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卢曼:法律的自我复制及其限制
来源:未知 作者:admin 时间:2012-02-11 点击:

  关于法律系统的主流观念,涉及到它的组织化的和或职业性的活动。在法律系统内并不进行作业的人是作为“委托人”出现的,因而主要的问题就变成了法律系统如何为其委托人服务。对得到更优质服务的要求激起了对法律系统的批评。显然,这种要求从未得到充分的实现,因为法律系统看来似乎抵制和抗拒一切改进其服务的努力。处理问题的官僚主义的和职业性的方法,不得不作为事实来看待,而由于这些事实是既定的,对法律系统的批评改变了其所针对的目标,并且提出了非法律化(delegalization)、非形式化(deformalization)和非职业化(deprofessionalization)的建议。①而其结果同样并不十分令人信服:很可能对于属于不同群体的人们来说,这些建议都趋于使事情同时变得既更为容易又更为困难。来自左翼的和右翼的批评,因其均已丧失其意识形态,故而在基督教式的启示与阴谋诡计之间摇摆不定。下一步很可能会提出更为极端的和更加激进的主张,这些主张将与预先调适的退让结合在一起。
  在这样一种情况下,一个合理的策略或许是重新考虑理论的基础。理论上的选择的特点可能是这些选择提出某种区分作为核心问题。在专业人士和外行或者官员和公众给法律系统所下的定义之间,挑选出差别,是一个相当不可靠的决定——从日常生活的角度看是可以弄明白的,但是根据理论上的精心构建来看则变得无法理解。对于作为法律系统所服务的委托人的那些人来说,他们不得不在这个系统范围内发挥作用。他们必须意识到某个法律问题,必须相应地界定他们所处的情形,并且必须亲自承担起提出法律上的权利要求的义务,或者至少是在关于这些权利要求的问题上与他人进行沟通。他们参加到法律系统之中来,以便利用这个系统的有关部分,为其活动赋予意义。甚至是在处理日常生活中的事务时未利用法律框架所得出的决定,也是一个在法律系统范围内的决定。法律系统还应对法律的临界点和令人沮丧的效果负责。②
  专业人士与其委托人之间的差别,如果视作在其所承担的角色、动机、所进行的活动或者预期方面的差别,这类差别就是法律系统的一种内在结构。法律系统包括所有考虑到其运作方式而选择出来的作为或者不作为。各种“非法律化”策略充其量是一些关于重构法律系统的建议。这些策略无论好坏,都会改变人们考虑法律问题的方式。它们可能会由于[诉诸法律所需花费的——此处及以下方括号中的内容是译者为方便理解所加入的——译者] 成本、[法庭上因案件太多所造成的]拥挤状况或者[因按照诉讼程 序所导致的]延迟,或者因为求助于法律救济不再成为时尚,而使 人们对诉诸法律感到沮丧。但是,这些策略或许(并且人们希望 是)不会导致如下一类事态的发生,即法律不再被承认是相关的,因其给予合法的和非法的行为以同样的机会。
  根据理论,并且从其实践结果来看,关于专业人士和官员受雇进行工作的范式,大大地脱离了人们要求实现的愿望。首先一点,它对法律的特有功能缺乏任何清晰的理解。如果我们运用如下二种关于社会的一般理论框架,即把社会理解为一个在功能方面分化的系统,那么,我们就可以把法律系统设想为这个社会系统的一个功能上的子系统。③这样一个子系统本身是因其功能而设立的。功能是一个必须在整个社会系统的水平上来解决的问题。每一个 于系统相应地具有一项功能,这种制度安排要求每个子系统都具有完全的自主性,因为没有任何其他的子系统能够在功能上代替它。因此,子系统的自主性(对这个子系统本身来说)不是一个期望实现的目标,而是一个命运攸关的必需具备的属性。如果给定整个社会的功能分化的状况,没有任何一个子系统能够避免具有自主性。不过,我们要考虑到系统与其社会环境和自然环境相关联的各种依赖性和独立性,在这些社会的和自然的环境中,每个系统都能够单独复制其履行本身功能的运作过程。无论适合于作为系统中单元的是什么,包括作为单一整体的系统本身,都必须由系统本身来设立。所有的基本单元(例如,法律活动)以及系统的单一整体性(the unity of the system)都是靠减低复杂性而获得的。这些基本单元都是系统本身的作品,而且它们永远也不会是由自然环境或者其他环境条件赋予系统的。因此,如果给定某种关于一个功能上分化的社会的一般性的制度设计,那么,所有法律就都成了实在法,当然,这些实在法并不必然是制定法,而可能是由法院或者通过契约创制出来的。
  从这种意义上讲,社会的各个功能子系统始终都是一些自我指涉的(self-referential)系统:它们预先假设并且复制(reproduce)出它们自己。它们通过对它们的各个组成部分的安排布置来设立它们的这些组成部分,而这种“自我生成的”(autopoietic)闭合状态就是它们的单一整体性。这种存在方式暗示,这些系统能够进行自我组织和自我调节,但对这种存在方式必须不仅在结构上,而且首先是在系统的基本要素层面上来实现。④
  上述这种一般性的理论观念可以适用于法律系统。如果这样一个系统是在功能分化的背景下演化,那么,所有的调节都必然是自我调节。也许存在对立法的政治控制,但是只有法律能够改变法律。只有在法律系统的范围内,才能把法律规范的变化理解为法律的改变。这不是一个关于权力或者影响力的问题,而且这并不意味着要否认环境,尤其是政治系统,对法律系统的影响。但是,法律系统是通过法律事件,而且也只是通过法律事件,来进行自我复制的。政治性事件(例如选举)或许同时也是法律事件,但是这两个系统[政治系统和法律系统]在连接关系、联系手段以及应排除在外的事物方面都是不同的。只有法律事件(例如法律判决,而且还包括像选举这一类作为法律事件传达的事件)才能保证法律的连续性,而只有[法律系统中]不合常规的复制,通过将[法律演进的]连续性与不连续性结合起来,才能改变法律。
