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田雷:重新理解美国宪法——阿克曼宪法理论的用途与误
来源:未知 作者:admin 时间:2012-04-12 点击:
 
来源: 中国选举与治理网 
摘要:在美国宪法学界,阿克曼在《我们人民》系列中提出的二元民主理论可以说是“过去半世纪中美国宪法思想的最重要贡献之一”。本文将阿克曼的宪法理论带回到其在美国宪法学中的语境,在这一基础上解读了革命与制宪、宪法政治与常规政治、以及人民主权的法律表达与实践等二元民主论的构成要素。而回到中文语境,本文认为阿克曼的宪法理论是我们重新理解美国宪法的窗口,而不是解读中国宪法的工具,这不仅是因为阿克曼本人对于其理论的定位,也是比较宪法学自身的逻辑要求。

  关键字:阿克曼、革命、宪法政治、人民主权

  1980年,耶鲁法学院的布鲁斯·阿克曼教授出版了《自由国家内的社会正义》。[1]在这本正文即达378页的正义论著作中,阿克曼以自由对话(liberal dialogue)为基础概念建构了他的政治理论体系。在历经十年之功完成该书后,阿克曼当即做出了一个决定:他不应该像他的老师罗尔斯那样,建构了一个正义理论的体系,然后用去一生时间修补、捍卫与完善这个体系。自上世纪八十年代初开始,阿克曼教授开始了他对美国宪法理论与实践的学术探索。由1983年在耶鲁法学院的斯托尔斯讲座中的《发现宪法》,[2]1984年发表于《哈佛法律评论》的经典论文《超越卡罗林产品案》,[3]再到出版于1990年的《我们人民》系列之第一卷《原理》,[4]1998年出版的第二卷《转型》,[5]2006年应邀在哈佛法学院发表的霍姆斯讲座“The Living Constitution”[6]以及同年出版的宪法史研究《建国之父的失败:杰斐逊、马歇尔与总统制民主的兴起》,[7]当然还包括在未来几年内计划出版的《我们人民》系列的第三卷、第四卷……三十年后,阿克曼教授的美国宪法研究可谓建立了一个无法绕过的学术传统,树立了一个难以逾越的学术丰碑。这一判断不仅适用于美国的宪法学者,也适用于那些希望理解美国宪法的中国学者。

  中国宪法学界从来未曾忽视阿克曼教授及其宪法理论。例如,阿克曼曾于2005年秋造访北京,并在北京大学与清华大学法学院分别发表学术演讲;而《我们人民》系列已出版的两卷也早已译为中文出版。[8]但是,我们关于阿克曼理论的译介与检讨却始终未能进入美国宪法理论的脉络与阿克曼理论自身的语境。阿克曼的理论在国内宪法学界看似热闹,但危机却在于我们始终难以摸到其中的门道。一个简单的例子,阿克曼在《我们人民》第一卷第一章中提出的几个概念——二元主义(dualism)、宪法时刻(constitutional moment)、以及高级立法(higher lawmaking)和普通立法(normal lawmaking)——几乎成为我们所理解的阿克曼宪法理论的全部,在很多时候甚至成为一种万能概念,不加检讨地运用于中文语境。桑斯坦教授曾将《我们人民》之第一卷称为“过去半世纪中美国宪法思想的最重要贡献之一”。但在我们这里,这一“最重要的贡献”却成为几组概念就可以“一言蔽之”的东西。阿克曼理论在中文语境内的境遇既反应了我们在理解美国宪法时所具有的幼稚病,也有来自于其宪法理论自身的某些特质,甚至包括在中文翻译上的偶然原因。[9]可以说,阿克曼宪法理论的误译与误读不仅让我们误解了其所阐释的美国宪法史,也因为那些盲目的概念暴政让我们误会了中国宪法的运作。

  鉴于此,本文将尽可能地还原阿克曼宪法理论的原本面目:这既包括在美国语境内如何把握阿克曼的二元宪法论,也将在必要处检讨我们如何运用这一理论来理解我们自己的学术与宪政事业。为此,本文作者所做的工作并不复杂,在方法上也无甚技巧:在系统地阅读本文开篇所列举的阿克曼教授的主要宪法论著后,再回头重读《我们人民》的第一卷——尤其是真正构成该卷之基本的章节,从新理解那些为我们平日挂在嘴边、写在文中的宪法概念。本文在结构上分为三个部分。第一部分将把阿克曼的宪法理论带回这一学术之旅的最初。严肃的理论探索既不是从天上掉下来的天书,也不是猛拍脑袋得出的臆想。作为外国读者,要真正把握阿克曼的宪法理论,首先要做的当然是回归该理论的语境。第二部分构成了本文的主体,它起始于一个程序问题:即究竟该如何阅读阿克曼所著的《我们人民》第一卷,此后将具体地呈现阿克曼理论内的三对核心概念:革命与制宪、宪法政治与常规政治、联邦宪法第五条所组织的宪法政治与三权分立模型所组织的宪法政治。在内容上,《我们人民》第一卷将构成本文研讨的主体,当然,本文也将在必要时引入阿克曼教授其它论著的内容。第三部分将考察阿克曼宪法理论与我们的关系,具体地说,阿克曼的二元民主论既非普适性的宪法原理,也不是完全局限于美国经验的理论建构,因此,阅读阿克曼的宪法理论无法回避一个问题:这一理论对于我们有何用途,又如何避免可能的误用。

  一、回归语境

  对于中国宪法学界而言,在理解美国宪法及解读其理论时所面临的一个挑战在于如何进入其实践与理论的脉络,否则就将陷入一种非语境化的困局。自2001年的齐玉苓案后,在宪法学界有关“宪法司法化”的大讨论中,我们经常可以看到美国宪法学家及其理论的身影。但是,美国宪法理论在中国的引入经常不是让我们更好地去理解美国宪政,很多时候是要运用这些舶来的理论服务于自家的理论目的。在过去十年间,美国宪法理论的各家各派可以说是“你方唱罢我登场”,令人目不暇接。但缺乏反思的学术引进使得我们经常无法判别理论的良莠,有时甚至是毫无辨识力的“捡到碗里就是菜”。中国宪法学的论文内通篇都是美国宪法学者说了些什么,却压根未能理解这些学者究竟是否这样说,又为何这样说,以及在何种背景下这样说。因此,我们应当反思这种“为我所用”的态度。

  即便我们抱着纯粹地认识美国宪政的目的,我们的理解也大都缺乏一种历史感和语境感。也许语境感的缺乏是跨文化沟通所无法避免的理解困境,但问题在于我们必须自觉地意识到语境感的缺位,而不能陷入一种集体的无意识。何谓历史的语境感?举个简单的例子,对于美国的宪法学者而言,他们知道毕克尔教授在1962年出版了《最不危险的分支》,[10]18年后,伊利教授在1980年出版了《民主与不信任》,[11]再经过11年,阿克曼教授出版了《我们人民》的第一卷。在美国宪法学内部,这种宪法学在时空内的传承基本上是一种内化的体验,无需多言。但在中国宪法学界,这些跨越世代的宪法理论却出现在一个压缩后的历史时空内,甚至经常会出现时间上的扭曲。例如,伊利著作的中译本是在2003年出版的,而毕克尔著作则要等到4年后才有中译本。更有甚者,《我们人民》系列的头两卷在中文世界内的出版顺序就是颠倒的,先在2003年出版了第二卷,才在2004年出版了第一卷。这种扁平化的压缩认知,如果不加以自觉的反思与检讨,最终就只能是“知其然,不知其所以然”。而在理论与实践环环相扣的美国宪法学领域内,“不知其所以然”往往也就无法真正“知其然”。当然,本文并不是要专门检讨国内宪法学界在研究美国宪法时的诸多症候,因此,具体到本文,我们的问题在于如何将阿克曼在《我们人民》第一卷内的理论探索回归至最初的语境。

