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张千帆:联邦德国的《基本法》与宪政法院
来源:未知 作者:admin 时间:2017-04-03 点击:

张千帆:联邦德国的《基本法》与宪政法院

内容提要:本文回顾了德国坎坷不平的宪政历史,着重论述了《基本法》对个人权利和政府结构所规定的基本框架,尤其是民主、社会、法治、联邦四大国 体,并详细分析了《基本法》的最高解释机构——联邦宪政法院——的组织结构、管辖范围、解释规则,以及宪政法院与民主政治之间的辨证关系。文章最后指出, 建立合理与有效的宪政审查机制是法治国家的普遍趋势。只有把普遍宪法原则运用于具体社会生活,宪法原则才能具有实际生命力,并成为社会普遍接受的法律文化 的一部分。

  英文标题:The German Basic Law and the Federal Constitutional Court。

  

  1949年,在美、英和法国所占领的日尔曼各州,“德国人民认识到在上帝与人类面前之责任,并作为统一欧洲的平等一员,决心为世界和平而努力; 为此决心所激励,[他们]通过其选民权力而采纳了这部《基本法》”。(1) 作为一部现代成文宪法,《基本法》定义了公民基本权利和国家政体的基本结构,并为自身规定了最高阐释机构——联邦宪政法院(Federal Constitutional Court)。《基本法》的建立,标志着盟军占领时期之结束和联邦德国(2)作为主权国家之开始。从战争结束到两德统一的近半个世纪中,《基本法》和其解 释机构——联邦宪政法院——为保障联邦德国的政治自由和经济繁荣,作出了不可磨灭的贡献。

  和法国类似,联邦德国在战后也建立了基于民主和法治的分权政府,且民选议会通过法律而对国家政策作出所有重要决定。但为了记取纳粹专制的沉痛教 训,联邦德国在一开始就成立了联邦宪政法院,以保障政府行动的合宪性和个人基本权利。在某种程度上,宪政法院结合了法国的宪政院和美国法院的司法审查职 能:即它不但有权在政府机构提请下对法律作出抽象审查,而且有权审理公民提出的宪政申诉(第93章)、及其它法院在判决私法或公法案件中所提交的宪法疑问 (第100章),并纠正政府其它机构——包括法院——对宪法权利的不当解释。但和美国的司法审查类似,宪政法院不能象法国宪政院那样事前审查立法,而是在 法律通过之后审查其合宪性。正如宪政法院的前院长本达(Ernst Benda)法官指出:“宪政法院的主要任务,在于控制国家权力以保障对宪法之服从,并使宪法获得更为具体的进一步发展”。

  本文主要论述联邦德国的《基本法》对个人权利和政府结构所规定的基本框架,并探讨最高解释机构——联邦宪政法院——的组织结构、管辖范围、解释规则,以及宪政法院与民主政治之间的复杂关系。在讨论《基本法》与宪政法院的结构之前,让我们简要回顾一下德国的宪政历史。

  

  一、德国宪政简史

  

  我们知道,相对于其它民族国家,日尔曼的统一珊珊来迟。直到十九世纪末,现代德国的政治史方才起步。但日尔曼民族的制宪努力却早在1848年就 已开始。在那一年的革命中,人民自下而上要求国家统一,在法兰克福的鲍尔教堂(Paul's Church)起草了日尔曼民族史上的第一部民主宪法,并在其中对人权提供了基本保障。尽管由于革命流产,这部宪法从未生效,鲍尔教堂宪法仍然被认为是近 代德国民主宪政的开端。(3)