  一件简单的事实从来也不能使行为或者状态具有合法性或者非法性。判定这些事实是否具有法律上的相关性始终是一项标准。经过许多个世纪的争论和探讨之后,今天我们已经习惯于承认如下事实,即无论是自然条件还是宗教的或者道德的状况,都不是这种影响立法的潜在因素,而只有法律规范才是。法律系统是一个在规范上闭合的系统。
  同时它又是—个在认知上开放的系统。如果追循系统论研究的最新进展来看,我们就会认识到闭合性与开放性不再是相互矛盾的,而是两种相反相成的状态。一个系统的开放性是基于自我指涉的闭合性,而闭合性的“自我生成的”复制与环境有关。借用由亚什比(Ashby)提出的著名的控制论定义来解释:法律系统对于认知方面的信息是开放的,但是对规范方面的控制是闭合的⑤
  规范上的闭合性并不排斥认知上的开放性。相反,它要求在系统与环境之间进行信息交换。法律意义的规范部分为同时起作用的自我指涉作好了准备。⑥同时起作用的自我指涉,并不是一条规则,一如我们习惯于作为康德的传人所认为的那样。因此,不能将法律作用的规范性,降低到只是颁布或者适用一条规则。相反地,它是对法律系统的单一整体性所作的必需的和不间断的反复的系统阐述。通过获得其现实性,其实它是将如下巩固法律系统的作用和复制法律系统的作用结合起来。正是为了这个目的,它需要限制并引导——但不是决定!——所要进行的选择。从这个意义上讲,同时起作用的自我指涉,运用系统与环境的差别,创造出信息。如果法律系统仅仅涉及一个规范系统及其环境,那么,这一点将永远不会对认知领域发挥作用。如果一个规范系统意味着这个系统的基本要素就是规范的话,那么,法律系统并不是一个规范系统。它是一个运用规范的自我指涉来复制它自己并且选择信息的法律运作系统。法律系统基于其规范的自我指涉,是一个信息处理系统,而且如果能充分地将它的认知结构普遍化,它就能够使它自己适应正在发生变化的环境。
  规范上的闭合性要求系统一—其中的各个要素都相互支持——的各个组成部分之间具有对称关系。另一方面,认知上的开放性要求系统与其环境之间具有不对称关系。系统的运作依环境的运作而定,而且适应于正在发生变化的条件。系统对其环境的影响,就依从规则的实例而言,也是—种不对称关系,在这种关系中是环境适应系统。这两种依条件而变的偶然性(contingencies)必须保持相互分离,以免形成循环状态。
  由于这个原因,规范的结构非常脆弱。因为不信任具有一种溢出效果,并且在系统中蔓延开来,故而这些规范结构对公开的挑衅和不可强制执行性很敏感。另一方面,认知结构可以得到详细说明,并且仍保持相对隔绝的状态。在法律事件中同时牵涉到规范的闭合性与认知的开放性,并且系统的运作将对称和不对称的以及一般性的和特有的义务结合起来。一个在规范上分化出来的系统的出现,并不会导致认知的取向变得不太重要这样一种状况。对那种系统来说,认知的取向会变得更为重要!
  其他各种系统运用其他方法和其他语义形式来区分并重新组合开放性与闭合性。例如,经济系统,关于需求、产品、服务等方面的运作是开放性的,而关于支付方面则是闭合性的,因为运用支付手段仅仅是为了复制出进一步支付的可能性。支付与“不动”产交易的联系将闭合性与开放性以及自我指涉与环境的指涉互相结合起来。具有普遍效用的货币为闭合性提供了条件,并且在所有的方面都仍然发挥着同样的作用。能详细列举的需求向环境开放了 系统。因此,系统的作用依赖于一种不问断的控制,其中对一项作用的控制又是根据另一项作用来进行的。这种关联性是经济系统实现分化和自我调节的一项必要条件。⑦同样的道理也适用于法律系统,当然,二者在通过封闭自我指涉的程序而为自我调节提供条件的机制方面是不同的。在这种场合,指涉法律的规范框架被用于在系统内建立循环性:判决在法律上有效的根据仅仅是规范性规则,因为仅仅当判决得到执行的时候规范性规则才有效。⑧
  法律的有效性不能建立在权威或者意志的基础上,一如19世纪法律实证主义所主张的那样。人类社会的“社会事实”(fait social)也不会赋予法律以效力。就是法律秩序的“存在”这一点,也并不能构成法律秩序本身的来源,⑨而且关于某一项基本准则的假设并不能构成(或者仅仅是假定为)法律认知的对象.⑩奥斯丁(Austin)、涂尔干(Durkheim)和凯尔森(Kelsen)为避免循环性并找到法律效力的其他某种基础而竞相尝试提出了针锋相对的理论。然而,有效性就是循环性——当然,这种循环性需要在逻辑上展开阐述。
  最后,法律系统就其本身作为法律事件的一批接一批的复制而言,需要一种二元结构,使所有法律事件都被看作是不同于它的对立面来加以描述。法律系统利用关于对与错的符号,复写了全部涵义——正确的事件就不是错误的,错误的事件就不是正确的。正是根据这样的描述,无论发生什么样的事情,以及无论可能作出什么样的行为,都具有依条件而变的偶然性。人们仍然可能选择正确的或者选择错误的,但是不可能承诺不否定相反的价值。于是,正确的道路大概变得有点儿太正当了,而错误的道路则也许因承受源于不正确的事实所导致的后果而负担过重。
  这样一种二元的图式化的表达既不是一种自然的事实,也不是一种由关于神的逻辑所给定的规律。它是一种演化得来的成就,是一种演化中出现的普遍现象。在古希腊的悲剧时代,它不可能被认为是理所当然的。(11)另一方面,它不仅仅是一种分析方法,通过识别正确与错误来构造对法律的认知。它将法律的复制与法律的依条件而变的偶然性的复制联系起来,而且它是作为条件性的先决条件(prerequisite of conditionality)而起作用的(参见下文)。基于这一先决条件,法律系统能够作为这样一类条件——即预先安排好既有正确的又有错误的事件(尤其是诉讼)的发生——所构成的一种网络而建立起来。
  这一关于自我指涉的法律系统的一种理论的纲要,运用规范和认知在取向上的区别,将闭合性与开放性区分开并又重新组合起来。关于这种思路的任何进一步发展,都取决于我们想象规范和认知的方式。