  让我们从耶鲁法学院的毕克尔教授开始。毕克尔是阿克曼在六十年代求学于耶鲁法学院时的授业恩师。[12]在师承关系之外,毕克尔出版于1962年的《最不危险的分支》在今天被公认为是美国宪法理论的当代原点。而要理解毕克尔的著作,我们则应当回到上世纪五十、六十年代之交因沃伦法院的布朗案[13]判决所引发的一场有关司法审查的经典对话。这场学术大讨论由勒尼德·汉德法官在1958年的哈佛法学院霍姆斯讲座开始,[14]中间尚有一年后(1959年)威克斯勒教授在同一讲坛上的著名演讲,[15]耶鲁法学院查尔斯·布莱克教授在1960年出版的《人民与法院》,[16]再到1962年由毕克尔的著作来完结了这场辩论。半个世纪后,这场辩论中的头三篇在非专业人士内已经少有人问津,但《最不危险的分支》一直还是研究美国宪法所无法回避的地标。这其中的原因多少在于毕克尔所提出的反多数难题(counter-majoritarian difficulty)设定了后世美国宪法学的论域与议程。[17]

  困难之根本在于司法审查是我们制度内的一股反多数的力量。回避这一无可回避之现实可以有多种方式。马歇尔的方法则是他声称代表“人民”来执行他们自身为有限政府之制度所创设的限制……马歇尔本人则追随着汉密尔顿,他在《联邦党人文集》第78篇拒绝认为司法审查意味着司法权高于立法权……“它仅设定人民的权力同时高于两者;如果在立法中所宣布的立法机关意志不符合在宪法中所宣布的人民意志时,法官应该听命于后者而非前者。”但是,如此运用的“人民”一词是一种抽象之存在。它并不必然是无意义的或者破坏性的,但却每每充斥着情绪同时无实体之存在——这一抽象理念掩盖了一个现实,即当最高法院宣布立法法案或民选执法者的行为违宪时,它反对的是此时此地的真实人民之代表的意志……[18]

  上述这段话可以说是反多数难题在美国宪法理论内的首演,因此可谓是不朽著作中的不朽篇章。影响力所及,它应当是美国宪法著作内最重要的一段话(请注意,这里没有“之一”)。但是,作为“过去二十年间最具创造力的宪法理论家”,[19]毕克尔只是创造了反多数难题这个概念,而不能说是一手创造了一种全新的宪法学传统。毕克尔的理论事实上镶嵌在由塞耶、霍姆斯至法兰克福特的一个伟大的宪法学术传统中。这是一个我们在理解美国宪法理论时必须自觉意识到的一条学术脉络,不仅是因为这条线索串联起了霍姆斯、法兰克福特、毕克尔这些美国法律内的殿堂级人物,也因为由他们所代表的学术传统实际上构成了二十世纪美国宪法理论的主线。这条以毕克尔为学术轴心的主线可以说定义了美国宪法理论在二十世纪内的坐标系,只有在坐标系得以确定之后,我们才可以理解包括阿克曼在内的后世宪法学者的相对位置,而唯有如此,我们才能真正理解那些舶来的美国宪法理论以及作为其研究对象的美国宪法实践。

  让我们由毕克尔向前追溯。毕克尔曾在1952年担任法兰克福特大法官的助理。而法兰克福特在任职最高法院前曾是哈佛法学院的教授,他在年轻时代的偶像则是那位时常在最高法院发表反对意见的霍姆斯大法官;再向前,塞耶教授则是霍姆斯短暂任教哈佛期间的同事。我们知道,塞耶教授在1893年的《美国宪法学说的起源与范围》公认是美国宪法理论的开篇之作。塞耶在这篇文章中提出了影响深远的“明显错误”标准:简言之,只有在立法的违宪性“确定无疑”之时,法院才应宣布法律违宪;[20]而霍姆斯则在他写给拉斯基的信中如此定位法官在民主社会中的角色,“如果我的公民同胞们要下地狱,我也将帮助他们。因为这就是我的工作;”[21]法兰克福特大法官更是因为不同意沃伦法院的宪法判决而中风入院。因此,无需多言,这一由塞耶沿袭至桑斯坦的学术传统乃是贯穿二十世纪美国宪法理论的司法节制学说。而毕克尔则因他的“反多数难题”成为这一传统在理论界的代言人。通常认为,反多数难题的诘问指向了司法审查与民主之间的张力。换句话说,为何非民选因此也无需向选民负责的法官有权审查民选代议分支的政治决策?!自毕克尔提出这一难题后,为反多数难题求解成为困扰着数代美国宪法学者的中心任务。[22]但在这里,我们不妨回到反多数难题这一理论范式的最初出处,从反多数难题的提出来检讨二十世纪美国宪法理论中的一个基本面的缺失。

  回到上文所引的毕克尔在提出反多数难题时的原文。仔细品读这段话不难看出,反多数难题的确立需要一个基本前提:消解人民!更准确的说,在毕克尔的宪法理论体系中并没有也不应该有“人民”这个概念。为什么是他毕克尔可以提出反多数难题?原因就在于毕克尔揭开了“人民”的面纱。用毕克尔自己的原话来说,“这一抽象理念掩盖了一个现实。”在语境内,这句话可以补全为“正是人民的抽象理念遮蔽了反多数难题的制度现实”。也因此,在这段300余字的论述中,毕克尔反复强调人民是一种“抽象”、“无实体”的存在。因此,他要凸显的乃是“此时此地的真实人民之代表”,而不是那些“每每充斥着情绪”、而且经常是“无意义的或者破坏性”的“人民自己”。因此,毕克尔的“人民”才要加上引号,表示的是人民的虚化。[23]如果说反多数难题所要表达的乃是司法审查与民主之间的紧张,那么毕克尔传统中的民主关注的乃是“此时此地”的“真实人民”之“代表”——国会以及民选代表的政治决策。从宪政设计上来说,参议院是由六年一度的民主选举所组建,众议院更是由两年一度的选举组建,因此,他们代表着“人民”,而法院(至少是毕克尔所要讨论联邦最高法院)的法官不是经由选举产生的,因此他们无法代表着“人民”,反多数难题由此而来。

  作为一位美国宪法学者(也作为毕克尔的学生),阿克曼在自己的宪法理论中自然无法回避反多数难题,但即便用阿克曼本人的话来说,他所做的是消解(dissolve)而不是解决(solve)了反多数难题。[24]何谓消解,又何谓解决,这里微妙的一字之差事实上映射出在理论建构上的关键区别。伊利教授(同样是毕克尔任教耶鲁法学院时的学生)在《民主与不信任》中是在“解决”反多数难题。既然你毕克尔说司法审查是反多数的、不民主的,那么我伊利则要证明,司法审查——至少是沃伦法院的宪法裁决——所要做的恰恰是疏通民主变革的渠道与保护政治偏见歧视的少数群体。因此,伊利和毕克尔事实上构成了工整严谨的一问一答。伊利所要做的是为反多数难题提供另外一种答案,由始至终,伊利从未否定毕克尔在定义反多数难题时的一个根本前提:美国宪法里面没有“人民”。[25]

