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劳伦斯·却伯:《看不见的宪法》中译本序言
来源:转自北大公法网 作者:admin 时间:2012-04-22 点击:
 
  序言之初,我要表达对山东大学法学院田雷博士的谢意,感谢他在将本书由英文翻译成中文的过程中所付出的努力。这是一项极具挑战性的任务,我要特别感谢他承担起这项工作的决定。
  当我首次得知《看不见的宪法》的中文版出版计划时,当然我会想到,自己对宪政和宪法问题的一些理论思考,可以呈献至极具影响力的庞大新读者群,将是多么美妙的事情。但是另外,我还具有一些更为私人化的反应,它们并非直接关系着美国宪法,而是回到了我成长于中国的童年。对我而言,中国就好比一个大熔炉,以种种方式开始塑造着我对正义和人权的信仰。我人生的最初几年实际上是在上海渡过的;就在日本人轰炸珍珠港的数月之前,我出生在尚为日军所占领的上海。我的祖父母、曾祖父母出生在白俄罗斯和乌克兰,为了寻找到一块更欢迎犹太人的土地,我的家族曾经穿越了俄罗斯大陆。20世纪30年代,上海是这个世界上绝无仅有的几处地方之一,愿意接纳那些逃避迫害、寻求庇护的外国犹太人。我的父母在那里相遇,结婚,因此,如果没有上海所特有的开放性,也就不会有我自己的存在。
  我是一位在第二次世界大战中成长的儿童,我的父亲曾被日本人强制带往位于浦东的监禁营,仅仅因为他在数年前访问加利福尼亚时成为美国公民,就被认定是敌对国的国民,此时,我也亲身体会到了恣意权力的不公正。我和母亲那时还是无国籍人士,因此没有被日本人拘禁。当然,我尚年幼,还无法充分理解正在发生的事情。但是,在战争临近结束之时,我和母亲被准许访问监禁营,我至今还记得当时迎面而来的那种不公正感。虽然当时的我还无法用语言充分表达我的情感,但这在我看来是一种错误:我的父亲被关押在如此残酷、与世隔绝的所在,我和母亲却不得不在战时上海自己养活自己,但我们都没有做出任何应当受到如此对待的行为。
  也许正是这一经验塑造了我的职业人生,我总是将相当一部分的时间和精力用于探讨法律作为一种工具如何促进自由和人性尊严。虽然我数十年来都是任教于哈佛法学院的一位宪法学教授,但我还总是坚持积极参与法律实践,并且经常性地在法庭上代表那些在我看来成为政府权力恣意行使之受害者的个体们。我经常出现在美国最高法院,为更广义的宪法自由进行辩护。我所代理的案件涉及到方方面面,例如我曾经代表过一位农场主,联邦官员以暴力威胁要求他放弃自己的财产权利,我也曾经为同性恋者的权利进行辩护,该案中的当事人因其在家庭隐私内的性选择而遭到刑事起诉。我所持有的信念是,宪法提供了一种有生命力的授权,以限制政府过度侵入普通人民之生活的能力,也正是这一信念指引我投身于有关宪法的研究、写作和思考。《看不见的宪法》正是基于这一精神而写成的,它旨在研讨建构美国宪法这部基础性文件的种种方式,其意义要远远超越了宪法文本所能表示的内容。
本书自三年前出版以来,美国宪法空间的轮廓并没有保持静止。联合公民协会诉联邦选举委员会(Citizens United v. FEC)以竞选资金改革限制了言论自由为理据,加强了对政府规制竞选资金的能力的限制;合众国诉赫林(United States v. Herring),进一步弱化了政府不得将违法获取的证据引入刑事审判的规则,这些案件象征着美国宪法一以贯之的流变性。而另一个尚在法院系统内、并且基本上确定要由我们的最高法院终结的案件,挑战了奥巴马总统所签署的健康保险改革立法,该法致力于保证所有美国人都可以获得医疗保险。总统的头号国内政策的命运很可能由最高法院的九位大法官来决定,这一事实可以表明有关美国宪法含义之辩论的核心地位,而且这种辩论将在塑造美国社会中继续具有实践意义。
  虽然本书主要是关于解释美国联邦宪法的方法,我相信并且希望书中的理念可以具有在美国经验以外的相关性,同时可以启发中国或者其它国家的公民对于他们本国宪法的理解方式。毕竟,美国宪法内所包含的原则绝不是一种美国例外主义。相反,正如我在本书以及其它地方所论证的,美国宪法一方面塑造了全世界范围内的自由和法治理念,另一方面也被它们所塑造。我们只要看一下美国最高法院在罗珀诉西蒙斯(Roper v. Simmons)中的判决,在法院判定适用于未成年人的死刑是一种“残忍和非常的刑罚”,因此违宪无效时,法院的部分理由就基于世界各国对该实践异口同声的反对,从这个案件,我们就可以发现,如果要认定那些真正根本性的权利,我们可能必须将目光投向国境以外。而且,我自己也曾经有过难得的机会,参与诸如南非、捷克共和国这些国家的制宪工作,帮助他们起草他们自己的宪法——这些宪法既深深地植根于地方性的经验,也关照到其它国家(包括美国在内)的实践。
  我相信,我在本书中所提出的核心观点是一种可以适用于任何成文宪法的理念:宪法的全部意义不可能仅仅通过解读宪法文本就可以得到理解。宪法不仅仅是写在纸面上的单词序列;它是一组理念,这些理念具有自己的历史,而且建立在更加根深蒂固的原则之上,而书面文字只不过是对这些历史和原则的不完整表达。如果人们希望赋予任何一个国家的宪法以意义和效果,他们面临的一项核心任务就是要去发现宪法的“看不见的”部分,这里是指那些不能通过文本自身得到理解、但在宪法意义上同样基本的那些内容。
  我在本书内讨论了美国人在他们自己宪法内所珍视的许多权利,因为其中多种权利同样可以见之于中国宪法,我希望,本书对如何理解美国看不见的宪法的讨论可以具有一些回响。例如,两部宪法的文本都保障言论和集会自由的权利,宗教自由的权利,免于恣意搜查和逮捕的权利。但是,如此抽象和美好的理想既不可能自我执行,也不可能自我定义,而且,除非它们得到适当的解释和一以贯之的适用,否则这些权利就只能是空洞的宣示。但不幸的是,这些权利在很多时候都没有得到解释和适用。而且,即便是政府愿意服从宪法原则,而不是蔑视它们,宪法文本在许多难题上也是沉默不语的,而法院、学者和公民为了赋予宪法原则以具体内容,则必须面对宪法保持沉默的这些难题。例如,当一个人遭遇到违反宪法禁令的不合法搜查或逮捕时,宪法应当如何回应?在这类违法搜查过程中获取的犯罪活动证据是否可以进入其后的刑事审判,或者说看不见的宪法是否包括一种预防性原则,要求将这类证据排除在外,以赋予宪法权利以实效和实体内容?而关于言论自由,该权利是否真的包括一种更广义的良心自由原则,从而要求自由获取信息、并且形成知情判断的相关权利?无论这些问题的答案是什么,它们通常说来必定来自于成文文本自身外的一种渊源——也就是说,来自于我所说的“看不见的宪法”。
  我确信,有关这些问题的辩论,以及在宪法解释的争议领域内出现的许多困难议题,都将在接下来很长一段时间内持续下去。但是,我希望,本书至少可以促使读者们承认宪法意义存在着看不见的部分,同时本书可以有助于将辩论推进至我们应当如何发现看不见的宪法(而不是继续辩论是否存在看不见的宪法)。通过经济发展和政治改革,中国目前正在以惊人速度发生着改变,这使得一种富有活力的宪法权利观念更为重要,从而确保公民可以得到平等的对待,而他们的自由也不会被埋葬在变革浪潮之下!
 