  通过自我暗指——提及“应当”的意义或者制裁的正当理由——来给规范下定义,并不会很有帮助。(12)这将给我们提供一个自我指涉的概念,而不是一种关于自我指涉的对象的理论。为了避免出现各种概念上的循环定义,我以将认知和规范在取向上的差别界定为学习性(learning)与非学习性(not learning)之间的差别为出发点.(13)在学习性与非学习性之间进行选择的问题,是面对不一致的经验产生的。(14)如果某种经验与我们的预期相矛盾,我们既可以接受事实并改变我们的预期;也可以保持我们的预期而将这种经验视为异常,或者作为一种不同寻常的例外或者是一种错误的选择来对待。既然这种改变或者不改变预期的问题会在日常生活中有规律地发生,并且特别与人类行为相关,也许需要每个人都在事件面前表态,并且宣布假如预期与经验相矛盾,自己是否打算改变或不改变预期。以“是”和“应当”、“存在”(existence)和“价值”(axistence)(15)作为认知和规范的象征符号的理论,为这类在事件面前所作的表态提供了一般性的语义形式和可以得到承认的模式。运用这些形式,我们可以保证我们自己的预期既符合认知上的要求,又符合规范上的要求,并从而保证如果发生令人失望的经验,就改变或者不改变我们的预期。而如果这是可能的,我们可以构造出对预期的预期;我们可以在规范方面预期出现规范的预期,或者人们可以在规范方面预期我们会提出认知的预期,反之亦然。
  对预期的预期可以称之为反身性(reflexive)预期。规范的预期永远不会是反身性的。我并不会预期能够发动我的轿车,或者当我询问是否能得到招待的时候,能够在饭店的接待处得到一个答复。只有当轿车不能发动起来的时候,我才会感到,坚持期望它应当发动起来是不适当的。只有当我得到“已客满”的回答,而不久后发现这个答复是骗人的时候,我才会感到,我有权获得一个至少是可信的和真实的答复。只有当在认知的预期和规范的预期之间作出选择是有意义的时候,反身性预期才会被唤起,也就是说,反身性取决于比如说在基本预期的层面上被迫作出的选择。
  如果更仔细地考查关于反身性预期的研究,将会导致我们对这一问题进行有意义的提炼。(16)对于法律理论而言,更为重要的是将这一研究领域与系统论,尤其是与关于自我指涉的系统的理论联系起来。社会系统一般是将预期作为控制复制不间断的信息交流过程的结构采使用的。(17)因此,社会系统的分化要求详细说明对保持自我生成的复制过程的预期。法律系统根据每天都在发挥作用的自我指涉的独特标准而被分化出来。它利用预期的规范性,也即对学习的抵制,来使系统中的作用包括在内,并涉及系统所具有的更进一步的作用(例如执行)。它可能使人联想起作为法律效力的额外条件的更深一层含义,并且它或许试图成为某种附条件的可预见性的根据。但是,这些规范的意义仅仅是作为同时起作用的自我指涉而发挥作用的,使人确信法律事件的复制是出自法律事件。无需完全的自我决定,并且甚至也不存在这种可能性。法律系统并不决定法律判决的内容——既不是从逻辑上也不是依靠某种巧妙的解释经文的解释程序来决定。它是作为一种闭合的系统,同时也是一种开放的系统运转的,在规范上它涉及对它本身自我复制的维持,在认知上涉及对其环境的适应条件。
  如果所有的法律事件在规范上都必定推进自我生成的再生过程,然而在认知上却准备好向环境学习,那么,法律系统将不得不勇敢地面对这些有分歧的、甚至也许是相矛盾的看法的兼容问题。这样一些组合性的抑制因素,可能会使法律系统的生长及其复杂性受到限制。既然闭合性与开放性能够结合在一起,这就不是一个无望解决的矛盾,并且不是一种现实的不可能性。但是,我们必须详细说明何种机制扩展了各种可行的组合的范围。而我推测,法律系统中的负荷过重的现实症状,产生自这些被作为一种对环境的(尤其是政治上的)压力表现出免疫反应的机制,而主要不是执行问题,或者合法性或公正性不足的问题。
  使规范的取向与认知的取向分化且又重新组合起来的各种机制,在两个不同的层面上发挥作用:一个是一般性的,一个是特殊性的。在一般性的层面上,法律系统运用基本的调节手段(technique of conditioning)。(18)法律系统内的各种特殊事件(诉讼、判决)会活跃起来,当且仅当某些其他事件被认识到并且因而根据预先安排的信息得到调节的时候。条件性(conditionality)提供了分化并重新组合规范与认知的机会。调节程式本身可以表述为一条预见到异常行为并且不会因其而变得无效的规范。另一方面,适用这一程式还需要认知所起的作用。它依赖于处理信息的能力和学习的能力,无论是否给定了某些事实。由于这种“有条件的”态度,可能造就出众多系列性事件,每一个步骤都有赖于先前的其他步骤,并且所有步骤都有赖于这些步骤本身的和其他步骤的法律效力。(19)在这个意义上讲,各种条件性程式(conditional programs)都是法律系统的基础的核心(Willke给出了一种颇为不同的描述)。(20)所有的法律规范都是条件性程式,而且如果它们没有得到如此非常系统的阐述,它们就可能被转化成为如果/那么关系。这使得难以将未来才会出现的情形作为一项法律生效条件。(21)法律规则也许会提及这些未来才会出现的情形。儿童的幸福生活的前景应当指导关于离异的父母应当照顾子女的判决。但是这并不意味着如果未来发生的情形证伪了原来的预言,判决以及所有基于这项判决所进行的诉讼都将失去法律效力。这项判决有赖于当前所能提供的关于对未来的猜测的信息,而法律效力过去常被用于(或者说是被滥用于)承担风险和不确定性。法律并不是专门用来算命的,而且赌博的法律效力一直是受到怀疑的。(22)然而,这仅仅是真理的一半,而且仅仅是将法律系统的规范部分和认知部分联系起来的一种方法。条件性是一般性的并且是必不可少的一种方法,但是还存在各种更为精妙的、作用于表层之下的将认知上的控制注入规范结构的方法。