  阿克曼当然要给出自己对反多数难题的解答,但阿克曼在《我们人民》中的核心工程在于瓦解毕克尔命题的根基:把人民带回到美国宪法的学术讨论中。阿克曼以“我们人民”为其美国宪政史多卷本命名多少已经道出其中的关键。“人民”一词在阿克曼那里不再是一种“无意义”的抽象存在,而是一个具备法律人格和组织形式的宪法行动者;不再是一种“破坏性”的乌合之众,而是由美国宪法所设定的在危机或关键时刻启动宪法政治的政法组织。在毕克尔那里,即便建国者汉密尔顿在建国大纲《联邦党人文集》内提出的“人民”都是一种虚化的修辞;而阿克曼在《我们人民》第一卷内所要做的正是从“遥远的过去”(尤其是“普布利乌斯”那里)找寻“人民”在美国宪法中的组织机制。当人民不再等同于“此时此地的真实人民之代表”,国会与法院在民主金字塔内处于同一位阶(或者说国会内的政治精英与法院内的司法精英只是以不同的方式“代表”着我们人民),反多数难题就变成了无本之木,毕克尔的诘问也失去了原有的杀伤力。因此,至少在美国宪法学中,正是阿克曼以及他的《我们人民》将“人民”这个被放逐已久的概念重新带回到宪法学的讨论。关于此,美国建国史学家埃德蒙·摩根有过精准的一句话概括:“它赋予了由摸不着(elusive)、看不见(invisible)、听不到(inaudible)的主权人民所拥有、治理与享有的政府以实效意义(pragmatic meaning)。”[26]

  二、美国宪法中的人民主权:阿克曼命题

  阿克曼在《我们人民》系列中所进行的历史重现与理论重构可谓是美国宪法学内屈指可数的大理论之一。而国内宪法学界也并不陌生阿克曼的宪法理论。宪法政治、宪法时刻、二元民主这些概念被视为外来的先进理论,在我们自己的宪法学论述中随处可见。但表面的熟悉往往掩盖着根本的陌生:阅读阿克曼的文字并不困难(如果你愿意去读的话),但真正把握阿克曼的理论却并不简单(如果你真的希望去把握的话)。事实上,我在下文中就将指出一个“程序”问题,它在很大程度上暴露出我们在理解阿克曼时的问题。

  1、程序问题:如何阅读阿克曼?

  翻开《我们人民》的第一卷,这本正文有322页的著作在结构上并不复杂。从目录处可以看出,在简短的“致谢”之后,全书基本上一分为二:第一部分是由第1页至162页的“发现宪法”(Discovering the Constitution)第二部分是由第163页至322页的“新联邦党人主义”(Neo-Federalism)。如果熟悉美国学术论著的八股格式,认真的读者应该产生一个问题:这本书为什么没有“导言”?!虽然并不是每一本英文学术论著都要由“导言”开始,虽然真正的大师有权不受刻板规范的束缚(如果他愿意的话),但“导言”的缺失在这里是一个并非杜撰出来的问题。正如下文所示,如果没有理解这个问题,那么在阅读《我们人民》第一卷时很容易出现偏差,“误入歧途”。

  阿克曼在书内并未直接交代该书为何没有“导言”。但如果将《我们人民》第一卷放在阿克曼理论的脉络中进行理解的话,这个问题并不难回答。《我们人民:原理》并不是一本单独存在的书,而是一个三卷本甚至多卷本写作计划的开篇。因此,该书第一部分“发现宪法”事实上正是阿克曼所设计的“导言”。只是这篇占去第一卷之一半篇幅的“导言”并不是第一卷的序言,而是整个三卷本写作计划的序言。认识到这一点的话,我们已经不难将这个由六个章节组成的大导言分解开来,各自对号入座。第一章“二元民主”(Dualist Democracy)乃是第一卷第二部分“新联邦党人主义”的“导言”;此后,第二章“两世纪的迷思”(The Bicentennial Myth)、第三章“一部宪法,三种政体”(One Constitution, Three Regimes)、第四章“中期共和国”(The Middle Republic)、第五章“现代共和国”(The Modern Republic)这四个章节大致构成了第二卷《我们人民:转型》的“导言”;而最后的第六章“解释的可能性”(The Possibility of Interpretation)当然是迄今尚在写作中的第三卷《我们人民:解释》的“导言”。

  由此看来,“发现宪法”在第一卷甚至全三卷中的地位其实相当特殊。由第二章“两世纪的迷思”开始,阿克曼已经在预支第二卷甚至是第三卷的内容。作者这样做当然有他自己的理由。学术著作的八股格式事实上也要求阿克曼在起始处交代这一多卷本写作计划的纲领。但问题在于这一“大导言”前置的行文结构会在很大程度上冲淡了我们对第一卷本身的理解。从第二章开始,阿克曼已经在运用他的二元民主论抛出了一个又一个的震撼性命题,诸如,1787年宪法本身就是不合法的,它既超越了费城会议代表所具有的职权,也突破了原邦联条款的修宪规定;第十四修正案的正当性既不是源于联邦宪法第五条所规定的修宪程序,也不是美国内战的血与火,而在于由重建共和党所创造出的一种新宪法政治;罗斯福在1930年代的新政实现了一次没有见之于文本的宪法转型,因此洛克纳案的判决在1905年是正确的,只是被三十年后的新政“修宪”所否决。读者经常会把时间与精力用在吸收与消化这些阿克曼在第一卷内提出、但放在第二卷、第三卷内处理的命题,因此,“大导言”前置有着喧宾夺主的负效应,由此造成的是,读者在第一卷第一部分第一章中对“二元民主”浅尝辄止后,就淹没在上述一个接一个冲击力极强的有关美国宪政史的重构命题中。但如果说第一卷《原理》的真正要义在何处,那么它位于第二部分的“新联邦党主义”。“二元民主”的理论不是阿克曼拍脑袋得出的结论,而是在深入美国建国与制宪史后提炼出的理论。正是在这第二部分,阿克曼将交代二元民主是从哪里来的,究竟是个什么东西。

  因此,如果要真正理解《我们人民》第一卷,我们需要(至少)阅读这本书两遍,并且是两种不同的读法。第一遍是从头至尾按照顺序的阅读;第二遍则要在读完第一章“二元民主”后,直接跳到第二部分,按照顺序重读第二部分的五个章节,分别是第七章“普布利乌斯”(Publius)、第八章“被遗忘的革命”(The Lost Revolution)、第九章“常规政治”(Normal Politics)、第十章“高级立法”(Higher Lawmaking)、第十一章“为什么是二元主义?”(Why Dualism?)。只有将全书的第一章与第二部分勾连起来,才可以把握阿克曼在第一卷内到底讲了些什么,而不是人云亦云地复述一些阿克曼理论的皮毛。。

  与此相关的是第一卷的副标题Foundations应该如何翻译?Foundations在这里译为“宪法的根基”或者“奠基”都不准确;译为“建国”更是混淆了foundation与founding两个不同的英文单词,准确的翻译应该是《我们人民:原理》。

  2、实体问题:理解二元民主

  关于阿克曼宪法理论的一个基本认识:阿克曼在《我们人民》第一卷内提出了他的二元民主论,认为二元民主论(区别于一元民主与权利本位主义)乃是理解美国宪法历史的钥匙。二元民主论主张,“二元主义的宪法寻求区分在民主制内可能做出的两种不同的决策。首先是由美国人民做出的决策;其次是由他们的政府所做出的决策。”[27]人民的决策就是所谓的“高级立法”,其在二元民主的框架内被赋予高级的民主正当性;与之相对的则是代议政府在常规政治内做出的日常决策,也就是阿克曼所谓的“普通立法”。在二元民主框架内,“普通立法”无权去超越或篡改“高级立法”,因此,法院就成为高级法的守护者,以防止在人民退场后政治精英假托人民之名来实现自利的政治变革。

  很多时候,阿克曼在《我们人民:原理》前十页内讲到的东西构成了我们对其理论的基本认知。但诚如阿克曼所言,“如此简单的陈述所提出的问题要远远多于它所回答的问题。”[28]确实如此,二元民主究竟由何而来,其制度组织形式为何,又在美国宪法历史内有何体现,要回答这些问题,我们唯有继续读下去。

