被告人供述之外,无任何客观证据。会见时四被告人均讲述公安机关刑讯逼供。杨在新律师根据被告人提供的线索找到了证人,并且采用同步录像的方式向证人调取了证言,证人证明了被告人裴金德等没有作案时间,当天没有到第二现场的事实,否定了起诉书的指控。
北海市中级人民法院于2010年9月26日、9月27日、11月30日两次公开开庭审理此案。被告人杨柄棋的辩护律师杨在新申请三名女证人出庭作证,并出示了证人的证词,证实裴金德等人无作案时间。同时在庭上,裴金德、裴贵、杨柄棋三名被告人全部当庭翻供,只承认原供述的三中路段与黄焕海打架的情节,推翻了原供述的劫持黄焕海到码头将其殴打致死,并抛尸入海的情节。而被告人黄子富则一直否认控罪。
这个局面,与重庆打黑案遭遇到李庄等辩护律师阻击的情景相似。而北海的办案机关没有任何创新,完全照搬重庆的做法:先抓证人,再抓律师。北海市公安局宣布:杨在新、杨忠汉、罗思方、梁武诚等四律师,在裴金德、裴贵等人殴打黄焕海致死并抛尸入海一案中教唆、引诱当事人和证人作伪证,妨碍了司法机关的正常办案,已涉嫌辩护人妨害作证罪,对杨在新、杨忠汉依法实施刑事拘留,对罗思方、梁武诚两人实施监视居住。
2011年6月14日,杨金柱律师接到杨在新律师被抓捕的消息,即来北京牵头组建律师团,称北海律师团。先后加入律师团的有陈光武、钱卫清、许兰亭、刘洋、许昔龙、朱明勇、李金星、周泽、杨学林、魏汝久、张凯、王思鲁、邱旭瑜、曾维昶、王兴、杨名跨、徐天明、房立刚、王甫、刘峰等20余人。
2011年10月14日至11月4日,北海市中级人民法院再次开庭审理“故意伤害案”。开庭历时22天。参加庭审的辩护律师有:杨金柱、王兴、杨学林、覃永沛、周泽、李金星、曾维昶 、徐天明。(裴金德当庭认罪并解聘了陈光武和朱明勇律师后,法院为其指定了北海本地律师作有罪辩护)
由于检方的补充侦查,导致本案五次开庭、四次变更起诉书、三次延期开庭、被告人三次最后陈述。2013年2月6日,北海中院一审宣判五位被告人不构成指控的“故意伤害罪”,而其他涉案人员均未被指控犯罪。这样的结果,可以说与辩护律师的死磕不可分割。因此,这样的论断是成立的:如果不死磕,则此案五位被告人均会被判重刑,甚至可能会有死刑;三位证人也会被追究伪证罪;而杨在新等四位原辩护律师,则会被定罪判刑。特别是杨在新,在被关押在看守所275天后,又被监视居住在一个警方安排的房间里183天,而杨在新始终不认罪。最后,杨在新清白地恢复自由和律师执业资格。杨在新将自己的微博命名为“中国死磕派律师杨在新”。相比于李庄仍然在艰难地申诉,杨在新律师是幸运的。
北海案辩护过程的艰苦卓绝,是此前其他案件难以比拟的。所以,此案产生了“死磕派”律师的“五不精神”,就毫不奇怪了。所谓“五不精神”即:“吓不走、打不怕、累不倒、拖不跨、气不死”。而自称为“律坛怪侠”的杨金柱律师,其辩护风格以及所谓的“杨氏刀法”,在此案中发挥的淋漓尽致。后来活跃在死磕第一线的陈光武、杨学林、周泽、朱明勇、李金星、王兴等律师,在此案辩护过程中初步形成了他们的死磕式辩护风格。
由于北海案的辩护是律师代表弱势群体与强大公权力抗争,因而获得了广泛的道义支持。这使得因李庄案而受到极大损害的中国律师形象有所恢复,律师“一切为了钱”的恶评也因北海案的免费辩护而有所好转。
北海案是中国律师死磕式辩护正式登上司法舞台的经典案例。参加该案辩护的律师,全部参加了后来的小河案辩护。而小河案的死磕,实际上是受了北海案的启发,并且由周泽律师在北海与其他律师达成合意。因此可以说,没有北海案就没有小河案,也就没有死磕以及“死磕派”律师。
二、死磕派的形成及死磕的发展
1、死磕派的形成 小河案
小河案又称“贵阳小河案”、“贵阳黎庆洪案”,因案件审理法院为贵阳市小河区法院而得名。此案本来与小河无关。2008年,贵阳警方认为开阳县的“花梨帮”涉嫌黑社会性质组织犯罪,并认定黎庆洪是“花梨黑帮”的头领。2010年2月,贵阳市中院开庭审理了黎庆洪案,一审认定黎庆洪五项罪名成立(领导黑社会性质组织罪、非法持有私藏枪支弹药罪、赌博罪、聚众扰乱社会秩序罪、非法采矿罪),判处黎庆洪有期徒刑19年,并处罚金30万元。黎庆洪等17名被告不服提出上诉。