人们设想法官们在处理案件时具备各种特殊的技巧和对事物的来龙去脉的敏感性。他们根据情况适用规范,并且在需要的时候通过提出异议来加强规则的效力。他们力图做到公正——从而延缓一起又一起案件对世界的腐蚀。其他的学习过程发生在法律观念的教条(dogmatic)层面上。(23)(Broek mann和Heller为反对在这一层面上发生变化的可能性而争辩。(24))法律学说的概念框架适应了正在发生变化的条件和正在发生变化的似乎是合理的观点,并且它也许能反映并控制它自己的变化,因为概念还不是在规范上有约束力的判决。(25)在这个领域内存在的实际问题,或多或少都是关于时间和关于速度的问题。法律系统的单一整体性要求对如下两个层面上的变化进行一种整合:法院的判决和法律的教条。概念上的新发展或者新产生的教条性规则都不得不等待出现能起到刺激作用的案件,而只有当概念的发展得到充分促进的时候,这些案件才能够聚合起来,形成有关问题的类型。所有这些都需要花费时间——而且显而易见,在现代社会条件下这需要花费非常多的时间。只有通过立法才能实现足够快的速度,而且立法将一次又一次地改变法律,而没有为交付法院处理以及为对教条的精巧改进以使其适应新情况而留有时间。在法律系统范围内,优先权交给了立法机关。在某种程度上,这意味着认知上的考虑超越于规范上的考虑而获得一种新的首要位置。法律不得不适应环绕着它的整个社会,而如果法律仍然能够继续履行它本身的社会功能的话,那么我们将是很幸运的。(26)从古至今,我们已经熟悉一种对具有多种形式的法律进行的批评。(27)法律是不公正的,或者至少不完全符合关于公正的理念。只要我们需要财产,这似乎是不可避免的。而且,法律规范从未得到过完全彻底的执行。我们知道各种秘密的以及甚至是公开的异常行为。在这个世界上,正义的缺乏以及服从和强制执行的缺乏都不得不看作是正常现象。在观念和物质这两个方面,法律系统都没有达到尽善尽美。我们可以另外再来考虑一下著名的“警醒的成文法(ius vigilantibus scriptum)”或其现代的对应物:因人而异的运用法律的方法。而最后尽管并不是最不重要的一点是,我们认识到许多种滥用精巧的法律形式的方法,这些滥用产生出各种立法者意想不到的结果回——其中一个著名的例子是对子女摆脱父权的束缚而获得解放的法律的巧妙滥用。(29)所有这些都仍保留在议事日程上。然而除此之外,我们已经创造出一种新的不满。我们感觉到,法律系统承受到了过重的负担:我们拥有太多的法规,太多的好处(the good)。
  这意味着什么呢?我知道,没有任何一种法律理论对好处是如何转化为坏处(the bad)并且是在哪一点上实现的转化作出了解释。社会学家们可能再一次提起马克斯•韦伯。他对官僚制的分析表明了理性是如何可能变成为一种有害的东西的。但是,这个范例是一种相当印象主义的理论。如果我们试图将这种洞察从官僚制转移到一般意义的法律上(即从组织转移到一种社会子系统上),那么,概念结构将会垮塌下来。它对于进行这种转移来讲并不足够强有力。
  表示法律系统负荷过重的无可争辩的征候已经作出提示,应当寻找法律的替代物,或者至少是新的非法律化(包括非形式化、非职业化,等等)方法。(30)这或许是建议在实践上进行创新,但是把它作为一项基本原则来看待是错误的。一个在功能上已实现了分化的社会,不可能为其各个功能子系统提供替代物。所有功能上的对应物都正是作为功能子系统的那个部分,因为它们都是因其功能而组建起来的。在系统之外创立功能上的对应物是不可能的,因为成为一项对应物就已经使它们包括在系统之内了。而且,除非从功能上的对应物这个方面来讲,否则不存在任何一种表达“替代物”的方法。另外,一种替代物将仅仅是可能或者不可能对系统产生影响的某种其他东西。政治系统不可能代替经济系统,教育系统不可能替代法律系统,法律系统也不可能替代政治系统,因为没有任何一个功能子系统能够解决其他子系统的核心问题。功能是进行对比和替代的着眼点,因此,一个以功能为基础实现其分化的社会,建构起了各种靠自我进行替换的(self-substituting)而不是靠他者进行替换的(other—substituting)子系统。因此,每一项关于一项替代物的建议都必须详细说明所考虑到的功能。如果它是法律的某种功能,那么,它就不可能激发起一种对法律的替代物。如果建议涉及到一些次要的功能——比如说,程序的迟缓、个人感觉的迟顿、过分集中化——那么,在法律系统范围内也许存在一些有效的救济措施。也许在法律系统范围之外还存在一些救济手段,但是,利用这些手段意味着既使用了其他子系统的方法(例如,投资建立更多的法院,以加速审判程序的进行;运用政治权力抑制冲突的产生,否则这些冲突就会被提交到法庭上),又缩减法律的适用范围,或者这两个方面的情形都存在。
  一般来说,对法律系统负荷过重以及类似问题的广泛讨论,在问题、功能和系统的指涉方面都缺乏清晰的阐述。目前德国人对过分法律化(Verrechtlichung)的争论或多或少有些政治上的弦外之音。这些争论构成了对福利国家的一致批判(31)。主要的建议就是寻找各种能自我治愈创伤的社会力量,以保证各个小规模的共同体的生活世界、所讨论的群体的自组织以及对日常活动的合理的精心安排。(32)然而,这种公社式的方法与法律及其功能毫无关系。它向人们提出的劝告是:善待你的邻居、伙伴和同事,并避免发生冲突。但是,法律仅仅是因为冲突的存在才变得相关。问题的要害在于:谁能够负担得起大力推行他的观点,并且在不依赖于在当地的名声、荣誉以及从事交易活动的才能和商誉的情况下,能够在什么程度上做到这一点。事实上,所有权制度因其明了而简便的预先裁断冲突的方式,而成为在法律史上已经创造出采的仅有的一种具有最低限度的规则和最大限度的效果的重大的非法律化手段。对照这一背景进行判断,目前法律系统中的负荷过重问题是所有权已在很大程度上退化的结果。