  1870年,普鲁士联军于色当战役大败法军,贝斯麦(Bismarck)整合25个日尔曼君主国,在巴黎宣布德国统一。次年,统一德国建立了第 一部成文宪章。在这部宪法中,贝斯麦处心积虑,企图平衡来自政体各方面的压力:中央集权为各州权利所牵制,各州权力为联邦政府所平衡,而后者又受制于力量 最强大的普鲁士。但对于这样一部从上至下产生的宪法,权力只会来自王子,而不可能来自人民。宪法对普遍人权没有保障。宪法授予的民主有名无实;人民普遍缺 乏参政意识。实行成年男子普选的帝国议会(4)名为大众议会,实为少数富有的地产贵族(Junkers)所控制。由各州代表组成的参议院(5),则受控于 普鲁士一州。这样一部仅为政府制订的宪法,亦不能真正约束国王和内阁。实权在握的总理由国王钦定,并只对国王而非议会负责。国王本人具有重要行政权力,不 但能够制订外交政策、宣布戒严、监督所有联邦法律的执行情况,而且有权解释宪法,并解散议会。Freytag不幸言中了日尔曼民族在以后历史上出现的波 折:“在过去十五年中,民族的政治力量一直体现在一人身上。我们将为此长期遭受苦难。且伴随着这个时代的所有幸运和进步,我们将不得不承受这类独人统治所 带来的损害。”(6) 到第一次世界大战结束、第二帝国崩溃为止,帝国宪法生存了48年。

  1918年,魏玛共和(Weimar Republic)仓促成立于民族危难之际。为了记取以往的教训,“自由德国”的首都并未设在柏林或波茨坦这类古都,而是定于自由主义诗人哥德和席勒的故 乡魏玛。(7) 1919年的魏玛宪法(Weimar Constitution)继承了鲍尔教堂宪法的传统,试图对个人的社会与政治基本权利提供实质性的保障。它规定了言论与新闻自由,禁止通过追溯既往的刑 法,提倡男女平等,并取消了根深蒂固的贵族阶级。(8) 政府实行民主选举:“德意志帝国是共和国,其权力来自人民”。总统由大众直选。议会实行两院制;帝国议会(Reichstag)则由政党比例代表制选出。

  然而,良好的民主愿望未必能够转化成社会现实。无论在政治、经济、还是意识形态上,德国当时的民主基础都是极为薄弱的。首先,整个民族缺乏民主 意识,社会上层尤为保守。行政和司法机构都被反民主的官僚所占据,职业公务人员和法官的独立地位成为阻挠民主程序的工具;法官大都赞成君主统治,和平民势 同水火。教育界亦充斥着保皇分子,教授们念念不忘帝国亡灵。青年学生则对民主缺乏信心与耐心,纷纷把纳粹独裁当做救国良方。其次,作为温和的资产阶级民 主,魏玛共和难以承受极左与极右势力的两面夹攻。共产党和纳粹党同样敌视民主,双方皆更愿意用子弹而非选票来击败对方、夺取政权。在政治如此极化的国家 里,民主政体势难维持。政府本身无力保持安定,只能相继依靠一边的武力去对付另一边的武力;结果,大量暴乱被同样大量的暴力所镇服。最后,严峻的经济现实 使得魏玛共和好比沙上楼阁,摇摇欲坠。巨额战败赔款、庞大的失业队伍、飞涨的市场物价,都是共和政体之凶兆。1924年,魏玛政府颁发新币,似乎暂时缓和 了危机。(9) 但大萧条不久到来,给予苟延残喘的政府以致命打击。很快,德国民众发现希特勒的诺言更吸引人,民主共和被证明只不过是一场不可实现的空想。

  魏玛宪法本身在结构上的缺陷,也对政体的不稳定负有一定责任。首先,对于一个矛盾极化的动荡社会,片面追求理想的民主目标,可能达到恰好相反的 结果,造成一个不能统治的政府,从而无力阻止独裁力量得逞。比例代表制(Proportional Representation)虽然有利于代表不同层次的社会利益,但似乎只能在和平时期才能顺利运转。如果单一代表地区制(Single Member District)有助于产生两大对立政党,那么比例代表制则倾向于产生多个小党。对于一个极化社会,利益冲突本已难以调和,不同阶级的政党合作极为困 难。再加上没有一个政党能占据统治多数,政府内部便势必不能稳定。在其存在的十数年中,魏玛共和竟先后置换了21个政府。简便的大众复决 (Referendum)程序易被滥用,从而成为共和国敌人以民主反民主的工具。其次,魏玛宪法也未能处理好中央集权与地方权利之关系的老问题。中央与各 州政府共有管辖权,以处理直接影响公民权利的事项,如宗教、教育、社会福利、和民事与刑事案件。但宪法条文含糊其词,因而容易被共和国敌人所利用,通过牺 牲各州权利来达到中央集权。最后,总统权力过分广泛。总统由大众直选,因而具有全民号召力。他任期七年,不仅能够执掌武装力量、任命与撤换总理,还有无限 权力去解散议会、命令重新选举,并在紧急状态下召集全国公民表决。宪法第48章规定“如果公共秩序和安全受到严重扰乱或威胁,总统可采取必要措施恢复公共 秩序与安全;如果必要,他可使用武力。并且他可宣布暂时全部或部分中止公民的基本权利”。(10) 在魏玛共和存在的短短十四年间,这项权力竟被运用了250次之多! (11) 民族危机此起彼伏,大众终于引狼入室;纳粹政权得以登台,并再次把德国和整个整个欧洲推向战争的深渊。