2010年7月12日, 贵州省高级人民法院裁定发回贵阳中院重审。此后的历程造就了如今的小河案。检方撤诉——警方补充侦查——增加被告人到57人、增加罪名十几个再诉——降级到小河区法院为一审。面对此案的疑窦重重,原二审律师周泽呼吁全国各地同行增援。于是,北京、山东、上海等地的数十名律师,参加了该案的重审辩护。贵阳本地律师,刚开始时对外地律师的死磕不理解甚至于很反感,而到庭审后期,几乎全部变成死磕派。
2012年1月9日,该案重审在贵阳市小河区法院首次开庭。由于辩护律师就法院管辖权、检察院和法官回避等问题与法庭激烈交锋,在律师二十余人次被警告、训诫,迟夙生、刘志强、李金星、杨名跨等四名律师被逐出法庭后,暂时休庭。
在2012年6月8日复庭之前,法院动员多名被告人解除了外地22名律师的委托。但复庭十多天以后,有些被告人又当庭恢复了委托。我也是被解除又被恢复者之一。
2012年7月23日,此案一审判决。相比于原审判决,重审一审判决普遍减少了刑期,而许多被告人在开庭期间就被陆续取保候审,宣判的刑期已经少于其被羁押的期间。特别值得一提的是,第二被告人黎崇刚(黎庆洪之父)被判无罪当庭释放。 这个结果,应当说与律师的死磕有很大关系。
纵观小河案,由于有的被告人确实有罪,这使得辩护律师无法像北海案那样迅速占领道德制高点,初始的舆论并不有利于律师团。但由于该案所谓的“黑社会罪”纯属子虚乌有,公权力的违法办案以及民营企业面临的灭顶之灾,在此案中显现得更为突出,所以此案的辩护对于抑制公权力掠夺式办案以及维护公民的私权利,有着极其重大的意义。由于此案在程序上的违法之处要比北海案多,因此,审辩冲突要比北海案更为激烈,律师死磕所付出的代价也更为惨烈。
小河案产生了几个第一:
第一次由各种风格的律师大规模组团辩护。除了北海案的原班人马,还有体制内律师、技术型律师、学者型律师的加入;第一次因一个案子产生了数条最高法院的司法解释;第一次由公、检、法、司的最高机关和辖区内有律师参与的机关派员观摩、督战;当然,最重要的是第一次出现了一个死磕律师的群体以及“死磕派”律师的概念。
2、死磕的发展
    在小河案的同时或者之后还出现了一些较有影响的死磕案例,如福建吴昌龙案,杨金柱和李金星的行为艺术“送红薯”将死磕手段推向极致。而由死磕派中坚力量参加辩护的吉林船营案控方当庭撤回“黑社会”指控,也是死磕的成果。所以,律师界流传一个顺口溜:“走出李庄,趟过小河,面朝北海,又上船营”,说的就是“死磕派”律师的战绩。
目前,许多没有参加过北海案和小河案辩护的律师,已经加入了死磕派的行列。由于几年来公权力的违法没有什么改观,有的地方侵害公民人权的情况还有恶化的趋势,死磕派律师需求量急剧增加。我估计,这个状况不会在短期内改变。
三、死磕派概念的提出
2012年1月9日,贵阳小河案开庭第一天,围绕着众多程序问题,审辩之间发生了惊心动魄的激烈冲突。中午吃饭时,迟夙生律师对我说:“看来,不死磕不行啊”。晚上,我发出一条微博:“从今天庭审中辩护律师的表现来看,中国新一波死磕派律师已经走上舞台。他们为了维护当事人的利益,为了维护自己心中法律的纯洁,不惜冒着被逐出法庭、被吊照的风险。我敢预言,在今后几天的庭审中,将会迎来更激烈的暴风雨”。
后来我与周泽律师谈到律师的辩护风格时,认为现在有的法院开庭只是走个过场,搞个形式。而有的辩护律师也就配合搞形式,这样的辩护不能叫刑事辩护而只能叫形式辩护。至于还有的表面上搞形式,背地里搞勾兑,那就算是勾兑辩护。而既不搞形式又不搞勾兑,而是去较真辩护的,就算是死磕了。当天,我就发出微博说:“现在刑事辩护律师可分为三种风格:形式派,勾兑派,死磕派”。