  关于法律系统的一种不同的理论——它不仅将法律称之为一种系统,而且事实上还运用系统论作为理论发展的一种框架——将导致产生不同的结果。关于法律功能的一项精确的定义是必不可少的,(33)否则,将不可能限制住对法律在功能上的对应物或者替代物的考虑。而且,系统论需要并且提供了一种对结构张力及其来源的概念化认识。结构张力的存在是一件相当正常的事情,它产生自如下事实,即没有任何一种结构能够承担起在系统与环境的关系中出现的所有问题。负荷过重仅仅意味着法律系统因受到太多的无法解决的问题和负担过重的活动的刺激,而发生结构性变化的可能性(34)。
  关于以同时起作用的自我指涉(或者:自我生成的闭合状态)为基础的开放性系统的理论,提议了一种重新系统阐述这个问题的方法。所有自我生成的系统都不得不与如下一种固有的不可能性共处一处:这种不可能性将闭合性与开放性结合起来。(35)法律系统对这个问题提出了一种特殊的看法。它们不得不靠将规范性的和认知性的以及非学习的和学习的意向结合在一起,来解决这个问题。在显示科学描述的分析框架的银幕上,这项必要的条件或许看起来好象是相互矛盾的。然而,事实上,一个社会系统能够实现各种相对立的需要。系统在其演化进程中,会偶然碰到允许这样一些结合存在的例外状况,如果它们是作为结构性的强制因素被结合在一起的。系统利用这些偶然碰到的机会,并且使其发挥作用,这样它就通过这些意外的事件而发展起来。以这种方法,不大可能的事情都变成可能的了。(36)从这种观点来看,可以将法律系统所承担的极大负荷(strain)想象为一种残余的不大可能的状态,而法律系统所承担的过重负荷(orerstrain)则是这种不大可能的状态太严重了。给定一个明确的制度性框架,使这里的不大可能的状态常规化或许是一种极端的观点。换言之,尽管我们会感觉到,不可能概括出最后的限制,但是制度仍显示出痛苦的症状。它们显示出超负荷的征兆,以及尝试以并不适当的手段解决基本问题或多或少并不成功的迹象。“错综复杂”(involution)成了对进化的最显著的反应——错综复杂的意思就是前进中的困难、一致性中的多样化、单调的乐曲中的精湛演奏。(37)
  如果日益增强的不大可能的状态令人感到困惑,那么,无论是[根据法律上的]专门技巧的设计还是公社式的策略都将不会是令人满意的。关于法律的社会工程理论是一种政治理论——当然,作为政治系统的一种看法,它是完全合理合法的。事实上,法律系统日益增强的分化和自主性,必然需要相应地减少对其他系统的控制,而日益增强的对法律上的制度和规范的工具主义见解,可以理解为补偿这种控制上的损失的一种尝试。(38)公社式的方法是作为一种对抗手段而出现的,它把法律上的权力基础从来自中央的压力转移到了来自地方的压力上,并且从书面的指令转移到了面对面的互动上。这两个方面为了否定法律本身所特有的功能而结合在一起。这两个方面都通过将问题转移给另一个系统——即政治系统或者是不计其数的面对面的互动系统——而解决了这个关于高度不大可能的状态的问题。然而,这些系统并不能用合法的或者非法的手段来解决这个问题,它们只能在法律之外活动。而且,法律必须提供保护,以防止理性的设计和来自道德的压力,因为在一个开放的、后哥德尔[Godel,哥德尔(1906—1978),美籍奥裔数学家、逻辑学家,对数理逻辑有重大贡献,曾证明了形式数论系统不完全性定理。——译者注]的社会中,理性和道德都是具有党派性的价值观念。(39)至少,法律必须使如下问题确定下来,即对已经蔓延开来的各种对按照某种理性的或者道德的“说教”的需求所进行的抵制,在哪些方面以及在什么程度上可能会成功。坚持与理性和道德发生冲突的这种可能性,是法律上的分化和不大可能的状态的一个方面。(40)
  假如给定法律作为强制性因素所特有的功能、规范的闭合性和自主性,那么,法律系统如何能够使其固有的各种不大可能的状态“分解成一个个因素”(41)呢?为了追踪这个问题,我们不得不重新审视将闭合性与开放性组合起来的各种机制。其核心方法就是条件性。在这方面,[法律系统中]残余的不大可能的状态,并且因而还有法律系统的过重负荷,都因运用适合于达到如下目的的条件性程式而发生,即这些目的并不在直接因果关系的作用所能及的范围之内。(42)安排任务(task setting)和技艺(technology)这两个用语总是暗含有控制某些原因以及对其他原因缺乏控制的意思。(43)受控部分(各种工具)也许或多或少决定着未受控部分。组合也许或多或少是任意的和依条件而变的。原因的群集也许或多或少是复合的。一般来说,如果原因的组合需要更大程度的依条件而变的偶然性和复合性,那么,任务就不太能代表系统的单一整体性(即系统的自我生成性)。(44)对于将条件性程式作为目标程序中的子程序来使用,不存在任何一种无可置疑的反对理由。在各种结果取向的方案当中,法律能够非常妥善地组建起各种可靠性更高的模式。但是,尽管冒着所有的风险,将令人满意的结果包括在内这一点,在法律的规范性框架内,不可避免地促进了法律系统的负荷过重,这种促进作用取决于目标程序的复杂性和依条件而变的偶然性程度。为了将法律系统的过重负荷集中于局部并且将其分解为一个个因素,进行一项仔细的艰苦的分析将会是有帮助的。它将揭示出许多这样的情形,即在其中法律被误用来传达安全可靠的印象,而事实上能够得到的只是各种合理的推测。结果取向的法律实践赋予群体的见解以权威性。这是一种借助于由集体作出有约束力的决定来践行政治的有用的策略。从法律系统的观点来看,我们必须关心那些在诉讼中输掉了官司的人,以及那些打算因法律的安全可靠性而投资的人。这两种人都将不会经由一种被猜测性的司法破坏了规范意义的自我复制的法律系统而得到服务。
  处理条件性的方式对法律系统的复杂性的来源和模式都具有一种重要的影响。直到18世纪末为止,公众的看法是将法律系统的复杂性归咎于律师们的争吵,以及对法律解释和关于法律学说的问题的永无止境的讨论。另一方面,立法作为使法律变得简化、变得易懂、变得透明的根源而受到欢呼。正式禁止在法庭上引证任何法律见解的建议,已经不时地得到考虑(并且甚至被制定为法律)。(45)今天,事实颠倒了过来:立法被认为是法律系统的复杂性的主要根源,而对多样化的秩序的追求,尽管确信其实现的希望越来越小,仍被作为法律学说的一般原理而提了出来。
