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杨天江:法治原则抑或法的原则:富勒与阿奎那的对比分析
来源:未知 作者:admin 时间:2016-10-18 点击:
No.228 杨天江|法治原则抑或法的原则:富勒与阿奎那的对比分析

原创 2016-10-18 杨天江 三会学坊


杨天江,西南政法大学讲师,法学博士

“法治”(Rule of Law)业已成为当下最具涵摄力的概念之一。现代制度文明无疑都趋于追求法治拒绝人治,并且把法治视为医治无政府和专制主义顽疾的灵丹妙药。然而,“法治”本身无疑又是一个极端复杂的概念。诚然抽象地讨论法治或许不无裨益,但它所引发的困惑远远超出定论。有论者甚至认为,“‘法治’这个概念到20世纪末21世纪初的时候已经成为一个内涵外延都非常混乱的名词”,[1]并且由此质疑“法治”概念是否仍然能够作为一个有效的分析工具。但如果剔除“法治”概念之上的种种负担,仍然可见十分清晰的内核。美国著名的法理学家朗·富勒(Lon L. Fuller)曾把“法治”总结为八项具体的原则,对后来的法治理论研究贡献卓著。然而对于这八项原则望文生义者有之,不求甚解者有之,穷源究委者却不多见。如果我们更为细致地研读西方法律思想史则会发现,这八项原则的内容并非现代产物,它们在较为古典的理论当中已有若明若暗的体现,而且更为重要的是,在历史的典籍之中与其说它们是“法治原则”(Principles of Ruleof Law),毋宁说是“法的原则”(Principles of Law)。这二者的区别在于,前者体现的是一种治理方式,而后者则代表着法的内在属性。

一、“法治原则”与“法的原则”的混同

任何关于“法治”的思考首先涉及它是什么的问题。然而,“法治是什么”的问题通常又会被转换为“法治意指什么样的状态”或者“法治的存在需要满足什么样的条件”这样的问题。实际上,这并非全等的问题,但在关于法治的研究中它们一般被视为同一层面的问题。当我们用“法治”指涉某种状态或者局面时,其实可能正在谈论极不相同的事情。比如说,实现了对正义和人之尊严的尊重;存在一个即使其法令不公正也会得到遵守的立法权威;既定的规则得到了司法程序的忠实执行;保护公民免受权力行为的恣意侵害。这些可能都是“法治”的应有之义。为了避免混乱,富勒为我们提供一种思考“法治”的方法:弄清可以通过何种程序或者步骤从无政府状态或者专制状态转化为或者过渡到“法治”状态。他所谓的程序或者步骤即是,“赋予受到决策影响的相关方一种针对该决策的形式明确的参与。我们可以用一个具有明确投票程序的社会反对无政府或者赤裸裸的权力,因为投票是一种既古老而又弥足珍贵的手段,通过它个人就有了对影响他的利益的决策的参与权;我们还可以用一种通过契约原则组织起来的社会反对无政府和不受约束的权力,因为协商(直接的或者通过代表的)是一个程序,据此相关方就有了对管理他的未来行为的决策的参与权。”[2]最终富勒认为,从无政府或者专制状态进入法治状态的关键之处在于:确立一种形式化的制度,确保全体共同体成员都能够参与到影响其利益的决策之中。


富勒在其影响深远的论著《法律的道德性》之中系统总结了法治的八项原则。这八项原则构成了富勒法治论的重要内容,也被看成是他对现代法治理论的杰出贡献。它们分别是:(1)必须存在一般性的规则。一个法律体系必须根据一般性规则作出裁判,而不能临事制法。(2)法律规则必须对要求服从它们的人颁布。一个法律体系必须颁布其规则,而不能秘而不宣。(3)法律规则必须不是溯及既往的。一个法律体系在制定规则时必须使前瞻性的,而不能是回溯性的。(4)法律规则必须是清晰可以理解的。(5)法律规则所施加的义务必须不相互矛盾。(6)法律规则的服从是可能的。法律规则只能规定可以做到的事项,不能要求无法做到的事项。(7)法律规则必须不是以令人无所适从的频率改变。法律规则必须尽量保持稳定,不能急剧变动。(8)法律规则的制定和执行之间必须存在一致性。官方适用和执行的法律规则必须与已经颁行的规则一致。按照富勒自己的理解,“这八个方面如果有任何一个方面彻底缺失,那么它所导致的就不仅仅是一套糟糕的法律体系的问题,而是根本就不能恰当地称之为一套法律体系的问题。”[3]