其实,死磕派既不是学术意义上的“派”,也不是帮派意义上的“派”。当初我在微博写出死磕派三个字,纯属随意之举。将辩护律师分为“形式派、勾兑派、死磕派”三派,既不科学也不现实。当时这样写,主要是发泄我对勾兑行为的不屑。而后的所谓“死磕派资格认证”,则纯属调侃。没有想到以后会有人如此重视这个“派”字,以至于造成有的律师刻意对号入座,有的律师刻意对号不入座。对号入座的,是认为他心目中的死磕派律师正是他喜欢的人,其辩护风格正是他喜欢的辩护风格,所以他愿意和这些人成为同一“派”;对号不入座的,是因为他心目中的死磕派律师恰恰是他讨厌的人,或者他十分不喜欢这些人的辩护风格,因而他要与这些人、这个“派”划清界限。
到目前为止,我们也无法说清楚死磕派有哪些律师,或者说哪些律师的辩护风格属于死磕。一般来说,由杨金柱律师召集的湖南双峰案的一审和二审辩护律师,可以被认为是死磕派律师的大聚集。这些律师除了参加过北海案和小河案辩护的,还有许多近年来活跃在全国各地的新死磕派。但由于辩护风格各异,谁是死磕派或者谁不是死磕派,没有一个绝对的衡量标准。我本人自称为死磕派,但是许多人看了我的辩护案例或者旁听了我参加辩护的庭审后,觉得我的辩护风格与他们想象中的死磕有很大差异。而有的律师并不承认自己是死磕派,但纵观他所辩护的案子,他对办案机关违法行为的死磕,远远超过我。
因此,我们可以这样说,所谓死磕式辩护,并不是一种辩护流派,只是一种辩护风格;而所谓死磕派,也不是一个“派”,只是一个群体。这个群体没有固定的成员,没有确切的人数,而且因时、因案会有变化。甚至于,死磕派不死磕和非死磕派要死磕的情景经常交叉出现。如我在2013年办理的案件中,大部分是不死磕的。特别是四个宣告无罪的案件,只有一个进行了死磕,其他都没有死磕。因为那些案件的办案机关没有明显的违法,当然就不需要死磕了。又如杨金柱等死磕派代表人物参加辩护的山东莱芜一个案子,就没有死磕,亦因法院在程序上没有明显违法。相反,有一位原来对死磕派嗤之以鼻的文弱女律师,与我等死磕派一同参加一个案子的辩护。开始还对我们存有戒心,刻意保持一定距离,就怕被我们的“瞎胡闹”给污染了。可是随着办案机关的违法越来越明显越来越猖獗,她终于忍无可忍地变成了死磕派。
四、死磕的前提、方式和原则
(一)死磕的前提
1、办案机关明显且严重违法
  在一些人的想象中,死磕派律师都是头上长角身上长刺的人,遇事好较真,什么鸡毛蒜皮的事情也要脸红脖子粗地争出个所以然来。实则不然。如果办案机关的行为不属于明显的、严重的违法,一般是不死磕的。所谓明显违法,就是一眼就看出其违法,连法条都不需要查。如剥夺被告人的陈述权,连话都不让被告人说;所谓严重违法,就是连法律最基本的规定都违反了,如剥夺被告人的申请回避权,对被告人提出的回避申请置之不理。这种情况下,辩护律师必须当即提出纠正意见,如法庭仍拒不纠正,必须死磕。如果对这样的违法视而不见,任其继续进行,则是辩护律师的失职。
对于办案机关的某些轻微违法行为,在不影响当事人诉讼权利行使的前提下,对是否需要死磕应进行权衡。如有的地方要求会见被告人需两名律师,你要跟他死磕这个会浪费时间并可能会见不成,不如在当地请一名律师陪同,过后再投诉;又如有的法院对律师强行安检,如死磕可能会进不去法院而影响开庭,则也可采取先妥协后投诉的办法。
  还有一些案件涉及的法律法规是有争议的,如涉及人权问题的案件、涉及信仰问题的案件,办案机关所依据的所谓法律与我国加入的国际公约相矛盾,在国际上和国内学者中已经被批评为恶法。但由于国内法还没有修改或者撤销,对此可以发表辩论意见,但不死磕。以免被有人以“恶法也是法”来批评死磕派律师不敬畏法律。
另外,在一个死磕案件中,也不是全程都死磕。像北海案,前期死磕的厉害,后期当辩方诉讼权利得到保障时,全体律师就不死磕了,审辩关系异常和谐,和谐的程度导致公诉人抗议法庭“偏袒辩方”,甚至于出现了绝无仅有的全体公诉人退庭抗议法庭“不公”的情景。
2、当事人已经死磕且强烈要求律师死磕
    有许多人担心,律师的死磕,会不会产生对当事人不利的后果?也有人指责死磕派律师不顾当事人的利益只顾自己出名。这是因为他们没有注意一个细节:截止目前的死磕案件,都是当事人死磕在先,律师死磕在后。没有一个案件是当事人不死磕而律师独自死磕的。不论是北海案的五被告人,还是小河案的众多被告人,以及正在江西宜春开庭的周建华案、福建漳州郑龙茂案,其当事人的死磕程度,远远超过辩护律师。在这样的情况下,面对肆无忌惮践踏法律的公权力,律师不死磕反而对不起当事人,对不起我们所忠于的法律。