  第二次大战结束后,盟国把德国划分为四个军事管辖区。1948年,受美、英、法国占领地区的各州政府提议,由宪法学专家在宁静的琪米斯湖畔,起 草了《基本法》的“海伦琪米斯提案”(Herrenchiemese Proposal)。次年,议会理事会(Parliamentary Council)讨论并修改了《基本法》草案,并根据第144章,在超过三分之二的州议会通过后生效。同年,受前苏联占领的地区亦通过一部宪法,成立了东 德。日尔曼民族于是再度分裂。在以后的四十年中,柏林墙东西两侧的政治、经济、社会与人权经历了炯然不同的发展,宪政主义的命运也大相径庭。八十年代末, 东德事态急转直下。1990年的“统一条约”(Unification Treaty)促成东西德合并,德国重归统一。西德的政治体制——包括宪政法院的宪政审查与司法审查权,亦一同被扩展到前东德。统一之前,《基本法》前言 即注明其暂时使命,乃是“为过渡时期提供一个新的政治秩序”,并号召“全体德国人民根据自由与自主之决定,去取得德国的统一与自由”;第146章进一步规 定了《基本法》的有效期限:“在德国人民根据自由决定而采纳的宪法生效之际,本《基本法》应停止有效”。统一之后,《基本法》经过少量修正,被适用于整个 德国的十六个州,并“对全体德国人民有效”。

  显然,对于任何一部政治或法律文件,探讨其意义的起点是其文字;《基本法》也不例外。以下,本文即立足于《基本法》的主要条款,讨论它所提供的基本权利、基本国体、德国特色的联邦主义、联邦政府内部的三权分立以及联邦宪政法院的中心作用。

  

  二、《基本法》概述

  

  纳粹篡夺魏玛政权的历史,无疑被德国人引为前车之鉴。为了充分吸取沉痛的历史教训,以防独裁政府践踏人权的悲剧重演,《基本法》采取和美国宪法 不同的结构次序,把公民的基本权利放在首位,并致力精心设计政府构架,以克服魏玛宪法的不足之处。到1990年九月为止,《基本法》共146条,分十一部 分。第一部分包括前十九章,从正负两个方向定义了公民基本权利及其限制。第二部分共十八章,定义了国体的基本特性、联邦(Federation)和州 (Laender)政府之间的权力关系、地方自治与政党原则。第三与第四部分共十六章,分别规定了代表全民的联邦众议院(Bundestag)和代表各州 的联邦参议院(Bundesrat)之组成、选举和议事程序。第五与第六部分又十六章,分别规定了联邦总统和以总理(Chancellor)为首的联邦内 阁的资历、选举、任期、权力范围和相互关系。第七与第八部分共22章,进一步处理联邦和各州的立法与执法权限。第七部分界定了联邦与州政府的立法权力范 围,分别列举了联邦的专有(Exclusive)立法权和联邦与州共有(Concurrent)的立法权;第八部分则规定了各州执行联邦法律、联邦直接执 行及其与州政府共同执行之任务,从而形成了联邦立法、各州执法的纵向分工。最后,第九部分凡十三章,规定了法院的结构和独立地位,并定义了联邦宪政法院的 组成、选择与管辖权。(12)