(完)
 
[本书中译本索引]
劳伦斯·却伯:《看不见的宪法》,田雷译,法律出版社2011年版。
 
[作者简介]
劳伦斯·却伯,美国当代宪法学大师,1941年出生于中国上海,二战结束后随家人赴美,1966年获哈佛法学院法律博士学位,此后任教于哈佛法学院,并长期担任拉尔夫·泰勒宪法学讲座教授,2004年起,晋升至哈佛大学最高教职,卡尔·洛布校级教授。他的主要著作包括《美国宪法》、《宪法中的选择》、《阅读宪法》,《看不见的宪法》是他最新的专著。教书育人之外,却伯教授还曾在联邦最高法院代理宪法案件达34次之多,其中包括2000年的布什诉戈尔,1986年的鲍沃思诉哈德维克,被誉为”这个时代最伟大的上诉审律师“。在他的学生奥巴马当选为美国总统后,却伯还被任命为司法部“资深顾问”,负责穷人法律援助的改革项目。现已重返哈佛法学院任教。
 
[封底推荐语]
 
只有劳伦斯·却伯这样的大师才可能写出如此的杰作。在这本极富原创性和启发性的宪法学论著出版后,宪法解释、有关宪法在民族生活中之角色的理念、以及宪法文本和宪法语境之间的关系,将得到根本性的改变——阿哈伦·巴拉克,里色列最高法院首席大法官(1995年至2006年)
 
本书出自于我国最具声望的宪法学者,它有着激动人心的原创性,并且覆盖了美国宪法的各个领域,这使得本书在当下就将成为一部经典。阅读《看不见的宪法》,就如同走入了一位伟大思想者的心灵,跟随着他反思今日许多最重要的议题——多丽丝·古德温,美国著名作家。
 
劳伦斯·却伯在这里为我们提供了一次精彩的美国宪法讨论课,引领我们探索了在宪法羊皮卷以及修正后记的墨迹之下、之外、之前、之间、之中所存在的物质——阿基亚·阿玛,耶鲁法学院斯特林讲座教授,《美国宪法传》作者。
 
美国最杰出的宪法学家在此提供了一本激发思维的著作,阐释了本国最重要文件的复杂性——戴安娜·范斯坦,美国联邦参议员
 
(感谢山东大学法学院田雷副教授提供却伯教授的中译本序言)

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