我注意到,确有律师因安检问题死磕而被拒法院外,结果庭审在无律师的情况下进行。据我了解,这样的结果是被告人提前预料到的,甚至于当事人认为这也是一种抗争方式。在有的法院以极其恶劣的态度对待敏感案件当事人的情况下,辩护律师以特殊的方式进行抗争,反而能更大限度地维护当事人的合法权利。因此,拿这种特例来攻击死磕式辩护损害了当事人利益,是站不住脚的。
另外,会不会由于律师的死磕而得罪法院,反而会加重当事人的刑罚呢?这个问题很容易迷惑人,其实是个伪问题。我并不否认辩护律师与法院的沟通或者与控方的诉辩交易,也可能会对当事人产生相对好的结果。但是死磕派律师很少有这样的机会。那些坚定认为自己被冤枉的当事人,一般是不会与办案机关妥协的,因而他们更倾向于聘请死磕派律师,由此导致死磕派律师接受委托时就被要求死磕。而那些始终认罪只要求轻判的当事人,基本上未受到刑讯逼供,他们与办案机关还未撕破脸皮,因而他们更愿意聘请能与法院进行某种沟通的律师,而不会聘请死磕派律师。
所以说,由于死磕派律师基本上接不到可以进行沟通、妥协、交易的案子,也就不可能因为死磕而损害当事人的利益,起码到目前没有一个这样的案例。反而是由于死磕,致使当事人获得了无罪、罪轻、撤诉、取保等利益的,已有许多案例。这样一个现实我们无法否认:网上骂死磕派律师的人各式各样,但没有一个是死磕派律师的当事人,特别是没有一个是死磕案件的当事人。所以,那些人为什么要骂死磕派律师,真是令人费解。
3、不死磕已经别无法律通道
死磕,费时费力伤身耗神,还要防范各种风险。按照我的测算,律师办理同样的案件,死磕式辩护的身心付出至少是不死磕的五倍,而风险则是十倍。因此,不是受理的所有案件都死磕。只有那些办案机关明显违法,不死磕就会继续扩大违法恶果的情况下才死磕。就如同足球赛遇到了黑裁判,这个裁判为了偏袒对方球队,不光是吹黑哨,竟然直接帮对方踢球。在他吹黑哨时我们不好死磕,因为许多人还未看清楚,故我们只能赛后投诉。但当他明目张胆地帮对方踢球的时候,则全体观众都看到了。这就是明显的、严重的违法。因此,在眼看就要被裁判进球的危急时刻,我方球员只能从裁判手中夺球。法庭亦如此。
这就是万不得已的死磕。
(二)死磕的方式
  1、法条较真
  死磕就是较真,较真要有目标,这个目标就是办案机关的违法行为。要指出其违了什么法,就必须把法拿出来,指着上面白纸黑字的条文,才能使违法者理屈词穷。所以,死磕派律师的公文包里基本上都装着法律汇编,或者笔记本电脑,以便随时拿出来跟人家拼法条。有时遇到还算有底线的办案人员,可能真的会按照法律给你办了,或者及时纠正了以前的错误做法。当然这需要律师的耐心和细致,要苦口婆心,要晓之以理动之以情。所以死磕派律师常说,要“先礼后兵”。
  拼法条,就要求死磕派律师对法律的熟悉程度非同一般。死磕派律师在开庭前,或者在与办案机关交涉前,都会把可能涉及到的法条提前找出来,做好备注。我一般会提前打印出来,开庭时按顺序码放在辩护席上。有时还会多打印几份,以便提供给法官或者公诉人参考。
2、网络揭露
并不是所有办案人员都会跟你拼法条的,因为他们明知自己违法了,拼法条是拼不过律师的。于是有的就直截了当:“甭跟我讲法律”。而有的则干脆躲了或者关门大吉。面对这种情况,死磕派律师的应对措施就是立即发微博予以揭露,以求得舆论的同情和支持。揭露的结果是,有的办案人员看到他的名字或者形象上了网络,不愿意其违法丑闻继续扩散,只得回到法律的轨道上来。即使他本人坚持不纠正,由于律师会随时在网络上直播,可能会使其上级部门如坐针毡,为了面子或为免节外生枝不利于其乌纱帽,也可能会指令下级纠正错误。
  3、举报投诉
  现在,各公权力部门都有所谓的投诉电话,北海看守所的告示上还说投诉可以打110。于是,辩护律师们在该看守所不让会见当事人时,数次拨打110进行投诉。有的死磕派律师针对法官肆意剥夺被告人及辩护人诉讼权利的行为,会直接在法庭上向出庭的公诉人提出控告,要求其履行法律监督的职责。还有诸如向上级部门甚至于最高立法和司法机关、中共中央,以及中央派出的督查小组,进行举报,也是经常的选项。