  (一)基本权利

  前十九章所规定的人权法案,在《基本法》中占据着中心位置;它们决定了形成政府的首要目的。和美国宪法相比,《基本法》的人权保障有几点不同。 首先,美国宪法的人权条款只保障个人权利不受政府侵犯;《基本法》则同时从正负两个方向来保护个人权力:它不仅提供禁止政府侵犯的防御性权利,而且规定政 府有责任从正面保护这些权利。其次,美国宪法一般注明具体条款只针对联邦或各州政府,而《基本法》却并未指明其适用范围限于政府;这说明《基本法》条款不 仅防止各级政府,也可防止私人或集团对个人权利之侵犯。最后,《基本法》的权利保障同时具有主观(Subjective)与客观(Objective)的 双重特性。主观权利是指可以直接应用于个人的防御性权利,政府不得加以侵犯;客观权利则是指适用于所有人的普遍权利,政府必须主动保护。

因此,那些同时防止政府、集团与个人侵犯的权利条款,主要适用于普遍与客观权利。(13)

  最重要的普遍与客观条款,乃是《基本法》第一章所保障的人格尊严(Human Dignity)。它规定:“[1] 人的尊严不可侵犯。一切国家权力均有责任去尊敬与保护之。[2] 德国人民承认,不可侵犯与不可剥夺之人权,既是每个社团、也是世界和平与正义之基石。”且《基本法》所规定的基本权利“作为可直接实施之法律,而约束立 法、执法与司法机构。”(14)

  因此,和魏玛宪法的人权条款不同,《基本法》明确宣布人权法案不仅是抽象的良好愿望,而且和普通法律具有同样实际效力,在现实运作中约束着各个政府机构。

  第一章的人格权利,乃是所有人权条款之核心。作为《基本法》的首要原则,就和规定国体本质的第二十章一样,它不能通过宪法修正而受到更改。作为 一项普遍与客观的权利保障,第一章本身只表达了《基本法》的中心价值。因而虽然直接适用于个人,它并不能孤立于其它权利条款而生存,而是必须联系其它权利 条款才能得到实施。

  另外两项普遍条款,是第二章的自由权利和第三章的平等权利。作为主观权利条款,它们经常和第一章的人格权利联合考虑。第二章保障了个性 (Personality)的自由发展以及生命与自由权利:“[1] 只要不妨碍他人权利,且不违反宪政秩序或道德,每个人都有权自由发展其个性。[2] 每个人都有生命和人身完整之权利。[3] 个人自由不可侵犯。对这些权利之限制,只能根据法律才能加以实现。”

  以上第一节的个性权利不仅适用于公民,也适用于公司法人。事实上,原来未曾预料,法院把它拓宽到对贸易和契约自由的保护。第二节的生命与自由权利则仅适用于个人,它经常用在堕胎权利的诉讼中,在实际上相当于行使第一节自由权利之必要条件。(15)

  第三章规定了在法律面前的平等权利:“[1] 所有人应在法律面前平等。[2] 男女具有平等权利。[3] 任何人皆不得因其性别、出身、种族、语言、国籍、信仰、宗教或政治见解,而受到歧视或优待。”

  这项权利亦适用于“任何人”,包括外籍人与公司法人。它经常被应用在男女平等、同工同酬,以及涉及劳工法的争议。例如联邦宪政法院在1990年 宣布,《德国民典》(BGB)第622章因区别白领与蓝领工人的解雇通知期限,违反了《基本法》的平等权利,并限令联邦立法机构在三年内作出必要修正。

  人权之具体保障的突出例子,有第四章的信仰自由和第五章的言论自由。由于表达思想与传播信仰的自由权利对人格与个性发展是必不可少的,第四与第 五章往往和《基本法》前两章联合考虑。第四章规定:“[1] 信仰、道德、信奉宗教或特殊哲学的自由,均不得受到侵犯。[2] 不受干扰的宗教活动应获得保障”。第三节明确针对纳粹统治的教训,规定“任何人皆不得被强迫违反其良知,为涉及武器使用的战争而服役”。