换言之,富勒这里试图给出关于法治的本质定义。之所以说它是本质性的,是因为在所列出的这些原则当中如果缺乏任何一个都会直接导致法治的缺失。这就像我们定义一个三角形,“三角形是由同一平面内且不在同一直线的三条线段首尾顺次相接所组成的封闭图形”,其中三条线段是三角形的定义要素。不管这三条线段长短如何,它们都仍会构成一个三角形,但如果其中一条无限缩短,那么即使其他条件符合要求,它也不再是一个三角形。因此正如富勒自己所说的,他所追求的法律:“它们不是‘高级的’法律,如果任何关于高度的比喻适当的话,毋宁应称其为‘低级的’法律。它们就像木匠工艺的自然法则,或者至少是一位木匠所尊重的那些法则,只要他想要他所建造的房屋耸立并可以用作那些居住者的目标。”[4]

在富勒看来,尽管这些似乎只是最低的要求,但它们仍然具有理想性质,就像可以从义务的道德逐渐上升到愿望的道德一样,对这八项要求的完美实现也具有理想的性质。“与这些方面对应的是一个规则体系努力追求的八种法律卓越品质。随着我们上升到人类成就的高度,在最低层面上表现为法律存在的根本不可或缺的条件的东西,逐渐变成了对人类能力的艰巨挑战。”[5]那么,这些最低的要求是如何变成了最高的理想的呢?原因在于,“是法律”与“好法律”并非截然分开的问题。换言之,“好法律”并非在“是法律”之后再添加某些元素所形成的东西。相反,当我们问“这是否是法律”时,其实就已经在判断,“这是否是好法律”。对此富勒曾举过一个蒸汽机的例子:按照常识,我们会在一个东西是蒸汽机和一个东西是好蒸汽机之间进行区分。但是,当在你的面前摆上一堆齿轮、轮子和活塞时,当你问“这是一个蒸汽机吗?”之时,你所问不仅仅是这个东西是不是具有蒸汽机的外形,而是“这是一个好蒸汽机吗?”。换言之,你在问眼前的这个东西是否能够实现蒸汽机的特定目标或者功能。正是通过该例证富勒得出结论认为:“在目标性的人类行为领域,其中既包括蒸汽机也包括法律,价值和存在不是两件不同的事物,而是一个完整现实的两个方面。”[6]

法律作为一种制度,其的目标在于使人类行为服从规则的治理。有鉴于此,它必须具有某些内在的要求,这些要求就构成了富勒所说的法律的“程序自然法”。如果这些程序自然法被违反了,那么法律体系就无法运作,只有忠于它们,法律体系才是正常运行的法律体系。“通常一个法律体系不是或者存在或者不存在,相反它的存在是一个程度问题,而且很难确定所预设的法律体系在哪一点上已经降至可以接受的存在标尺之下了。”[7]