  4、行为艺术
  最著名的行为艺术就是杨金柱和李金星给福建高院的“送红薯”。属于行为艺术的还有杨金柱的扬言在重庆法院翻跟头、到最高法院滚钉板。还有在李庄案发生后,几位律师用胶布贴住眼睛照相,以讽喻重庆以“眨巴眼睛”罪抓捕李庄。这种恶作剧式的行为,会使得死磕案件的舆论评价持续发酵,从而给违法机关继续施压,迫使他们尽快纠正错误。不过,这种做法对律师的形象会有负面影响,大部分死磕派律师一般不轻易采取。
注意,律师为抗议办案机关违法而采取的静坐、绝食,甚至于申请游行示威,则不属于行为艺术。因为此种行为不具有恶作剧的成分,而是一种悲壮的抗议手段。需要警惕的是,在用上述方式抗争时,以律师的自身能力无法把控这样做的后果,如被各种政治势力所利用,或者被违法的公权力设局构陷,则会给律师带来风险。因此,我自己不会采取这种方式,我也会劝阻其他同行采取这种方式。
(三)死磕的原则
    1、只磕公权力不磕私权利
刑事案件辩护中的死磕,是因办案机关的违法而引起。不论是北海案还是小河案,亦或是截止目前发生的任何一个死磕案件,都是针对公权力。刑事诉讼过程需要律师参与,就是因为律师是代表私权利的,而公、检、法等各办案机关全部是代表公权力的。在如此强大的公权力面前,任何被追究犯罪的人都显得十分弱小,因此需要律师的帮助。正是因为有的公权力部门以自己的强势,肆意剥夺被告人和辩护人的诉讼权利,才逼的律师不得不死磕。而任何私权利都没有能力直接剥夺一个案件当事人的诉讼权利,所以不存在需要死磕的私权利。
  由此可见,死磕不适用于民事案件。第一,死磕产生于刑事案件,本文所论述的是死磕式“辩护”,“辩护”当然只限于刑事案件;第二,死磕的前提是强大的公权力剥夺了弱小的私权利的诉讼权利,而民事案件是平等民事主体之间发生的纠纷,对方当事人再强大,也无法剥夺我方的诉讼权利;第三,即便存在对方当事人勾结公权力剥夺我方诉讼权利的情景,其违法程度和后果远不如刑事案件严重,不需要用死磕的方式;第四,民事纠纷,特别是涉及到家庭内部的纠纷,很难在短时期内分清是非,有些事情将来可能会发生逆转。在这样的案件中死磕,可能会被人指责为激化矛盾;第五,目前死磕派律师人数极少资源有限,而关乎到人身自由的刑事案件中公权力的违法太多太严重,应集中精力死磕关乎人权的刑事案件。
2、只磕程序不磕实体
    不论是北海案还是小河案,引发死磕的,无一不是程序问题。如北海案的会见被告人问题、阅卷问题、复制讯问光盘问题、非法证据排除问题、法医鉴定问题、侦查实验问题,小河案的管辖问题、证人出庭问题、侦查终结报告问题、公开审判问题等,这些问题,在案件审判中都是大是大非问题,不死磕,无法得以解决。后来的几个著名死磕案件,也是因为程序问题。如江西桂松案的刑讯逼供问题、取保候审问题,福建吴昌龙案的辩护人资格问题,等等。
  许多人不理解,为什么只磕程序不磕实体?律师不就是根据法律和事实来辩护,以达到被告人无罪或者罪轻的实体目的?是的。但这是辩护的目的,而不是死磕的目的。只要办案机关程序合法,律师不死磕也是可能达到辩护目的的。有的案件正因为程序不合法,律师正常辩护的道路被乱石堵死,律师才需要用死磕的办法清除乱石,以便通过道路达到依法辩护的目的。
有人会问,面对一个明显的实体错案,你也不死磕?我要死磕,但仍然只磕程序,不磕实体。不是不想磕实体,而是没有办法磕实体,没有死磕的实体对象。如果你认为一审法院的判决错误,只要一审法官没有剥夺你的上诉权,你就不能去找他死磕;而只要二审法官没有剥夺你的二审程序诉讼权利,你也无法对二审法官来死磕一审判决。待二审法官作出了终审判决,你认为判错了,也只能走申诉程序。而只要办案机关没有剥夺你的申诉程序权利,你仍然没有死磕对象。
有人会问,聂树斌案早就实体判决并已经执行了,现在不是在死磕吗?聂案虽然被许多人认为实体上存在大量疑点,但是现在申诉代理律师杨金柱、陈光武、李金星等人死磕的仍然是程序,即再审的立案问题和律师的阅卷问题。