  (1)革命与制宪

  讨论美国革命与制宪之间的关系,无法绕开的著作之一就是比尔德在1913年出版的《美国宪法的经济解释》。[29]当然,无论在今天的美国法学院,还是中国法学院,比尔德的原书已经少有人读了。但是,正如洛克纳成为困扰美国司法审查与宪法解释的一个幽灵,比尔德在该书中提出的命题成为了纠缠二十世纪美国宪法理论的一个魔咒。任何著作都有其时代背景:如果说世纪末的后原旨主义时代美国宪法学理论充斥着盲目的祖先崇拜论调,那么世纪初的进步主义时代的政法理论则热衷于对建国之父们的“揭黑”、“爆料”与“耙粪”。比尔德命题说起来非常简单:1787年制宪是经济精英们在费城独立厅密室内策动的一场反革命“政变”,是对1776年革命的背弃与否定。

  不要忘记,正是比尔德从故纸堆里“重新发现”了十九世纪无人问津的《联邦党人文集》第10篇,使得其在二十世纪成为美国政治理论的经典篇章。[30]为了支持他的命题,比尔德曾经引用麦迪逊在第10篇结尾处的一段话:“纸币、债务取消、财产的平等分配、或者所有其它不当甚至邪恶的计划也许会在联邦的某个特定成员内部蔓延,但却难以传染给整个联邦体。”[31]在比尔德看来,这句话可谓是如山的铁证:“宪法之父”麦迪逊将“纸币”、“债务取消”、“财产的平均分配”称之为“邪恶计划”,而制宪的目的则是要围追堵截这些“邪恶计划”。费城制宪的反革命动机可谓是昭然若揭、跃然纸上!虽然以现今社会科学研究的标准来看,比尔德并未做到“大胆假设,小心求证”,后世学者事实上早已用其书中所罗列的以及更多的证据反驳了比尔德的命题。[32]但比尔德命题所提出的美国宪法与革命的关系问题并未因此消失,而这事实上也构成了阿克曼二元民主论在历史和理论上的一个起点。

  从第七章“普布利乌斯”的一开始,阿克曼就提出了自己的反比尔德命题:“本部分将美国二元主义的历史根源追溯至建国。如要发现二元主义的根源,我们必须学会站在建国者的立场上去把握建国者:作为成功的革命者,他们一次又一次地带领他们的公民同胞们投身于公共的集体行动,即便因此付出巨大的个人代价。”[33]因此,美国的建国者是“一次又一次”的“成功革命者”。在这里,如果比尔德命题是在割裂1776年与1787年,那么阿克曼所要做的乃是要沟通1776年与1787年:1787年不仅不是1776年的反命题,而且完成了“美国革命的宪法化”。“革命的冲动并没有破坏宪政秩序之构建:宪法乃是一场成功革命的自然高潮。”[34]因此,成功的革命者既不应幻想所谓的“不断革命”,也不应患上“革命健忘症”,革命的成功正在于革命的宪法化。[35]正如下文所示,“宪法化”并不能被解读为宪法终结了革命,而应理解为寓革命于宪法之中。套用英文中的一个用法,则可以说是“革命已死,但革命万岁”(The Revolution is Dead, Long Live the Revolution)!

  阿克曼和比尔德的一个有限共识在于如何理解1776。自1776年开始的美国独立战争是一个由十三个邦拼凑起来的联盟“脱离”他们的政治母体——大英帝国。如要投身这一场胜利“近乎奇迹”的战争中去,将军和士兵都要有“抛头颅、洒热血”的勇气与激情。[36]在《自由革命的未来》一书中,阿克曼就曾指出:华盛顿的独立战争可谓是现代历史上的第一场成功的游击战战例。[37]但关键问题在于为何在1787年的理解上会出现分歧。“我们必须超越我们自己,处身于建国者的立场上——现代世界第一次独立战争的光荣胜利者——理解建国者。乔治·华盛顿乃是作为一位胜利的造反领袖莅临费城……他们是另外一种革命者——生活在法国大革命前的最后一批革命者。”[38]这段并非出自于《我们人民》系列的话再一次强调了现代人要设身处地地体会建国者。换言之,至少在阿克曼看来,比尔德的错误之处正在于他以一种滥觞于法国大革命的“革命”概念来判断美国制宪。

  “他们是另外一种革命者。”那么谁是第一种革命者,法国大革命意义上的革命者,比尔德所理解的革命者?因此,这里存在着两种革命的概念,这也正是阿克曼在第八章“被遗忘的革命”讨论的内容。比尔德的革命是社会革命:革命是否成功的标准在于社会的阶级结构是否发生变化,生产工具的控制是否发生了转移。既然《独立宣言》的起草者杰斐逊都是一位奴隶主,美国革命的虚伪性可以说是不言而喻。但是,阿克曼所采用的乃是“政治革命”的概念。“革命的真正精神同社会后果无关,而在于重新发现公民能力的价值。”[39]美国制宪实现的是政治共同体的重新定义;1787年宪法如同坐标系上的零点,标志着制宪前与制宪后的政治意义。在比尔德看来,费城制宪的秘密商讨和非法程序都是宪法之反革命的铁证;但在阿克曼那里,美国制宪的过程既有那些甘愿为独立事业献出生命的大陆政治家(而不是在独立后肆虐各州政治的野心政客),也有着在慎思基础上做出理性判断的共和国公民(而不是“渴望面包的巴黎街头暴民”)。因此,“他(这里指普布利乌斯)是一位成功的革命者,但他所有的是一种十八世纪(而非二十世纪)的议程。”[40]

  (2)宪法政治(以及常规政治)

  《联邦党人文集》的开篇即问道:“人类社会是否真的有能力根据慎思与选择来建立起良好的政府,还是注定永远要依靠偶然与强力来决定他们的政治宪制……”这是唯有成功的革命者才可能提出的问题。阿克曼本人也问道:“如何保存美国革命的原则?这是宪法设计的主要问题。”[41]正是经由“二元宪法”,联邦党人基于“慎思与选择”完成了革命的宪法化。因此,“二元宪法”并不是阿克曼关于美好政体的一种理论构想,而是由建国联邦党人所设计并在后世得到沿袭与改造的一种实在的宪法设计。

  让我们从宪法政治开始[42]:“自建国开始,一次又一次的政治运动号召他们的美国同胞们投身于公民的行动之中,当成功之时,最终形成以我们人民之名所建立的高级法制定。”[43]阿克曼给出的这个定义多少有些抽象。而在解读联邦党人的制宪行为时,阿克曼则为二元民主内的宪法政治设定了四个维度:形式上的非法(formal illegality)、群众的能量(mass energy)、公共的精神(public-spiritedness)、以及超常的理性(extraordinary rationality)。[44]因此,联邦党人以他们自身的行为为后世的宪法改革者设定了一次先例,这是一种在内战修正案与新政宪法转型中都将被沿袭也被改造的高级立法通道。但普布利乌斯从未奢望宪法可以制造出源源不断的公民德性(这是经典政治理论中共和政体得以延续的根基),从而超越共和政治的顽疾——派性/派系(faction)。在阿克曼看来,联邦党人的宪法科学乃是一种“美德的经济学”:不是开源,而是节流。因此,虽然成功的宪法政治将消耗“群众的能量”和“公共的精神”,但宪法政治(区别于常规政治)乃是一种非常规的政治。普布利乌斯曾预言——而美国宪法的历史也已经证明——只有在“处身于激情被压制的危机之中”,[45]美国人才可能摆脱派系政治的掣肘,启动起宪法改革的公共审议。