  第五章第一节规定了《基本法》对言论自由的保障:“每个人都有权在言论、文字和图像中自由表达与传播其见解,并从通常可获得的来源中获取信息。 通过广播和摄象的出版自由与报导自由必须受到保障,并禁止审查”。但第二节又对此加以普遍限制:“根据普遍法律条款、保护青年的法律条款、以及尊重个人荣 誉之权利,上述权利可受到限制”。类似地,第三节规定“艺术与科学、研究与教学皆应享受自由”,但“教学自由不应免除任何人对宪法之忠诚”。

  其它的具体权利保障有第八章的集会自由与第九章的结社自由。第八章第一节保障集会自由:“无需事先通知或允许,所有德国人都有权举行和平与非武 装集会”。但第二节对此加以具体限制:“对于露天集会,本项权利可根据法律受到限制”。类似地,第九章第一节保障了结社自由:“所有德国人都有权结成协 会、合伙与企业”。但第二节规定了行使这一权利的普遍前提条件:“如果结社目的或行动违反刑事法、抵抗宪政秩序或国际协定,那么协会即应被禁止”。

  有关经济方面的权利规定,主要有第十二章的自由选择职业之权利和第十四章的财产与继承权。第十二章规定:“所有德国人都有权自由选择其职业、工 作地点、及学习或训练地点。职业活动可根据法律而加以调控”,并且“强制劳动只能强加于那些由法院判决而被剥夺自由的人”。第十四章规定了财产权利、责任 和政府占取私有财产(Taking of Property)的条件:“[1] 财产和继承权利应得到保障。其内容与限制应被法律所决定。[2] 财产施加责任。其使用亦应该为公共福利服务。[3] 只有以公共福利为由才能占取财产。占取的施行只能根据调节补偿的性质与程度之法律。这种补偿应通过建立公共利益和那些受影响的利益之间的公正平衡来确定。 对于有关补偿数量之争议,[当事人]可求助于具有普通管辖权的法院。”

  因此,《基本法》似乎并不承认纯粹的资本主义或社会主义,而是在两者之间选择了一条中间道路。它既保障私有财产与继承权利,又规定了财产拥有者 的社会责任。第十五章提供了进一步社会化的可能性:“为了社会化之目的,土地、资源和生产手段可以通过调节补偿性质与程度之法律,而被转移到公有制或为公 共福利的其它形式之集体企业”。

  以上并未包括全部基本权利。其它重要的实质性权利,包括第六章所保障的婚姻与家庭权利、第七章提供的国家教育权利、第十一章的迁徙自由、和第十 三章的住宅不受侵犯之权利。此外,《基本法》第101到104章还为一系列程序性权利提供了保障。第101章禁止非常法院:“[1] 非常法院应被禁止。任何人皆不得被剥夺其法定法官的管辖权。[2] 只有立法才能建立用于特殊领域的法律之法院”。第102章取消了死刑。第103章规定了当事人在法院获得依法听证的权利,并禁止追溯既往的刑事法律和重复 惩罚:“[1] 在法院,每个人都有权依法而获得听证。只有在行为前[制订]的法律下构成刑事罪,该行为才能受到惩罚。[2] 按照普遍刑事法律,任何人不得针对同一行为,而受到一次以上惩罚。”

  最后,第104章规定了对被剥夺自由者的法律保障:“[1] 个人自由只能被正式法律所限制,且限制形式必须和法律规定相一致。受到拘留的人,不得受到精神或肉体虐待。[2] 只有法官才能决定是否或继续允许对任何自由之剥夺......在逮捕第二天之后,警察不得继续运用其权力去拘留任何人。细节应受到法律之调控。[3] 任何因涉嫌犯罪而被暂时拘留的人,皆应在不超过逮捕的第二天即被送交法院。”