我提出死磕只磕程序不磕实体的观点,其实就是一种尊重司法最终裁决权的观点。当一个案件已经被人民法院终审裁判了,当事人如果仍然不服,当然可以聘请律师代理申诉。而如果申诉的程序权利得以保障,律师不宜就实体问题再采取死磕式辩护方式。
五、死磕派律师的法治作用
毫无疑问,死磕式辩护对于在我国的刑事辩护领域,甚至于刑事诉讼领域,都产生了极大的冲击。它对于督促司法机关严格实施法律,依法保障当事人的诉讼权利,只有好处,没有坏处。而越来越扩大的死磕派律师群体,使民众对我国刑辩律师的作用有了新的认识。传统的刑辩走过场、勾兑才管用的观念发生改变。年轻律师也从初入行业的迷茫得到了启迪:真辩、敢辩,是刑辩律师的首选。死磕派律师群体的出现,给暮气沉沉的中国律师界带来了一股清新之气,其对于律师界树立正能量,是起了推动作用的。
而对于公、检、法部门,律师的死磕在客观上也起了一定的倒逼作用,逼其在案件的侦查、审查起诉和审判过程中,严格把关,以免被死磕派律师抓住把柄,造成案件久审不决,或者对办案机关以及办案的警察、检察官和法官个人产生不良社会影响。
但是,任何对于死磕派律师的过高的评价和过高的要求,都是不现实的,都会把死磕派律师推向尴尬甚至于危险的境地。我们知道,在中国25万律师中,还有这样一个群体:他们的收入并不多,有的甚至还很困难。但是他们一心扑在推动民主法治的的事业上,不畏强权,不怕打击报复。在许多人权案件、信仰案件、弱势民众被侵害案件中,屡见他们的身影。由于他们辩护的案件十分敏感,公权力视他们为眼中钉、肉中刺。他们有的被抓,有的被打,有的被吊照,有的常年被监视跟踪。这个群体,民众一般称之为“维权律师”。这是我们这些死磕派十分敬仰的一个律师群体,即便死磕派中有几位这样的律师,但仍不能否认死磕派律师与维权律师存在很大的距离。
许多善良的人寄予死磕派律师太大的期望。他们从几位著名死磕派律师之间的论战,到“广东真功夫案”的代理,得出痛心疾首的结论:“原以为死磕派律师能够团结一心,扛起民主与法治的大旗,建设法治国家。现在看来,还是不能抵御利益的诱惑啊!”我劝这些朋友回到现实。律师是一行谋生的职业,其与别的职业的共同处是干活拿钱,养家糊口;与别的职业不同的是律师干的活是法律,而法律就涉及到权利、自由、公正、平等,甚至于人权、宪政。所以死磕派律师经常提及公平主义,是他的工作使然,并不等于死磕派律师自认为代表公平主义,也不等于死磕派律师要誓死为普罗大众追求公平主义,他只是在为他的当事人追求公平正义,而这种正义主要是指程序正义。
如果说维权律师经常从宏观上涉及公民的自由平等问题,那么死磕派律师则只在具体案件中涉及。死磕派律师不是政治活动家、不是意见领袖、不是公知、不是慈善家。死磕派律师之所以死磕,直接原因是他的当事人的诉讼权利或者他自己的辩护权利被公权力侵害,死磕的过程也一直局限在维护其当事人合法权利的范围之内。
不过,随着法治环境的恶化,死磕派中的许多律师,已经越来越多地参与人权案件的辩护。而这些案件中办案机关的违法更为严重,其对辩护律师的态度和手段更为恶劣。因此,通过办理人权案件,死磕派律师变成维权律师的情况,已经开始发生。
不容回避,也有人认为死磕派律师对法治起了破坏作用。这从个别官方媒体和个别司法部门的微博能看的出来,当然还有一些体制内人员的观点。但是我从他们的言论中没有发现实质性的分析和充分的证据,来论证法治的哪些破坏是死磕派律师造成的。他们的观点除了一些空洞的口号,就是谩骂和扣政治帽子。因此,不值一驳。
值得注意的是来自于一些律师同行和学者的观点,他们认为死磕派律师虽然做的对,但因为行为方式太激烈,反而会引发官方对整个律师群体的打压;还有的朋友认为官方的司法改革一直在有序地进行,如果死磕的太厉害,可能会刺激官方,减缓改革。因此,死磕派律师犯了政治幼稚病。这个观点我无法反驳。但是,当我的当事人被办案机关进行了残忍的刑讯逼供,又被剥夺了法定的诉讼权利,面对此情此景,让我不死磕而温和地等待改革的来临,以免株连我的同行受打压,我做不到。在此,我只能对持这种观点的朋友说:对不起了,我不是政治预言家,我只是一个普通律师。我为我的当事人竭力干活,就是我最大的政治。