  联邦党人已经在1787年宪法中预留下“宪法政治”的成文程序:这就是联邦宪法的第五条。这一由建国者设计的修宪程序是以“我们州”为单元的高级立法通道:先由国会两院之三分之二多数提出宪法修正案(当然也可以由三分之二的州提议召开宪法会议),再由四分之三的州的议会或者宪法会议进行批准。但这种以州为单位的修宪程序却使得高级立法通道运转愈发不畅。例如,如果有四分之一的小州内的微弱多数的否决,一条宪法修正案的提议即胎死腹中。罗斯福在他著名的“炉边谈话”中就曾指出这一点:“即便35个州内的全美95%的人口都支持修宪,但13个州内的5%的选民即可以阻止修正案的批准。”[46]也正是从罗斯福新政后,联邦宪法第五条在宪法变迁问题上基本上沦为一种“食之无味、弃之可惜”的摆设。换句话说,在罗斯福新政后的高级立法已经基本上不再体现在联邦宪法的成文法典之内。[47]

  宪法第五条的式微在很大程度上是因为美国宪法所设定的政治体本身的变化。美国宪法的文本起始于“我们人民”,但这里的问题在于“我们是谁?”[48]传统观念认为,建国本身是一次巨大的政治裂变,意味着一种新的政治共同体与公民政治身份的形成(否则为什么将建国称之为founding呢?)但由建国那一刻开始,政治之运作就要沿袭着建国宪法业已确立的规则;即便修宪也要按照现行宪法中规定的宪法修改之程序。因此,宪政国家只要求民选的政治家“依法治国”。但阿克曼所解读的美国宪政历程要比文本主义者所理解的远为复杂。这其中关键的一个环节即在于美国内战及其修正案(尤其是第十四修正案)。第十四修正案开篇即规定一个人首先是合众国的公民,然后才是他/她所居住的州的公民。今天第十四修正案的研究者把大部分精力都放在正当程序和平等保护条款上,但却忽略了摆在第一位的公民资格条款。在合众国建立时,一个人首先是所属州的公民,然后才是合众国的公民;在内战修正案通过后,这种二元身份则发生了转换:一个人首先是合众国的公民,然后才是所居住州的公民。因此,内战后的美利坚合众国不再是一个“我们州”所结成的联盟(Union),而是一个“我们人民”所组成的民族国家(Nation)。而美利坚合众国也由一个复数名词(United States)变为单数名词(United States)。[49]因此,宪法文本中的“我们州”的修宪语言已经落后于实际政治的演进。而阿克曼则不仅听联邦党人的言,还观其行(费城制宪本身作为一种先例),由此发展出一套外在于联邦宪法第五条的高级立法通道。如果说宪法第五条在于以纵向分权(division of powers)而组织起一种联邦与州之间的宪法对话,那么阿克曼则运用横向分权(separation of powers)在中央政府内部塑造出一种分支间的宪法对话。

  关于常规政治,一种普遍误解是把常规政治等同于二战后在美国兴起的多元民主理论。这种理论将政治过程比作自由市场,政治决策的结果则取决于利益集团间的交换与平衡。但这并不是二元宪法所设定的常规政治。阿克曼曾经借用桑斯坦的定义来描述他的常规政治,“这里的最大目标应该是审议民主:尽可能地设计出一种制度,其既可以促进‘开明政治家’的当选,也可以激励他们根据他们良知定义的公共利益来统治。”[50]因此,联邦党人的宪法首先以大共和国以及大选区来保证“开明政治家”的当选,其次则以权力分立、制约平衡与联邦制来约束那些基于激情或利益的派系,模拟出一种以公共利益为导向的常规政治。

  (3)人民主权的法律表达与实践

  现代政治的统治者大多声称人民主权或主权在民。但也诚如摩根所言,在大多数理论版本中,“人民”都只是一个“摸不着”、“看不见”也“听不到”的东西。事实上,阿克曼的“宪法时刻”概念经常造成一种误解:即宪法政治或人民意志的表达是在一个神奇时刻内出现的,所谓的革命领袖振臂一呼,台下听众应者云集。[51]但在阿克曼看来,宪法政治从酝酿到完成往往需要数年甚至是十数年的时间,而且不要忘记,大多数宪法政治因为未能通过美国宪政体制所设置的种种制度检验,最终也没有成功(例如,阿克曼在酝酿二元宪法论时所发生的里根革命)。因此,阿克曼的贡献之一就在于他在美国宪法史上找到了人民主权在法律形式上的表达与实践。没有这里的法律形式,“人民”则难免陷入神秘化的泥沼,人民主权在很多时候则蜕变为政治统治者“说你在,你就在,不在也在”的游戏。

  我们知道,在费城宪法起草与辩论时,大西洋彼岸所施行的还是一种古典政治的“混合宪法”(mixed constitution)。在混合宪法的框架下,君主是君主的化身,上议院是贵族的化身,而下议院则是平民的化身。但在联邦党人的1787年宪法中,总统、参议院与众议院、法院都是人民的代表。他们以不同的方式代表着人民,但他们既不是“人民自己”,也谈不上人民的化身。[52]正因此,普布利乌斯才在《联邦党人文集》第63篇内指出:“它们(这里指希腊的纯粹民主制)与美国政府的真正区别在于以集体身份而存在的人民被完全排除于后者,而不在于人民之代表被完全排除出前者的管理。”这句拗口的话不是很好理解,也因此滋生出很多误解。首先,普布利乌斯希望指出的是代议制早在古典宪制中就已经存在,即便是希腊的城邦民主也存在着人民之代表;其次,美国宪制的独特之处在于人民被完全排除出政府,简言之,人民在政府外。很多人将这句话理解为联邦党人通过制宪创造了一个将人民关在门外的政治精英游戏,但这句话的原意事实上恰恰相反。普布利乌斯认为,人民与政府是两码事,即便是民选之国会也只是人民的“代表”,而不是混合宪法中的人民“化身”,“以集体身份而存在的人民”。[53]关于人民主权作为一种意识形态由1776年至1787年的兴起,历史学家伍德曾在其名著《美利坚共和国的创制》有过精彩的描述。[54]

  有关人民主权在美国宪法转型中的法律表达,这实际上已经构成了阿克曼在《我们人民》第二卷内的主题。我们知道,美利坚合众国自建国起只存在一部宪法,而不是法国的五次共和,N部宪法。无论1800年总统大选、内战、新政、民权运动、以及保守主义革命代表着多大的宪法断裂与转型,“我们人民”都没有另起炉灶,重新制定一部全新的宪法。二元宪法中的人民主权虽然可以突破宪法第五条规定的高级立法途径(换言之,宪法第五条并未垄断修宪程序),但这种突破又应该是基于现有的宪法元素,而不能是一种完全脱离于宪法的意志表达。更具体地说,宪法政治可以超越联邦宪法第五条(因此它是“违法的”),但它不可能是完全无法无天的。事实上,从建国联邦党人到重建时期的共和党以至于新政时期的民主党,美国的宪法改革者一直在重新排列组合宪法中的现有元素而构建出新的修宪机器。因此,内战与新政在宪法上所实现的都是一种“革命性变革”(revolutionary transformation),而不是“完全革命”(total revolution)[55]

  首先出现的元素是阿克曼所说的总统领导权(presidential leadership)。美国宪法第五条所设定的修宪程序并不要求总统的参与,而只是规定了联邦与州立法机关之间的对话。总统不参与宪法修正的过程,原因在于建国宪法所设想的总统乃是一个基于品性与功绩的政治家(制宪者们在起草宪法第二条时当然知道华盛顿将出任共和国的第一任总统,甚至是在按照华盛顿来量身打造总统的职位),而不是一位民意代表,一位基于派系利益的政治野心家。当然,早在1800年大选中的杰斐逊和亚当斯之争中,这一原初的设想就已证明彻底失败。[56]因此,在美国现行的宪法体制内,唯有总统是全国人民的合法代表者。从内战时的林肯到新政中的罗斯福,总统都在发出宪法改革的讯号,启动高级立法的过程。在阿克曼所设计的以权力分立为机制的宪法政治内,总统与国会之间的互动更是决定性的:在《我们人民》第二卷中,阿克曼甚至基于史料推理出,如果那颗射向林肯的子弹误差几厘米,也许第十四修正案就没有必要写入宪法;而如果刺杀罗斯福的刺客枪法再精准些,新政时期也会出现文本形式的修正案。[57]