富勒理论的顶点是要求一种“良好秩序”(eunomics)的科学,这门科学关注法律秩序作为过程与社会互动的基本形式。这些形式受制于一些规则和原则,它们本身即体现着某种固有的道德价值。他反对把法律过程仅仅视为实现某种价值偏好的技术手段,相反却认为法律过程本身即反映着内在的道德要求。换言之,法律的道德性并非源自某种法律外规范的道德性,而是展现于法律规则、原则和制度运作过程之内的道德性。他试图以“良好秩序”之学融合事实与价值、手段与目的,据此挑战在当时法学和道德哲学中占主导地位的二元论和分离论基调。他把法律理解为一种有目标的事业,反对把法律当作社会权力或权威的显明事实。而且,他相信他所确立的关于法律程序的八项原则可以奠定法律的道德基础,树立法律的道德权威,提供公民守法的道德义务。“当立法者尊重法治的这八项原则,则所立之法能够对公民的实践推理产生影响。公民在思考如何行为时会把法律要求和禁止纳入考虑范围。他们能够预测法官将会如何解释和适用规则,从而对不同的行为通常可能引发的处理形成可以信赖的预期。当法治实现之时,他们的一致的预期也不会落空。由于合理预期的作用,公民们将会遵守法律,这些预期也证明着以下信念:法律赋予公民以理由,使他们以某种方式作为或者不作为。”[8]

富勒无疑是20世纪最为出色的法理学家之一。“纵观20世纪下半叶,富勒的著作在英美法理学当中享有极高的声誉。尽管人们特别称道他对合同法和其他的法律思想领域的贡献,但在法律哲学家圈内众所周知的却是他的证明法律具有内在道德价值的努力。”[9]富勒的努力在相当大的程度上是在抵制把法律仅仅视为一套规则体系的冲动,但他所提供的“法治原则”却是难以令人满意的,因为他实际上混淆了“法”的存在条件与“法治状态”的要求,把“法治原则”简化为了“法的原则”。

二、作为法之本质规定性的原则

富勒把法律成其为法律之名的那些特征视为使法律具有内在道德价值的特征。显然,从法律的概念,或者说从法律规则所应具备的属性来探究法律秩序的特征,富勒并非第一个,至少在托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas)那里已有成熟的理论。对此,我们可以先看看富勒自己的评价:“在许多人看来,在自然法传统中圣托马斯·阿奎那是所有教条的和神学的理论的象征。然而,正如一位作者最近所指出的,阿奎那在某种程度上承认并处理了我在第二章中所讨论的所有八项合法性原则。”[10]从富勒对阿奎那《论法律》段落的灵活援引也可以看出他非常熟悉阿奎那的这部分论述,据此,我们或许可以推断富勒在构思这些原则时确实参考过阿奎那的说法。



事实上,我们确实可以在阿奎那的论述中找到富勒“法治原则”的原型。在探讨法律是什么或者说法律的本质时,阿奎那说法律是行为的规则和尺度,据此使人做什么或不做什么。不仅如此,阿奎那还分析了法律与理性的关系。理性是人性行为的第一原则,因为指向目的是理性的任务,所以人性行为的规则和尺度就是理性。因此,法律是属于理性的东西。需要注意的是,阿奎那对法律本质的探讨不是对经验事实的陈述,而是对法律概念的哲学分析。他在这里引以为权威的是亚里士多德的著作,所要说明的是法律存在的恰当基础。正是由于法律与理性的这种内在关系,阿奎那才得以正当地说法律是人类行为的规则和尺度。说法律是一种规则即是说它是一般性的行为指引,说法律是一种尺度即是说它是判断行为的标准。

在富勒那里法律体系对一般性规则的要求类似自明之理,但阿奎那却对此做了一个较长的论证。富勒从国王二世(Rex Ⅱ)立法失败的例证中得出这一原则,而阿奎那所借助的却是亚里士多德的论证:

正如大哲学家所言,最好所有的事务都由法律加以规定,而不是留待法官的裁断。这有三个方面的原因。首先,因为与寻找许多确实能够根据单个案件予以正当裁断的法官相比,寻找一些能够制定良法的人更为容易。其次,因为那些立法者在立法之前会有长久的预先思考,而针对个案的裁断却必须在出现之后尽快做出;而且对所有案例通盘考虑也比仅仅考虑单一案例更容易发现什么是正当。最后,因为立法者做出的是关于未来事件的普遍判断,而那些听断的法官却裁断当下的事件,对此他们更容易受到爱、恨或者某种贪欲的影响,由此他们的裁断会变得任性。[11]