  这种颠倒与法律系统日益增强的独特性以及法律系统范围内施加于学习和非学习意向上的日益增大的压力相互关联。这种情形已经由于进化而变成不可逆转的了。然而,这并不意味着我们不得不接受现状。立法创造出复杂性,因为它同时是对政策和结果取向的法律实践的实施。显而易见,在法律系统范围内,结果取向的法律实践是法律系统的复杂性最为重要的根源(在更为古老的年代里,它曾同样是讼争和利益多样化的根源)。定位于结果的倾向性在很大程度上并不会达到其目的,并且将会产生出各种意想不到的副作用。如果无过错离婚提高了离婚率,或者如果它改变了丈夫与妻子讨价还价的境况,那么,这种结果是意料之中的吗?如果不是,我们能够做些什么来妥善处理这些结果呢?这样一些令人失望的事情被反馈回法律系统内,而立法再一次成为法律系统最重要的学习机制。这样一来,是立法促成了立法。古希腊平民大会的改革常常关系到改革者。对法律效果的观察旨在法律的改变:条件的变化正是变化的条件。
  很难理解,法律学说如何能够面对这样一种骚动的状态而继续发展。在制造一系列教条式的基本原理或者判决规则方面,任何一种尝试与立法在同”一水平上进行竞争的努力,都将是一种无益的运动。或许,法律学说与专长于反思的法律理论结合起来了。它的领域可能是法律系统的自我观察和自我描述。它可能会制造出各种有节制的、超然的和“老练的”的陈述,例如:无过错责任意味着转移保险的成本。这并不会立即使变化的进程放慢下来,而且并不肯定促进了非法律化。它可能加速了良好意愿耗尽的进程,并暗示如下事实,即状态更好的股票实际上是很有限的。这并不会与政治上的责任相抵触,但是它可能会通过评论来阻止创新。不过,法律系统以及社会会支持将法律描述为是专门用来使判决同“基本”规范所需要的支持之间实现平衡的吗?如果这样一来的结果是不可避免地接受法律系统承担的过重负荷,那么,我们将发觉我们自己不再打算为法律而斗争了,或者不再打算按照苏格拉底对他的义务的思考,尽管法律的适用很拙劣,仍愿为其而牺牲生命。
[注释]
* 中国社会科学院<政治学研究)杂志社编辑(100720)o
** 北京大学社会学系讲师(100871)。
① 这个问题目前再一次受到批评性的评论。参见Richard L.Abel,“Delegalizatim:A Critical Review Of hs ldeology,Manifestations,and Social Consequences,”Jahrbuch fur Rechtssoziologie undRechtstheorie(1980),6:27.
② Niklas Luhmann,“CommunicatiOn About Law in Interaction Systems”,in K.Knorr-Cetina and A.V.Cicoural,eds.,Admnces in SocialTheory and Methadology:Toward an Integration of Micro- and Macro-Sociotogies,Boston,Mass.:Routledge and Kegan Paul,1981,p.234.
③ Niklas Luhmann,The Differentiation of Society,New York:Columbia Univer sity Press,1982,p.122
④ 事实上,最近十年来在一般系统论中所发生的最重要的范式改变,是由自我指涉的概念从结构这—层面扩展到系统的各个要素这一层面构成的。这一改变要求对系统论的概念工具进行重定义,并且将其注意力从设计和控制转移到自主性上来,从对进化的计划、从静力学和动力学的区分上转移到动态稳定性问题上来,等等。参见Humberto R.Maturana and Francisco J.Varela,Autopoiesis and Cognition:The Realization,of the Living,Dordrecht:Reidel,1980 and Francisco J.Varela,Principles of biological Autonomy,New York:Elsevier,1979,后面这本著作为这种理论方法提供了一个生物学上的版本。
⑤ 亚什比将控制论上的系统界定为“对能量开放而对信息和控制封闭”。参见W.Ross Ashby,“Principles OF the Self-OrganizingSystem,”in w.Buckley,Ed Modern:System research for the Behavioral Scientist,Chicago,Ill:Aldine,1968,p.4.反映近期关注闭合性与开发性的结合问题的另一个资料来源是J.Y.Lettvin,Humberto R.Maturana,W.S.McCuUoch,。and,W.H.Pitts,"What the Frog’s Eys,tells the Frog’s Brain,"Proceediings of Institute of Radio Engineers,1959,47(11):1940.
⑥ 记住圣餐中耶稣的血肉同存(concomitans)在神学上的原型——它暗示上帝共同出现于地球上发生的每一件事情当中——或许会有所帮助。以此为背景来看,关于同时起作用的自我指涉的观念,显露出它本身是一种世俗化的思想形态。
⑦ Niklas Luhmann,Die Wirtschaft der geseUschaft,Frankfurt:Suhrkamp,1988.