  其次是美国宪法所规定的权力分立。首先需要澄清的是,三权分立并不是民主政体所必备的制度设计。美国是三权分立的总统制;大西洋彼岸的英国就是议会民主,有的只是权力的分工(而非分立)。在英国体制内,取得下议院多数席位的政党即可受命组阁,从而代表着人民声音(此乃是一元民主的典型特征);但在美国,一个政党或者政治运动如果要控制政府的三个分支,则几乎不可能毕其功于一役,尤其是考虑到联邦最高法院终身任职的大法官们。在这里,我们则要引入美国宪法内的第二项制度,这就是一种由第0、2、4、6年……所组成的选举周期。一个政治运动如果希望推动高级立法,则必须在这种以两年为单位的选举中不断接受人民的检验,唯有它们在自身有限的生命周期内获得一次接一次的选举胜利,最终直接或间接控制联邦政府的三个分支,他们的宪法提议才有可能纳入高级立法的议程。正因此,阿克曼才在2006年的霍姆斯讲座中指出:“人民主权不是一种单一时刻的事项,它是一种需要通过一系列阶段的持续过程。”[58]

  最后,阿克曼在二元民主的框架内区分宪法政治与常规政治,所反对的不仅是人民的虚无化(因此,要把人民带回宪法学的讨论之中),还包括人民的神秘化(人民被误用与滥用)。在二十世纪的政治中,我们已经目睹太多因人民之名而对人民施行的暴政。因此,在“人民”退场之时,人民主权所推动的高级立法需要一种守护机制:这就是联邦最高法院的司法审查。毕克尔曾一度将最高法院比作道德“先知”,社会改革的先锋,但阿克曼的二元民主论却主张大法官在司法审查时应当向后看,而不是向前看。“我们人民”才是宪法变革的原动力,而大法官们的宪法解释则要实现一种代际综合(inter-generational synthesis),即根据历史上宪法时刻内所凝固的人民意志来审查当下的政治决策,以防政治家在常规政治中以人民之名而行自利政治变革之实。[59]

  三、阿克曼的用途与误用

  回到中文语境,我首先要提出一个问题,作为中国宪法学者,我们为什么要学习美国宪法(以及为什么要理解阿克曼)?这里的答案不外乎两种可能:其一是认识美国宪法;其二是改造中国宪法。当然,这两种答案之间也不是非此即彼的关系。在逻辑上,我们完全可以这样说:我们认识美国宪法,正是为了改造中国宪法。中国不是有“他山之石、可以攻玉”的古训么?但问题在于,每当我们抱着改造自己的心态来学习美国宪法时,美国宪法就不再是一种要认识和理解的对象,而成为一种被供奉和膜拜的器物。在很大程度上,我们在过去很长一段时间都抱着“接轨”的心态来学习美国宪法。这导致了我们事实上既未能中立地理解美国宪法,也未能客观地认识我们自己。

  因此,本文的立场非常简单:我们学习美国宪法,首先也主要应该是为了认识与理解美国宪法。这种态度并不意味着学习美国宪法失去了实际的意义,只能满足一些智识上的猎奇心理。在我们所处的时代,理解美国宪法以及其所组织起来的美国政治运作本身就具有无可否认的理论与实践意义。而且,只有真正认识美国宪法(当然,另一个同样重要的前提是真正理解我们的宪法),在比较法意义上的借鉴与学习才具有意义。

  1、 用途

  “司法化”可以说是理解过去十年中国宪法理论与实践的一个关键词。正是“司法化”让我们将目光转向美国的司法审查。国内出版者可谓是不厌其烦地推出一本又一本有关“美国最高法院史”的著作与译著。这种“最高法院”热甚至让我们得出了一种幼稚地近乎可笑的观念:美国是一个“九位大法官说了算”的国度,司法至上乃是宪政与法治的真意。因此,一种以法院或司法为导向的宪法研究正在中国形成并兴起。无可否认,法院为导向的宪法研究是美国法学院内的主流,但这种学术取向事实上有着实用意义的考虑。例如,在我这学期所上的另一门宪法课上,教授曾做过一个随堂的小调查:当问到有多少耶鲁法学院的JD学生在毕业后的第一求职意向是做最高法院大法官的助理时,我看到班上近乎全部的JD学生都举起了手。但中国人学习美国宪法当然不应该也不可能是要给美国的法官做助理。[60]因此,我们必须检讨这种以法院为中心来理解美国宪法的路径。它不仅让我们对于美国最高法院以及司法审查产生了一种迷思(美国是由大法官说了算的国家,例如参见布什诉戈尔[61]),而且还屏蔽了我们对于法院外的宪政的最起码认识。仅举一例,我们法律人非常熟悉美国最高法院大法官的任命与更替,但我想问一个有关总统的问题:假设美国总统与副总统在一次不幸的事故中同时丧生或者丧失工作能力,新总统应该如何产生?虽然这是一种小概率事件(美国200多年的历史上从未出现过这种情况),但无人可否认这是一个极其重大的宪政问题。事实上,早在第一届国会集会之初,就由麦迪逊领衔起草与制定了“总统继任法”,并在其后经过多次修改。[62]但以司法为中心的宪法学让我们对关于法院的问题刨根问底,但法院以外的宪法却成为一种盲区。

  如果要理解法院以外的美国宪法,那么我可以想到的最佳著作就是阿克曼教授的《我们人民》系列。阿克曼在他的书中所批判的正是法学院内职业主义叙事的法院中心论,而主张美国宪法分析的基本单元应转移到宪法政体(constitutional regime)。因此,阿克曼将《我们人民》的主要篇幅分配给国会、总统、州、选民、政党、军队,当然还有“人民”,只是在尚未出版的第三卷才会谈到法院的宪法解释问题。耶鲁法学院的阿玛教授曾在一篇回顾耶鲁宪法学流派的文章中指出:“如果说毕克尔、布莱克与伊利很好地利用了来自政治学家与历史学家的论著,那么阿克曼的不同之处在于他本身就是一位杰出的政治学家与历史学家。《我们人民》系列以此前耶鲁著作所未能做到的方式融会了法律、政治学与历史。”[63]因此,阿克曼的由法院至政体的宪法理论不仅可以让我们真正理解美国宪政的运作,他结合法律、政治与历史的研究路径事实上也是我们目前在研究中国宪法时最缺乏的,但恰恰也是最需要的。

  2、误用

  或许正因如此,阿克曼的宪法理论才会在国内宪法学界被反复的引用。但问题在于,很多时候,我们引用阿克曼的理论不是为了去重新理解美国宪法,而是希望借用阿克曼的概念来解读中国宪法。正是在这种语境转换之间阿克曼的宪法理论存在着被误用的危险。这样说要求我们回到阿克曼宪法理论的原点,理解阿克曼为何要建构起二元民主的宪法理论。还好,这里的答案并不难找,其基本上出现在《我们人民》第一卷的开头几页纸上。