另外,法律的一般性还是实现共同善(bonum commune)目标的要求。阿奎那说法律应以共同善为目的,而共同善包括许多内容,所以法律应与人、事、时相配合,照顾到许多方面的问题。而且,他认为既然法律是规则和尺度,如果有多少被规范者和被度量者就有多少规则和尺度,那么这些规则和尺度就失去了意义。所以,“如果法律只及于单一的行为,那么它就没用了。”[12]

据此可以得出结论,阿奎那与富勒同样重视法律的一般性原则,在富勒那里它是义务的道德,在阿奎那那里它属于法律的本质。他们都认为它不仅是良法的要求,而且是法律是否存在的标准。

既然法律是以规则和尺度的形式加诸于人的,那么它必须使受法律规制的人知悉它的内容。因此,“颁布是使法律生效的必要条件。”[13]不仅如此,阿奎那还回答了关于颁布的三个问题:如何理解自然法的颁布?颁布法律时不在场的人是否应守法?颁布可否延伸到将来?对于第一个问题,阿奎那给出的是一种神学解释,认为自然法的颁布来自一个事实:上帝将其铭刻于人之内心,使人自然地认识。对于第二个问题,阿奎那认为不在场者亦应守法,因为他从立法者或其它机构那里得到了或者能够知悉其内容。对于第三个问题,阿奎那认为颁布可以延伸到将来,因为颁布存有记录,这记录就似在不停地颁布。

据此可以得出结论,阿奎那不仅认为颁布是法律的本质要求,而且具体分析了颁布中的困难问题。对于这一原则他与富勒的见解相同。

富勒对法律不溯及既往原则的讨论非常精致,阿奎那并未直接涉及这一问题,但是他会谴责溯及既往的法律是荒谬的、不公正的,根本不算是法律。对于这一原则阿奎那没有发表意见,但他一定会支持富勒的观点。

阿奎那在行文中花了很大的篇幅为伊西多尔的法律理论辩护。其中有一节广泛涉及到伊西多尔对实在法性质的描述。伊西多尔说实在法应当正直、公平、按人性及当地风俗可能、与时地相适应、必要、有用、表达清楚以免因含混而发生曲解、为共同利益而非私人便宜制定。阿奎那把这些描述归入伊西多尔先前所提出的法律的三个条件之中:与宗教相协调、有助于纪律和增进共同善。他认为正直是指合于宗教,公平、按人性及当地风俗可能、与时地相适应属于有助于纪律。必要是为防止罪恶,有用是为了促进善行,清楚是为防止法律的弊端,这些都是为了增进共同善。在分析伊西多尔的这些描述时,阿奎那实际上做了三项工作:首先,他论证伊西多尔给出的是关于法律性质的连贯的、一致的描述;其次,他在论述中没有列出与反对意见相对的反题,这恰恰是为了证明伊西多尔的描述具有权威;最后,他试图把伊西多尔的理论、罗马法法学家的理论和亚里士多德的理论整合在一起,从而说明实在法所应具有的这些特征合于人的利益、自然法和上帝法。

伊西多尔对法律性质的这些描述与富勒的论述非常接近,阿奎那对伊西多尔的辩护意味着他会肯定富勒的观点。法律应当表达清楚、只要求可能之事,这些是阿奎那直接论及的原则。但是对于法律中的矛盾阿奎那却没有明确涉及。如果考虑阿奎那针对可能出现的矛盾的观点,我们也可以说他实际上是支持这一原则的,因为矛盾或者是失于表达清楚,或者应当按照阿奎那所说的公平或自然正义加以解决。