⑧ 在这一短语中,“因为”一词绝不是一个错误,而是有意这样用。它证实了由Torstein Eckhoff和Nils K.Sundby在其《关于法理学中基本规范的概念》(“The Notion of Basic Norm(s)in Jurisprudence")一文中提出的一个观点,这个观点出现在1975年出版的《斯堪的那维亚法律研究》(Scandinavian Studies in Law)第123页上。还可参见Torstein Eekhoff,“Feedback in Legal Reasoning and Rule Systems,” Scandinavian Studies in law(1978),p.41。
⑨ 参见MichelVitally,“Le Ph6nomene juridique,”Revue du droit public et de lascience politique(1966),82:5,该文就I’ordrejudique本身详细阐述一种涂尔干(Durkheim)式的见解。类似的看法运用了(社会)制度的概念。参见Neil McComfick,“Law as lnstitutional Fact,”the Law Quarterly Review(1974),90:102.
⑩ 进一步的阅读将会导致发现许多种晚近产生的在神的领域中寻找效力的先验论或者唯心论见解的变种。参见Heinrich Henkel,Einfuhrungt.in die Rechtsphilosophie,Munich:Beck,1977,p.550.
(11) ErikWolf,Griechisches Rechtsdenken,Frankfurt am Mahu:Klosterrnann;vol.1,1950,V01.2,1952
(12)现而易见,规范在这里的意思是人们应当做什么”,Paul Bohannan在其《社会 人类学》一书(Social Anthropology,New York:Holt,Rinehart and Winston,1963)第 284页上写道。同样,对Robert Nisbet来说,“社会规范最有生命力的特性”就是“它们在人类行为中唤起的关于应当的意识”。参见Robert Nisbet,The Social Bond:An Introduction to the Study of Society(New York:Knopf,1970),p.226.这类系统阐述也许有赖于其他人提出的如下陈述,即“‘应当是’是意识的—项基本的、不可化约的内容。”参见Nicholas S.Timasheff,An Introduction to the Sociology of Law,Cambridge,Mass.: Harvard University Press,1939,p.68.
(13)我遵从了Johan Gakung在其《预期与互动过程》("Expectation and Interaction
Processes")一文出的一项建议,该文载于<探索)(Inquiry)1959年,2:213,在该文中他试图在行为主义的框架内,将规范方面的预期与事实方面的预期结合起来。有关进一步的详尽阐述,参见Niklas Luhrnann,A Sociological Theory of Law,London:Routledge,1985。
(14)当然,不一致性始终是一种从文化上加以界定的事实,而且众所周知,先进社会察觉到的不一致性,与早期社会要处理的不一致性一样,都是定期出现的不规则性。参见Peter Winch,Ethics and Action,(London:Routledge and Kegan Paul,1972,p.8.这种日益增强的对不一致性的认识,可以解释为日益增强的区别认知取向与规范取向的结果。
(15) 这个新词已经创造出来了,似乎是由Le Moigue发明的。参见Jean-Louis LeMoigne,Ia Th&orie du systeme generale:Throrie de la madelisation,Paris:Presses Universitaires de France,1977,p.58。
(16) 参见Herbert Bhmer,“The Psychological lmport of the Human Group,”in M.Sherif and M.O.Wilson,eds,Group Relations at the Crossroads,New York:Harper,1953,p.185;Barney Glaser and Anselm Strauss,"Awareness Contexts and Social Interaction,”American, Sociological Review(1964),29:669;Ronald D.Laing,HerbertPhillipson,A,Russell,and A.R.Lee,Interpersonal, Perception:A Theory and a Method of Research,London:Tavistock,1966;Jean Maisonneuve,Psycho-sociologie desaffinit~s,Paris:Presses Universitaires de France,1966,p.322;ThomasI.Scheft,“Toward a Sociological Theory Of Consensus,"American Sociological Review(1967),32:32;and Vladimir A.Lefebvre,“Formal Method Of lnvestigating Relleetive Processes,"General Systems(1972),17:181.
(17) 参见Niklas Luhmann,Soziale System:Grundrib.niner allgemeinen Theorie,Frankfurt:suhrkamp,1984.还可参见Niklas Luhmann,“Autopoiesis,Handlung undkommunikative Verstandung,”Zeitschrift fur Soziologie(1982),11:366.
(18)从一种非常一般的意义上讲,条件性是任何如下这样一种复杂系统的一项先决条件,这种系统并不能立即激活所有变量,但是它不得不以其他系统现实化的状态为条件。参见Ashby,“Principles Of the Self-Organizing System,”p.108.
(19) 用更富于“哲学味儿的”术语来讲,法律的实现是一种过程(按照Whitehead的 意思),这种过程由对其自身和其他事件而言都是将自我同一性(self-idendity)与自我多 样性(self-divetsity)组合在一起的事件所构成。参见Alred N.W}fitehead,Process and Reality:An Essay in Cosmology,Cambridge:Cambridge University Press,1929.需要说明的是,这不仅对狭义上的法律程序有效,而且适用于所有被传达为(并且因而给定了系统的单一整体性)与法律系统有关的事情:包括合同、过错、出生、再婚、离婚、死亡,等等。
(20) Helmut WiUke,“Three Types Of L EGAL Structure:The Conditional,the Purposive and the Relational Program,"in Gunther Teubner,ed.