  “美国是一个世界大国,但它是否有能力理解它自己?时至今日,它是否还满足于自己作为智识上的殖民地,借用欧洲的概念来破译自己民族身份的意义?”[64]《我们人民》开篇第一段话在这里应该对我们有所警示和启示。在阿克曼看来,美国宪法理论已经沦为了欧洲范畴的理论殖民地,而要实现宪法理论的去欧洲化,宪法学家的注意力“要从洛克转向林肯,从卢梭转向罗斯福”。因此,《我们人民》的理论雄心在于发展出一套具有美国特色的宪法理论。它要建立在美国独特的宪法历史与实践之上。归根结底,二元民主论是解释美国的宪法理论,[65]它不仅要说明美国宪政成功的奥秘,也要面对美国宪政失败的可能性。因此,我们在借用二元民主论中的一些概念来理解自己的时候务必要谨慎,一不小心,就可能落入“宪法理论的美国化”的误区。

  我们不要忘记,阿克曼还是一位比较宪法学家。即便《我们人民》系列中的阿克曼是要去发展出一套解释美国的宪法理论,但他的理论建构也并不是建立在狭隘的美国经验之上的。事实上,正是在同英国宪制(一元民主)与德国宪制(权利本位主义)的比较之中,美国宪政历史的独特性才得以凸显,二元民主才有了比较法意义上的参照系。同时,无论如何,“宪法理论的美国化”并不是阿克曼们为我们设下的陷阱,而是我们自己主动陷进去的误区。2005年秋,阿克曼教授莅临北京,并在北京大学与清华大学分别发表演讲,他在北京大学演讲的题目是《新分权》,[66]在清华大学演讲的是《世界宪政主义的兴起》,[67]而没有向中国听众推销让他在美国宪法学界扬名立万,在中国学界也有不少信徒的“二元民主论”。这或许是因为阿克曼教授知道,他在中国听众那里推销二元民主论就好比在物理系讲授一种新的化学理论。面对中国的听众,他应该呈现的是他的比较宪法理论。对于我们而言,阿克曼——至少是《我们人民》系列中的阿克曼——的意义在于重新理解美国宪法;唯有在清楚意识到这一点后,我们才可能借鉴阿克曼的理论工具与方法来重新发现中国的宪法。

  * 田雷,山东大学法学院副教授,《阿克曼文集》主编(2011年秋季开始由中国政法大学出版社出版)。

  [1] Bruce Ackerman, Social Justice in the Liberal State, Yale University Press, 1980.

  [2] 参见Bruce Ackerman, “The Storrs Lectures: Discovering the Constitution”, 93 Yale Law Journal 1013 (1983).

  [3] Bruce Ackerman, “Beyond Carolene Products”, 98 Harvard Law Review 713 (1984).

  [4] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press, 1990.

  [5] Bruce Ackerman, We the People: Transformations, Harvard University Press, 1998.

  [6] 参见Bruce Ackerman, “2006 Oliver Wendell Holmes Lectures: The Living Constitution”, 120 Harvard Law Review 1737 (2006)。Living Constitution通常译为“活的宪法”,以区别于宪法解释中另一大流派“原旨主义”(originalism),但阿克曼在霍姆斯讲座中主要论述的是宪法变迁,而不是宪法解释,因此,原本就算不上特别贴切的“活的宪法”的翻译在这里就更有问题,因此在此保持原文,不做翻译。

  [7] Bruce Ackerman, The Failure of the Founding Fathers: Jefferson, Marshall, and the Rise of Presidential Democracy, Harvard University Press, 2006.

  [8] 参见布鲁斯·阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力、张朝霞译,法律出版社2004年版;《我们人民:宪法变革的原动力》,孙文恺译,法律出版社2003年版。

  [9] 《我们人民》头两卷的现有中译本存在着程度不同的翻译问题:第一卷从头至尾都是一个翻译失败的代表作品;而第二卷也存在着相当多处的翻译硬伤以及随时可见的误译。关于阿克曼的理论,一个比较准确与全面的评论,可参见汪庆华:“宪法与人民:布鲁斯·阿克曼的二元主义宪政理论”,载《政法论坛》2005年第6期。

  [10] Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Bobbs-Merrill, 1962.

  [11] John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1980.

  [12] 阿克曼将他出版于1978年的第一本宪法论著《私有财产与宪法》献给了早逝的毕克尔,参见Bruce Ackerman, Private Property and the Constitution, Yale University Press, 1978。

  [13] Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954).

  [14] 关于这次讲座,可参见Learned Hand, The Bill of Rights, Harvard University Press, 1958.

  [15] 关于这次讲座,可参见Herbert Wechsler, “Toward Neutral Principles of Constitutional Law”, 73 Harvard Law Review 1 (1959).

  [16] Charles Black, The Court and the People: Judicial Review in a Democracy, MacMillan, 1960.

  [17] 中国宪法学界很多人因为毕克尔提出反多数难题而将之归为司法审查的反对者,这实际上是一种非语境的解读。在这场五、六十年代的大辩论中,如果说汉德法官的开篇在于否定司法审查,主张司法审查在宪法中没有文本依据,威克斯勒的回应则在为司法审查找寻文本理据之同时批评布朗案的判决,那么毕克尔对于司法审查的态度则更为积极:他是反多数难题的提出者,但不要忘记,他也给出了迄今为止解决这道难题的最成功的答案:消极美德(passive virtues)。例如,桑斯坦教授就在九十年代接过了毕克尔的旗帜,他的司法最小主义主张最高法院的宪法裁决应当“宁窄勿宽”和“宁浅勿深”,这很大程度上成为毕克尔之消极美德在新时代内的一次应用。参见Cass Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, 1999。

  [18] Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch,同前注10,pp. 16-17.

  [19] 参见John Hart Ely, Democracy and Distrust, 同前注11,p. 71。

  [20] James Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, 7 Harvard Law Review 129 (1893).

  [21] “Letter to Harold Laski, March 4, 1920”, in Mark Howe,ed., Holmes-Laski Letters: The Correspondence of Mr. Justice Holmes and Harold Laski 1916-1935, Harvard University Press, p. 249.

  [22] 关于反多数难题在美国宪法理论中的地位,可参见Barry Friedman, “The Birth of an Academic Obsession: The History of the Countermajoritarian Difficulty, Part Five,” 112 Yale Law Journal 153 (2002)。

  [23] 毕克尔晚年有保守化的转向,人民不仅是虚化的,而且是危险的暴民,参见Alexander Bickel, The Morality of Consent, Yale University Press, 1977.

  [24] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4,pp. 6-7.

  [25] “在因为此种或彼种原因,全体公民不可能实际出现并亲身参与立法过程的情形中,代议制民主很可能是再明显不过的政府体制。”参见John Ely,同前注11,p.77。

  [26] Edmund Morgan, “The Fiction of ‘The People’”, in New York Review of Books, April 23, 1992, p.48.

  [27] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4,p.6.

  [28] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4,p.7.

  [29] Charles Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States, MacMillan, 1913.

  [30] 关于《联邦党人文集》第10篇的“知识考古学”,参见Douglass Adair, “The Tenth Federalist Revisited”, in Douglass Adair, Fame and the Founding Fathers, Liberty Fund, 1998, pp.106-131。

  [31] 参见The Federalist, Harvard University Press, 2009, p. 69.

  [32] 关于比尔德命题及其反证的一个文集,可参见Leonard Levy, ed., Essays on the Making of the Constitution, Oxford University Press, 1969.

  [33] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4,p.165.

  [34] Id.,p.206.

  [35] 关于阿克曼对于“不断革命”与“革命健忘症”的论述,参见Id.,pp. 169-71。

  [36] John Ferling, Almost a Miracle: The American Victory in the War of Independence, Oxford University Press, 2007.

  [37] Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press, 1992, p.50.

  [38] Bruce Ackerman, The Failure of the Founding Fathers, 同前注7,pp. 16-7.