对于实在法是否可以改变阿奎那用了两节篇幅加以讨论。首先,他认为有两个原因可以正当地改变实在法。其一,在理性方面,随着人的理性从不完美状态逐渐臻至完美状态,据此在实践问题上所做的改变是允许的。其二,在法律所管理的行为人方面,因为人的环境条件在改变,符合这些条件的利益也在改变,所以法律跟着改变这是合理的事情。其次,法律不能绝对不变,但也不能常加改变。虽然有益的改变也是合理的,但是,“法律的改变本身却有害于共同的安宁,因为习惯有助于法律的遵守,而违反习惯的事情即使本身微末却也显得严重。”[14]不变是原则,改变出于权衡,“人为法不应改变,除非因改变而对共同的安宁造成的损害通过其它的利益得到了补偿。”[15]具体而言,要么是旧法律非常不合理,遵守极为有害,要么是新法律益处十分明显,否则法律就不应改变。在这个问题上,阿奎那同意古罗马法学家乌尔比安的说法:“制定新法,取消长久以来被认为正当的法律,所得的益处应是很明显的。”[16]

据此可以得出结论,阿奎那与富勒都支持法律的稳定性原则,法律的变动依赖审慎的判断。

在《论法律》部分阿奎那没有直接讨论官方行动与法律规则一致的原则,但在富勒较不熟悉的《论不正义》部分却讨论这一问题。按照阿奎那的说法法官是正义的喉舌,他代表公共权威进行审判。审判的标准是他依据公共身份所了解的信息。对这些信息的掌握有两种途径:一般的途径是通过公共法律,神圣法或人为法;具体的途径是他根据证据、证言和可采信的文件。据此我们可以认为他在这一问题上与富勒的立场是一致的。

通过上述分析可以看出,对于富勒的八项原则阿奎那曾经明确地、细致地探讨过的至少有一般性规则、颁布、清晰、可能、改变、法律的制定和执行中的一致性这六项。而且,对于法律的溯及既往和法律的矛盾性,阿奎那虽然没有直接探讨,但从他对相关问题上的讨论中可以合理地推导出他的观点。因此,阿奎那不仅在不同程度上讨论过富勒关于法律内在道德的八项原则,而且也得出了与富勒基本相同的结论。“一位十三世纪的多米尼克会士与一位二十世纪的哈佛教授在法律性质或合法性原则上如此一致,这着实引入注目。”[17]强调这一点既不是为了表明富勒的理论如何地缺乏新意,也不是为了证明阿奎那可以多么现代,而是旨在说明他们共同揭示了法律实现其目标所必须具备的某些条件,这些条件作为法律的存在条件是任何法律体系都不可或缺的。

三、自然法理论视角下的原则?

富勒的“法治”八项原则构成了富勒著作的重要内容,甚至被视为他的自然法理论的组成部分。从学理背景来看,“在富勒职业生涯期间,哲学实用主义,社会学法理学,以及法律现实主义的较为明智的信条,共同构成了主导性的法哲学——这一组观点可以合适地称为‘实用工具主义’。尽管富勒教授是当时美国最为重要的法学家之一,他却不是这种哲学的支持者。”[18]他把法律成其为法律之名的那些特征也看作是使法律具有内在道德价值的特征。“一个体系作为法律体系的本质——必然包含它与富勒的合法性原则的一致——并非一个道德中立的事实。”[19]富勒断然拒绝其他论者对这个主张的批判,因为他相信他所表述的这些合法性原则具有道德价值,可以保证法律与道德之间具有必然的、实在的联系。首先,公民通过这些原则享有服从法律的公平机会;其次,立法者与公民之间由此建立起互惠的关系。尽管这八项原则本身不是中立的事实,但它对于法律的实体目标,或者说外在道德,却是中立的。法律的内在道德“在范围广泛的问题上不关心法律的实体目标,而且准备以同等的效力促成各种各样的这类目标”。[20]但是,这并不意味着富勒对法律的实体目标没有思考,他并没有回避给出实体自然法核心原则的要求:

如果有人要我指出可以称之为实体自然法(大写的自然法)的一条无可争议的核心原则,我会在下述命令中找到它:打开、维护和保持交往渠道的完整性,以此人们相互传递所思、所感和所欲。对此愿望的道德所提供的不止是良好的劝告和卓越的挑战。它这里言说的方式是我们通常从义务的道德那里听到的专断的声音。如果人们愿意倾听,这种声音不同于义务的道德,它穿透那正分割着人们彼此的界限和隔阂。[21]

在富勒的内心中,交往和沟通的完整性胜过任何单一或多重目标的实现。之所以如此重要是因为,“它使我们获取和传播知识,极大地促进我们协调共同事业的努力,使我们相互理解并调和差异,它是我们继承前人成就的手段,而且能够扩展或收缩生命本身的界限。”[22]虽然富勒可以给出他所认为的实体自然法核心原则的内容及其重要的原因,但在批判者那里这仍然是有待实质化的一个原则。正因如此,无论是他的批判者还是他本人都认为这是一种“有限度的”自然法,而且过于倚重作为法律内在道德的八项原则。

阿奎那

然而需要指出的是,阿奎那对法律所应具有的这些特征的讨论大多对应于人为法或者实在法的讨论。虽然在他的理论体系中人为法或实在法源于自然法,但毕竟这些并非等同于对自然法本身的探讨。换言之,阿奎那不仅要描述来自于自然法的人为法或实在法所应具备的条件,他还要论证自然法是什么,它存在和发挥作用的基础是什么。富勒为自然法所做的辩护只对应于阿奎那体系中一个部分,这个部分相当于阿奎那的根据自然法确定人为法或实在法的环节。但是,要真正为自然法辩护,恢复自然法的理论地位,还需要上升到对自然法本身的讨论,这种讨论在阿奎那那里是借助道德哲学甚至道德神学完成的。正因如此,在揭示自然法上,富勒的程序自然法还不够,它还需要更为强劲的表达。富勒的自然法理论已经在很大程度上描述了现代法律体系的产生及其理想,但这尚不足以复兴自然法的话语体系。

富勒明显有意把自己的自然法理论与亚里士多德—托马斯主义的自然法哲学区分开来。首先,他在自己的理论中排除了来自形而上学和神学的推导。他所确立的法律的规范性权威源于立法和司法实践,而非上帝法或形而上学的公理。其次,他对法律的阐释不仅完全是世俗的,而且还是功能性的和目标导向的。与这些目标的实质内容相比,他更关注实现这些目标的手段和实现过程。因此,他更愿意称自己的理论为“程序自然法”,以区别于“实体自然法”。最后,对于实体自然法理论力图通过法律规则实现的恰当目的,他宁愿把它们置于法律的外在道德之中。因此,他的自然法理论不讨论多偶制、上帝律法、分配正义以及男女地位等亚里士多德-托马斯主义自然法理论所要涉及的问题。

富勒与亚里士多德—托马斯主义自然法理论保持着谨慎的距离,这在很大程度上源于他自由主义的政治和道德立场。他所阐述的法律的道德性是任何正当的政治权威都需要尊重的基础标准,因此,承载这种道德性的法律是“低级的”法律,而非“高级的”法律。他生活于已经按照自由主义价值观构建起来的法律体系之中,这与经典的自然法理论所面临的法律体系截然不同。富勒实际上试图以价值中立的方式构想了一种法律秩序,并把道德价值赋予这种秩序的内生结构,然后在此基础上进行法律判断。这是一种对人的最终目的不下判断的自然法理论,也是对道德本身的理性基础不置可否的自然法方法,它无法给出人通过自然法所能成就的目标,更无法揭示人最终所要成就的内容。富勒断定法律是目的性的事业,但他既不想过多地涉足那些目的,也不认为可以全面地实现它们。诚如他所言,法律可以被视为一种有目标的事业,但是这一事业的成功取决于操作法律的人的洞察力、理解力和责任心,所以注定总是有些达不到其目标的完整实现。