(21) 昂格尔也含糊其辞地写到:“现代法理学……日益接受了这样一种观念,即一项规则的含义,并且因而也是指一项权利的范围,必然是由一项关于如何最大限度地实现归因于这项规则的目的的判决所决定的。但是,所有这些有目的的判决都必然是个别化的和不稳定的:对于任何一个给定的目的而言,实现它的最有效的手段会随着情况的不同而改变,而且这些目的本身很可能是复杂的(卢曼文章的英译文原文此处用的是complete一词,疑为笔误,似应是complex-----译者)和变化不定的。”参见罗伯特•昂格尔(RobertM.Unger):《现代社会中的法律:对于社会理论的一种批判》(Law …Modern Society:Toward A CRIticism oF Social Theory),纽约:自由出版社,1976年,第 86和194页。(昂格尔这本著作的中译本已由中国政法大学出版社于1994年出版,上述引文见该中译本第77页,但在文字上有些出入。此处是依卢曼的摘录译出。—— 译者注
(22) 在德国人关于法律判决的预见能力和可靠性所进行的讨论的背景范围内,我本人的立场是颇为极端的——即使不是属于右翼的,那么也是站在“认真对待权利”这一边的。至于较为平衡的观点,参见Gunther Teubner,“Folgenkontrolle und responsive Dogna6k,”Rechtstheorie(1975),6:179。有人希望,那些由于对结果的法律控制而看到了好机会的作者,与那些日益开始抱怨过分法律化(Verreehtlichung)和法律的负荷过重的作者,并不是同一些人。
(23)司法层面与教条层面的区分适用于帕森斯提出的在正式组织中技术层面与制度层面的区分。参见Talcott Parsons,“A General Theory Of Formal Organization,"in Tal-cott Parsons,Structure and Process in Modern Societies,Glencoe,Ill.Free Press,1960,p.59.在中间还有一个位置是留给管理层面的,它是以例如法庭政策、组织政策、法院间的关系等形式具体化的。
(24) Jan M.Broekmann,“Legal Subjectivity as a Precondition for the Intextwinement ofLaw and the Welfare State,”in Gunther Teubner,ed.,Dilemmas of Law in the Welfare State,Berlin:de Gmyter,1986,pp..76—108
(25)参见NiklasLuhmann,Rechtssystem und Rechtsdognmtik,Stuttgart:Kohlhammcr,1974,p.49关于“回应性法律”(responsivelaw)的论述(我倒更喜欢“回应性的教义学”responsive dogmatics).
(26)Gunther Teubner,"After Legal.Instrumentalism? Strategic Models of Post-Regu-latory Law,"in Teubner,pp.299-325.
(27) Dieter N6rr,Rechtskritik in der romischen(Munich:Beck,1974);
(28)鉴于各种次要的意图,神法尤其需要这样来看待。参见Joseph Schacht,“Diearabisehe:hujal-Literatur,"Der lslam(1926),115:211
(29)以十二铜表法上的法律指令为根据:“倘若父亲出售儿子三次,儿子就从父亲那里获得了自由。
(30)Abel,“Delegalization,”p.27.
(31)ROdiger Voigt,Verrechtlichung:Analysen zu Funktion und Wirkung von,Par-lamentarisierung,Biirokratisierung und Justizialisierung sozialer.
(32) 只需作微小的修改,这种小群体方法就可以引申用于分析“新阶级合作主义”(new corporatism)的小规模的首脑群体(所有起领导作用的行动者)。在这里,由好心好意的邻居的“圣洁的守护”("holy watcthing")来抑制冲突的发生以及被伙伴限制得失去流动性的情形都可以避免。但是非法律化的机制将是强权而不是和平。
(33)我本人的建议将是:为了对时间方面、社会方面和本质方面的预期作出某种概括而利用冲突的可能性——对我在《关于法律的一种社会学理论》(A sociological Theory of Law)一书中给出的定义所作的一种微小的变更。
(34)或者是“集体性行为”(collective behavior)的可能性!参见Neil J.Smelser,Theory of Collective Behaviour,London:Routledge and Kegan Paul,1963,p.67。
(35) 我不得不承认,关于自我生成系统的理论的原创者Maturana和Varela可能并不会赞同这种公式化的阐述。参见Maturana和Varela,Autopoiesis and Congnition.他们强调闭合性的必要性,并且断言,系统与环境的区分预先假设了一个观察者。考虑到这一点,我们不得不假设,自我观察(self-observation)乃是自我生成的系统的一项必要属性。还可参见Gordon Pask,“Organizitional Closure Of Potentially Conscious Systems,”in M.Zeleny,ed.,Autopoiesis:A Theory of Living Organization,New York:Elsevier,1981,p.265.
(36) Edgar Morin,Ia methode,Paris:Seuil,1977,1:294;Niklas Luhmann,“The lmprobability Of Communication,”International Social science Journal(1981),33:122(chapter 4in this volume).
(37) 参见Alexander Goldenweiser,ect.他们都将错综复杂描述为基本式样的韧性、内在的精致和华美、技术上所作的无益而又琐细的分析以及技艺永无止境的日益完善。
(38)参见Klaus A.Ziergert,Zur Effektivit der Rechtssoziologie:Die Rekonstruktion der Gesellschaft durch Recht,Stuttgart:Enke,1975。他坚持主张法律的工具性的和表达性的功能。我倒更喜欢区分法律的政治性用途和法律性用途。
(39) 考虑到这方面(并非严格意义上的后哥德尔的而是后法国大革命)的证据,19世纪的作家们坚持认为,法律的功能就是创造并保证自由。参见Georg F.Puchta,Cursus der lnstitutionen,Leipzig:Breitkopf and Hartel,1856,p.4,他将法律的这种功能明确地与对理性和道德的苛求进行了对比,也就是说与康德形成对照。换言之,“自由”是如下事实在规范上的对立面,即一个在功能上分化的社会,不可能使其整合作用以关于自然、理性和道德的传统语义学为基础。
(40) 顺便提一句,法律系统并不是唯—的一种自称独立于至高无上的理性和道德的系统。关于政治系统的论述,请阅读马基雅维里的著作。关于爱的论述,参见著名的"Dialogue de l’Amour et de la Raison,"in Francois Joyeux,Traitk des combats que l’amour a eu contre la raison et la jalousie,Paris:Hauville,1667,p.231.价值无涉的科学是同一问题的另一个方面.
(41) 这个术语是在由James G.March和Herbert A.Simon在其《组织》(Organi-zation,New York:Wiley,1958)一书第19重页上给出的意义上采用的。
(42) Helmut Willke,Three Types of Legal Structure.
(43) D.J.Mathew,“The Logic Of Task Analysis,"in Peter Abel,ed.,Organization as Bargaining and lnfluence Systems,New York and London:Heinemann,1975,p.103.
(44) Schleiermacher解释经文的法律之一
(45) 关于对这一主题的讨论,参见Muratori,Dei difetti della giurisprudenza,p.111

卢曼 韩旭* 译 李猛** 校

http://dzl.legaltheory.com.cn/info.asp?id=4582


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