  从以上人权条款,我们可以看到一个共同特点:基本权利并非是绝对保障;《基本法》在保障基本权利的同时,也附加了行使这些权利的条件,并允许法 律在一定程度上加以限制。这些限制可以是普遍、也可以是具体的。第二章关于行使自由权利之前提,适用于所有的权利条款。第五章第二节、第九章第二节和第十 四章第二节,皆属于普遍限制;第五章第三节和第八章第二节则属于具体限制。第十八章进一步规定了丧失基本权利的可能性:“任何人为抵抗自由民主的基本秩序 而滥用表达见解之自由...,都将丧失这些基本权利。这些权利之丧失及其程度,应受到联邦宪政法院的决定”。不过,宪政法院至今尚未行使这项权力。最后, 第十九章对基本权利的法律限制规定了约束:“[1] 鉴于在本《基本法》之下,基本权利可根据法律而受到限制,这类法律应获得普遍应用,而不仅是针对个别情形......[2] 在任何情形下,基本权利的本质不得受到侵犯...... [4] 如果任何人的权利受到公共权力之侵犯,他皆可求助于法院。”

  (二)基本国体

  在制订了保障人权的基本目标之后,下一步就要设计理性的国家政体来达到这些目标。《基本法》第二十章表达了国家秩序的基本原则:“[1] 联邦德国是民主和社会联邦国体。[2] 所有国家权力来自人民。它应通过人民投票选举,以及立法、执法与司法的具体机构而得以实施。[3] 立法机构应服从宪政秩序;执法和司法机构应受到法律与正义之约束。”

  和第一章同样,第二十章也被认为是不可更改的《基本法》核心。对于其它条款,《基本法》的修正程序远比美国宪法简单。第79章前两节仅要求“只 有通过明确修正或补充原文的法律,本《基本法》才能得到修正......任何这类法律必须要求三分之二的联邦众议院成员之同意,以及三分之二的联邦参议院 之赞同表决”。但任何宪法修正不得改变第一章和第二十章所表达的核心原则。第79章第三节特别规定:“如果本《基本法》的修正将影响联邦分解为各州、或各 州参予立法之原则,或影响第一章与第二十章所建立的基本原则,那么[这类修正]就是不容许的”。因此,在任何情况下,联邦德国的民主、社会、法治、联邦四 项国体(德文Staats)不得加以更动。以下简要介绍这四项国体的基本特点。

  第一,联邦德国是民主共和国体,“所有国家权力来自人民”。这个特点同时具有正向与负向含义。就正向意义而言,《基本法》保障每个公民的参予政 府之权利。第38章第一节规定了联邦众议院的选举:“德国众议院的代表应在直接、自愿、平等与秘密选举中产生。他们应是全体人民的代表,不受任何命令和指 示约束,并只服从他们自己的良知”。

  和民主相联系,联邦德国也是“政党国体”。(16) 对于现代议会民主,政党的有效参予是必不可少的。第21章第一节规定:“政党应参予形成人民的政治意愿。它们可被自由建立。其内部结构应符合民主原则。它们对财源、资金之使用及资产负有公共责任”。

  在负向意义上,《基本法》吸取了魏玛共和的教训,试图保障民主体制不受极端政党的暴力侵犯。这一特点体现了德国独创的“自卫型民主” (Militant Democracy)原则:即对现代民主政治而言,结社和组党自由确实是必不可少之保障,但为了保护民主自身的生存,防止在根本上反民主的政治组织滥用民 主权利来颠覆民主的历史悲剧之重演,《基本法》允许政府去禁止某些极端政党的组织活动。因此,在规定政党结构必须符合民主原则之后,第21章第二节对政党 结构作了基本限制:“如果出于其目的或追随者之行为,政党试图破坏或废弃自由民主的基本秩序、或危及联邦德国之生存,它就是违宪的。联邦宪政法院应决定其 违宪问题”。

  第二,联邦德国是社会[福利]国体。(17) 这一特性起源于路德派的新教伦理,它要求人民忠于国王,而国王则必须保证人民的基本福利。十九世纪后期,德国首创了社会保险立法,此后为疾病、事故、失 业、退休等提供了多样保障。与此一脉相承,《基本法》尝试为社会福利与公正提供切实保障。因而它在保护财产与继承权利的同时,也规定了财产拥有者的社会责 任;它给予婚姻与家庭以特殊的权利地位,并规定国家有义务保护母亲和儿童——包括私生子女——的权利。(18) 针对现代企业与劳工组织的发展,《基本法》第九章第三节还确保集体谈判之权利,规定“每个人和所有职业都应被保证结社权利,以保障和提高工作与经济条件。 限制或破坏这项权利的协议一律无效;为此而采取的措施是非法的”。最近,对社会国体的解释有所扩展;作为福利国家的一部分,政府现在有责任综合治理环境。