作为现代自由主义法律体系的一种辩护方法,富勒的自然法理论反对法律实证主义者把法律描述为一种“管理性指导”(managerial direction)的过程,取而代之的是一种具有内在道德的规则治理过程。在以互惠图景置换强制图景的同时,富勒宣布了实证主义者对现代法律基础的误解。但是,由于没有充分揭示法律与人类道德的实质目的的关联,他的著作“缺乏对现代法律秩序的完整分析,或者说未能提供其合法性的道德充分的辩护”。[23]他的这种较弱意义上的自然法不仅把自己的肋部亮给了实证主义者,例如哈特,也招致了来自自然法理论阵营内部的批判,例如登特洛夫和菲尼斯。哈特声称富勒的程序性原则的全部意义仅仅在于提高法律作为目的性事业的运作效率,无法辨明目的的善恶本质。登特洛夫则直言富勒的理论是一种“技术论的自然法”,只能带来良好运行的法律。菲尼斯则基于阿奎那自然法的理论立场直言富勒并未实现为自然法辩护的目标,因为他的理论仍然是描述性的,没有实现评价与描述的真正统一。[24]

客观地说,富勒并非没有意识到这些问题,只是他解决问题的途径给其他论者留下了批判的余地。作为一位法学家富勒所要澄清的不是道德理论中的含混,而是法律与道德之间关系问题上的含混。他试图重整这一关系研究中的失衡,把道德这一并非自明但却往往被预设自明的概念带进对法律定义的讨论之中。他虽然没有提供充分的道德学说史的支撑,但他仍然相信义务的道德与愿望的道德这一区分足以概观道德之全貌。“愿望的道德从人类成就的顶点出发,而义务的道德却从底端出发。”[25]如果把愿望的道德比作人类语言的华章,那么义务的道德只是与语法规则的相符。富勒从一开始就为愿望的道德披上理想的外衣,于是在选择立法标准时他很轻易地就跳过了愿望的道德,因为在他看来义务的道德才是社会联合的基础。“法律绝无可能强迫一个人达到他能力所及的卓越。为了可行的判断标准,法律必须转而求助于它的血亲,即义务的道德。”[26]在把愿望的道德和义务的道德的区分运用到对法律的内在道德的分析上时,富勒似乎并没有遇到太多障碍。“应当清楚,法律的内在道德呈现出所有这些面貌。它也包含一种义务的道德和一种愿望的道德。”[27]义务的道德包括一个社会必须具备的那些基本规则,诸如不得偷窃,不得杀人,诚实守信,等等。而愿望的道德意味着个人通过自由选择实现人性所能容纳的卓越和优异。