六、死磕派律师的职业道德
    死磕,实际上就是敬业的表现。有人指责死磕派律师不是在维护法律的尊严,而是“拿人钱财,替人消灾”。这话虽然粗俗,但却蕴含律师的职业道德。按照这种说法,如果律师拿人钱财后,不去替人消灾,那就是违背了职业道德。当然,我们理解的“消灾”,就是依照法律的规定维护当事人的合法权利。那么,当律师接受了当事人的委托,拿了律师费,而连到看守所去会见都办不到,岂不是必须死磕?如果面对自己当事人的诉讼权利被办案机关剥夺而不死磕,则属于违背律师的职业道德。
律师办理诉讼案件与办理非诉讼法律事务有所不同。非讼业务的工作成效可以量化,而诉讼业务特别是刑事辩护,为当事人服务的力度,则主要依靠律师的职业操守和道德良心。同一个案子,如果不死磕,用一天时间开一次庭,走完程序完成辩护,律师并无过错;如果死磕,则要开庭数次,每次开庭时间数天(北海案20天、小河案33天)。须知,死磕与不死磕并不影响律师费数额。近期,许多正在审理的死磕案件连续休庭,有的刚开庭几分钟就休庭。这除了法庭确实遇到了必须休庭的情况外,不排除是人家对付死磕派律师的一个手段。你不是死磕吗?我就让你受飞来飞去的劳顿之苦。对此,死磕派律师从来都是坦然面对。既然选择了死磕,也就选择了苦难。
因此,在职业道德方面,死磕派律师无可挑剔。
这里需要提及执业冲突问题。前面说过,死磕派只是一个群体。因为死磕派律师基本上都在不同的律师事务所里执业,所以他们无法形成一个固定的组织机构。他们的执业行为,或者说他们的死磕式辩护,只代表自己所在的律师事务所来履行职责,而不能代表死磕派这个“派”来履行职责。但是由于目前有一部分死磕派律师经常“抱团”出庭为某案的被告人辩护,加上他们在法治理念上有相同的理想和追求,致使他们个人之间形成了一定程度的密切关系。在这种情况下,如果有利益纠纷的民事案件不同当事人分别委托死磕派律师,是否存在执业利益冲突的问题?
首先,由于死磕派律师不是在同一个律师事务所执业,甚至于不是在同一个省市执业,所以他们分别接受不同当事人的委托,不违反执业规范,不存在需要回避的利益冲突问题。前面说的民事案件不死磕,并不是说死磕派律师不能受理民事案件。不能认为两位律师的个人关系比较密切,就必然会影响其维护本方当事人的合法权利。因为以这样的关系来认定存在利益冲突,没有一个可以量化的标准;
第二,关系密切的律师(不仅仅指死磕派律师),双方应尽量避免受理这样的案子。虽然受理并不违反执业规范,但受理以后如何妥善处理与对方律师的关系,需要较高的智慧与策略,经验不足的律师难以把握。特别是有的当事人的委托可能不以正常代理为目的,极容易将双方律师推向尴尬地位,造成难以弥补的社会不良评价。因此,后接触当事人的律师如果了解对方当事人已经聘请了与自己关系密切的律师,最好能够动员当事人放弃委托自己;
第三,如果已经接受了委托,则双方律师应当面对这个现实,积极准备代理工作。相互埋怨,既无必要,也于事无补。此时此刻,他们为了自己当事人的利益而在代理中针锋相对,恰恰是高尚执业操守的体现。当然,在代理过程中除了忠于职守,还应尊重对手,对事不对人,这是作为一个合格律师的先决条件,死磕派律师应当也能够做的更好。
在死磕派律师的中坚力量中,许多人通过多年的不懈努力,已经在民众中树立了自己的良好形象和声誉。因此,双方当事人同时聘请死磕派律师代理案件,是再正常不过的事情。目前被广泛关注的“广东真功夫案”,由于双方均聘请了死磕派律师代理,引发激烈讨论。有人叹息:“死磕派内讧了”、“死磕派分裂了”。当然,叹息的人有的是出于遗憾和痛心,而有的则是幸灾乐祸。这里我要再次强调:死磕派本来就不是一个紧密型的“派”,而只是一个松散的群体,谈何“内讧”和“分裂”呢?按照这样的逻辑,中国25万律师天天在“内讧”和“分裂”,因为天天有相互对立的当事人在聘请中国律师。更有甚者,有的案子双方的代理律师恰恰是同一个市的律协的同一个专业委员会(如民法委员会)的委员,而这样的委员会则是有固定人员的机构,为什么不说这个委员会“内讧”、“分裂”了呢?