  [39] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4,p. 206. 阿克曼的革命理论在很大程度上来自于阿伦特的《论革命》。“令人悲伤的事实在于,灾难性的法国大革命塑造了世界历史,而如此胜利成功的美国革命却依然不过是仅具有地方性意义的事件。”参见Hannah Arendt, On Revolution, Viking, 1963, p. 56.

  [40] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4,p.188.

  [41] Id., p.181.

  [42] 在二元宪法的框架内,宪法政治和常规政治是一组相反相成的概念。没有宪法政治,也就无所谓常规政治,反之亦然。在一元民主和权利本位主义者的理论中,正是因为没有宪法政治,常规政治自然就没有区分出来的需求,正因此,阿克曼认为两者都“忽略了二元主义者赋予宪法政治的特殊意义”。如此说来,解读阿克曼理论的关键就在于剖析宪法政治,因为正是阿克曼在二元民主的框架内找到了宪法政治运作的空间与机制。关于一元民主和权利本位主义者的讨论,可参见Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4,chapter 1。

  [43] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4,p. 7.

  [44] Id.,p.177.

  [45] Id.,p. 176.

  [46] Bruce Ackerman, We the People: Transformations, 同前注5,p.326.

  [47] 如何理解后新政时代的美国宪法变迁可以说是美国宪法理论中的一个重要问题。阿克曼在《我们人民》第二卷曾经提出“变革性的意见”(transformative opinions),认为如布朗案这样的司法判决是美国宪法的一部分,参见Bruce Ackerman, We the People: Transformations, 同前注5;耶鲁法学院的艾斯克里奇则提出了“超级立法”(super statutes),认为一些里程碑式的立法,例如1965年的《民权法案》,构成了一种“新宪法”,参见William Eskridge and John Ferejohn, A Republic of Statutes: The New American Constitution, Yale University Press, 2010。

  [48] 参见Bruce Ackerman, “The Living Constitution”, 同前注6。

  [49] 关于这一过程的历史研究,可参见James McPherson, Abraham Lincoln and the Second American Revolution, Oxford University Press, 1991。

  [50] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4,p.198.

  [51] 有关阿克曼对于施米特的一个批判,可参见Bruce Ackerman, “The Political Case for Constitutional Courts”, in Bernard Yack, Liberalism without Illusions: Essays on Liberal Theory and the Political Vision of Judith Shklar, The University of Chicago Press, 1996, p.209。

  [52] Akhil Amar, “Of Sovereignty and Federalism”, 96 Yale Law Journal 1425 (1987).

  [53] 关于阿克曼对这段话的解读,可以参见Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4,pp. 182-183。

  [54] 参见Gordon Wood, The Creation of the American Republic, 1776-1787, University of North Carolina Press, 1969。伍德的结论正是联邦党人的宪法是“纯粹民主制的”,它的权力分立在形式上类似传统的混合宪制,但实质上却是一种混合民主制。“政治权力因此被去人格化并在本质上同质化……权力分立,无论是指执法、立法和司法的分立还是两院制的分工,都只不过是政治权力的分区,多元政府元素的创制,它们既可以同人民拆解开来,同时又要向人民负责,由人民控制。”Id.,p.604;因此,宪法在美国是由人民在他们之间订立的契约,统治者经由宪法才取得了统治权力。麦迪逊的名言在这里就不再是一种文字游戏:“在美国,宪法成为了一种由自由所让渡的权力宪章,而不是欧洲的由权力所让渡的自由宪章。”Id.,p.601。

  [55] 关于革命性变革的理论阐释,参见Bruce Ackerman, “Revolution on a Human Scale”, 108 Yale Law Journal 2279 (1999).

  [56] 参见Bruce Ackerman, The Failure of the Founding Fathers, 同前注7。

  [57] Bruce Ackerman, We the People: Transformations, 同前注5, pp. 255-78.

  [58] Bruce Ackerman, “The Living Constitution”, 同前注6,p.1807.

  [59] “代际综合”是阿克曼所提出的理解最高法院宪法裁决的一个概念,关于此概念的初步建构,可参见Bruce Ackerman, We the People: Foundations,同前注4,chapter 6。

  [60] 而且,中文的“我为最高人民法院的法官做助理”与英文的“我为联邦最高法院的大法官做助理”,虽然是相同的文字,却在功能上有着完全不同的意义。比较政治学内早已讨论的“概念游移”(concept travelling)问题在比较宪法中依然存在,关于概念游移的经典文章,可参见Giovanni Sartori, “Concept Misformation in Comparative Politics”, 64 The American Political Science Review 1033 (1970)。

  [61] Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000).

  [62] 关于美国总统继任法的历史沿革与合宪性分析,参见Akhil Amar & Vikram, “Is the Presidential Succession Law Constitutional”, 48 Stanford Law Review, 113 (1995).

  [63] Akhil Amar, “America’s Constitution and the Yale School of Constitutional Interpretation”, 115 Yale Law Journal 1997, 2013 (2006).

  [64] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, 同前注4, p.3.

  [65] 这样说并不意味着阿克曼的二元民主论不存在一种规范性的目的。事实上,《我们人民》第一卷的写作过程大体上重叠于上世纪八十年代的里根革命,阿克曼的二元民主论在一定程度上是要为罗斯福新政提供一个宪法基础,从而为沃伦法院的革命性判决提供宪法基础。这一点也引起了学者关于阿克曼理论的一种批判,即宪法政治只是一个由阿克曼所操纵的概念,否则的话,为什么罗斯福新政是一次宪法革命,而伦奎斯特法院的联邦主义革命不是一次宪法革命?关于这种批判,可以参见Mark Tushnet, “Living in a Constitutional Moment?: Lopez and Constitutional Theory”, 46 Case Western Reserve Law Review 845 (1996)。

  而谢莉在《哈佛法律评论》的论文中则批判阿克曼的规范性目的本身,勾连起在《自由国家中的社会正义》一书内作为自由主义理论家的阿克曼与《我们人民》中“原旨主义者”的阿克曼:

  因此,阿克曼的理论只是一种在自由派底色下的原旨主义……在这一方面,阿克曼的整本书旨在阻止或至少是提前谴责阿克曼所认为的伦奎斯特法院的不正当的反向革命。暴露出阿克曼工程的潜在动机不仅是破坏了其正当性。最终,阿克曼的原旨主义揭示了美国自由主义的可悲现状。无法说服美国人民甚或是最高法院关于自由理念在实体上的效力,现代自由主义最强有力的代言人不得不祭起保守派的旗帜。我们必须保留新政的遗产——由现代自由主义者所解释的遗产——不是因为它是正确的,而是因为它的创立者告诉我们要这样做。在看到美国哲学界曾经最乐观与积极向前看的学者不得不追溯过去时的权威,悲哀发自内心。

  参见Suzanna Sherry, “The Ghost of Liberalism Past,” 105 Harvard Law Review 918, 933-34 (1992)。

  当然,在2006年的霍姆斯讲座中,阿克曼多少修正或者说放宽了人民主权的法律标准,在众所周知的三次宪法时刻(即建国、重建与新政)的基础上提出了美国宪法史上人民主权的八次周期(由1776年至1787年的美国革命与制宪、1800年大选的杰斐逊革命、1830年代杰克逊革命、1860年代的内战与共和党重建、十九世纪末的平民党运动、1930年代的罗斯福新政、1960年代的马丁·路德·金所领导的民权革命、以及当下美国所处在的一个新周期)。关于这一修正,参见Bruce Ackerman, “The Living Constitution”, 同前注6,pp.1757-58。

  [66] 关于这一演讲的英文出处,可参见Bruce Ackerman, “The New Separation of Powers”, 113 Harvard Law Review 633 (2000).

  [67] 关于这一演讲的英文出处,可参见Bruce Ackerman, “The Rise of World Constitutionalism”, 83 Virginia Law Review 771 (1997).



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