脚注:
[1]於兴中,“‘法治’是否仍然可以作为一个有效的分析概念?”,载《人大法律评论》,2014年第2辑,第3–16页。
[2] Lon L Fuller, Adjudication and the Rule of Law, Proceedings of the American Society ofInternational Law at Its Annual Meeting (1921-1969), Vol. 54 (April 28-30,1960), pp. 1-8.
[3] Lon Fuller, Morality of Law,rev. ed (New Haven: Yale University Press, 1969), p. 39.
[4] Lon L. Fuller, The Morality of Law, New Havenand London, Yale UniversityPress, 1964, p. 96.
[5] Lon L. Fuller, The Morality of Law, New Havenand London, Yale UniversityPress, 1964, p. 41
[6] Lon L. Fuller, The Law inQuest of Itself, The Foundation Press, Inc., 1940, p. 11.
[7] Douglas Sturm, Lon Fuller’s Multidimensional Natural Law Theory, Stanford Law Review, Vol. 18, No. 4(Feb., 1966), pp. 612-639.
[8] Colleen Murphy, Lon Fuller and the Moral Value of the Rule of Law, Law and Philosophy, Vol. 24, No. 3 (May,2005), pp. 239-262.
[9] Matthew Kramer, Scrupulousness Without Scruples: A Critique of LonFuller and His Defenders, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 18, No.2 (Summer, 1998), pp. 235-263.
[10] Lon L. Fuller, The Law inQuest of Itself, The Foundation Press, Inc., 1940, p. 242.
[11] St. Thomas Aquinas, Summa Theologiae, I-II, q. 95, a. 1. ad, 2. sicutPhilosophus dicit, melius est omnia ordinari lege quam dimittere judicumarbitrio; et hoc propter tria. Primo quidem, quia facilius est invenire paucossapientes qui sufficiant ad rectas leges ponendas, quam multos quirequirerentur ad recte judicandum de singulis. Secundo, quia illi qui legesponunt ex multo tempore considerant quid lege ferendum sit; sed judicia desingularibus factis fiunt ex casibus subito exortis. Facilius autem ex multisconsideratis potest homo videre quid rectum sit, quam solum ex aliquo unofacto. Tertio, quia legislatores judicant in universali et de futuris; sedhomines judiciis praesidentes judicant de praesentibus, ad quae afficiunturamore vel odio aut aliqua cupiditate; et sic eorum depravatur judicium.
[12] St. Thomas Aquinas, Summa Theologiae, I-II, q. 96, a. 1. ad, 2. itanulla esset utilitas legis si non se extenderet nisi ad unum singularem actum.
[13] St. Thomas Aquinas, Summa Theologiae, I-II, q. 90, a. 4. c. promulgatio ipsanecessaria est ad hoc quod lex habeat suam virtutem.
[14] St. Thomas Aquinas, Summa Theologiae, I-II, q. 96, a. 2. c. Habet autem ipsa legismutatio, quantum in se est, detrimentum quoddam communis salutis, quia adobservantiam legum plurimum valet consuetudo, intantum quod ea quae contracommunem consuetudinem fiunt, etiamsi sint leviora de se, graviora videntur.
[15] St. Thomas Aquinas, Summa Theologiae, I-II, q. 96, a. 2. c. Et ideo nunquam debtmutari lex humana, nisi ex alia parte tantum recompensetur communi salutiquantum ex ista parte derogatur.
[16] St. Thomas Aquinas, Summa Theologiae, I-II, q. 96, a. 2. c. inrebus novis constituendis evidens debet esse utilitas, ut recedatur ab eo jurequod diu aequum visum est.
[17] R.J. Henle, S.J. Saint ThomasAquinas: The Treatise on Law, University of Notre Dame Press, p. 296.
[18] Robert S. Summers, Professor Fuller’s Jurisprudence and America’sDominant Philosophy of Law, Harvard LawReview, Vol. 92, No. 2 (Dec., 1978), pp. 433-449.
[19] Matthew Kramer, Scrupulousness without Scruples: A Critique of LonFuller and his Defenders, OxfordJournal of Legal Studies, 18 (1998), pp. 235-63.
[20] Lon L. Fuller, The Morality of Law, New Havenand London, Yale UniversityPress, 1964, p. 153.
[21] Lon L. Fuller, The Morality of Law, New Havenand London, Yale UniversityPress, 1964, p. 186.
[22] Robert S. Summers, Lon L. Fuller, Stanford UniversityPress, 1984, p. 67.
[23] Charles Covell, The Defence of Natural Law: A Study of the Ideas ofLaw and Justice in the Writings of Lon L. Fuller, Michael Oakeshot, F.A. Hayek,Ronald Dwokin and John Finnis, St. Martin’sPress, 1992, p. 52.
[24] John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford UniversityPress, 2011, second edition, pp. 8-9.
[25] Lon L. Fuller, The Morality of Law, New Havenand London, Yale UniversityPress, 1964, p. 5.
[26] Lon L. Fuller, The Morality of Law, New Havenand London, Yale UniversityPress, 1964, p. 9.
[27] Lon L. Fuller, The Morality of Law, New Havenand London, Yale UniversityPress, 1964, p. 42.

本文原载李林、齐延平主编《中国法理》(第2辑)法律出版社2016年8月第1版。
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