必须承认,死磕派律师不是道德完人,做不到视名利如粪土,也做不到舍生取义。如果说维权律师具有不怕坐牢、不怕吊照的精神,则死磕派律师既不打算坐牢,也不愿意被吊照。死磕派律师是一群有缺点的战士,有的缺点还很严重。如有的过于激进,死磕事项有时超出本案范畴;有的脾气暴躁,庭审中拍桌子、轻率退庭;有的刚愎自用,听不得不同意见;有的不注重群体形象,公开与同行产生不必要的论战;有的不懂适当妥协,结果丧失谈判和沟通机遇。上述现象,虽然发生在个别人身上,但却给死磕式辩护和死磕派律师群体带来负面影响。以至于攻击死磕派律师的人常挂在嘴上的话是“你们死磕派就会拍桌子”。对此,死磕派律师整体需要反思。
不过,由于死磕派不是一个组织,并没有也不可能制定什么行为规范,更不可能在律师职业操守之外再强调什么纪律。再加上在经常超出法律和道德底线的公权力面前,死磕派律师几乎天天处于激愤状态而无法自控。因此可以预料,死磕派律师的某些个人缺点,不会在短期内改观,而会与死磕派共存。
还有人过于看重死磕派律师的收费与免费问题。确实,北海案和小河案,死磕派律师都没有收费。北海案的当事人家里都很穷,不要说律师费,就是律师来回一趟的机票也负担不起;而小河案的当事人虽然有的曾经很有钱,但其财产均被扣押甚至于处理了。这两案免费,有其特殊的背景。但不能以此来认为,死磕派律师免费办案是天经地义的,一收费就没有了道义基础。其实,律师的道义和担当,不能以他是否拿钱来衡量,而要看他是否竭诚维护当事人的合法权利。在一个物欲横流的社会里,死磕派律师能够守住律师执业规范的底线,就是最大的道义和担当。
应当严肃地指出,在某些社会热点案件中,有的辩护律师的做法表面上貌似死磕,实则不是。不论是经典死磕案例北海案和小河案,还是其后发生的真正的死磕案件,都是有其特定的前提、方式和原则的,正如前文所述。特别是公权力肆意剥夺当事人和辩护人的诉讼权利达到明显违法的程度的前提,以及只磕程序不磕实体的原则。显然,这些热点案件不符合死磕的条件。而个别律师就实体问题一味进行炒作,甚至于不惜泄露公民的个人隐私,这明显不是一种正常的辩护方式,已经突破了律师所应遵守的职业伦理。还有的同行不是为维护当事人的合法权利为出发点,而是以自我炒作为目的,还自称为“死磕派”。因此,有人拿这些人的做法来攻击真正的死磕派律师是“瞎胡闹”,则属于牛头不对马嘴。
七、死磕的消亡
近日,一位死磕派律师给某法院写了一封表扬信,这倒是一件新鲜事。一般来说,死磕派律师给法院写信,不是批评,就是控告。按照有人的说法,似乎在死磕派律师的心目中,公权力无好人。其实不然。死磕派律师是很容易满足的,只要办案机关不违法,甚至于有点小违法只要不是明显严重违法,死磕派律师都不会以死磕为首选。而如果遇到严格执行法律的法院,定会大喜过望,非得公开表扬不可。
死磕式辩护是时代的产物,当然是会消亡的。其实,死磕派律师最大的期望就是死磕式辩护早日消亡。我坚定地相信,死磕消亡之时,就是宪法和法律被遵守之日。
     2014年4月10日

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