  第三,联邦德国还是法治国体。(19) 这一特点包含着多层含义。首先,《基本法》规定了三权分立的联邦政体,政府机构力图严格遵从立法、执法与司法的权力界限,以实现政府的权力制衡。在德国, 分权原则还因联邦主管立法、各州主管执法的权力分工而有所加强。其次,三权分立包含着司法独立原则。《基本法》第97章第一节明文规定:“法官应该独立, 并仅服从法律”。和魏玛共和不同,宪政法院几乎完全独立于执法机构;司法部长不能直接影响司法决定。(20) 最后,法治国体还意味着宪政主义。在互为制衡的同时,政府的三个最高权力机构都必须受到宪法与法律之约束。既然《基本法》是具有切实效力的最高法律,宪政 主义和法定主义(21)并不矛盾。况且《基本法》明确赋予联邦宪政法院以宪政审查与司法审查之权力,从而为保障自身的最高权威确定了必不可少的守护人。

  最后,德国又是联邦国体。《基本法》把联邦、各州与地方的纵向分权原则,当做政体不可动摇的基石之一。第31章确立了联邦法律地位最高的原则: “联邦法律高于各州法律”,但州与地方政府被赋予独立自治的宪法地位。(22) 第30章把联邦权力限于《基本法》的授权范围:“除非本《基本法》规定或允许,政府权力之行使和政府职能之履行,乃是加在各州之上的责任”。

州政府具有独立的立法、执法与司法系统。州议会的主要任务,在于制订并通过有关本州事务之法律,并选送代表进入联邦参议院,以影响联邦的立法与行政。

  部分由于纳粹统治实行中央极权、废除地方自治的教训,《基本法》比美国宪法更进一步,明确提供了各州与地方自治原则。第28章规定:“[1] 在法治下和《基本法》的意义内,各州的宪政秩序应符合共和、民主和社会国体之原则。在每个州、县(德文Kreise)和公社(德文Gemeinden) 内,人民应被由普遍、直接、自愿、平等和秘密选举产生的机构所代表。[2] 在法律所建立的极限范围内,应保障公社的自行负责以调节所有的地方社团事务之权利。在法律职能的构架之内,公社联盟亦应具有这种可由法律提供的自治权利。 [3] 联邦应保证各州的宪政秩序符合基本权利及本章的第一和第二段。”

  (三)联邦主义

  作为联邦国体,德国采纳了具有自身特色的纵向分权。《基本法》详细定义了联邦与各州的立法权范围;它们主要分为三类:联邦专有 (Exclusive)、联邦和各州共有(Concurrent)以及各州专有立法权。第70章规定:“[1] 凡是《基本法》未授予联邦的立法权力,各州就有权立法。[2] 联邦和州之间的权能分配,应被本《基本法》有关专有与共有立法权的条款所确定。”

  第71章进一步定义了专有管辖权的概念:“对于联邦专有的立法权力之事项,只有在联邦法律明确授权时,各州才能在[授权]范围内有权立法”。第 72章第一节定义了共有立法权概念:“对于共有立法权事项,只要联邦未行使立法权,各州应有权立法”。类似于美国最高法院在十九世纪早期建立的“库利原 则”(23),第二节规定了联邦立法权力范围:“取决于对联邦立法调控的需要程度,联邦应有权对下列事项制订立法:一州的立法不能有效地调控该事项、或州 法律对该事项之调控,可能损害其它州或整个政体之利益、或为了维持法律或经济统一,尤其是维持超出任何一州疆土范围内的生活水平之均衡,这类调控有所必 要。”

  第73章列举了11条联邦的专有立法权,其中主要包括外交与国防、联邦国籍、迁徙自由、货币的发行与控制、度量衡的制定、关税统一和物资运输自 由、商业与航运条约、联邦铁路与航空运输、邮政和电话通讯、工业产权、版权与出版法,以及有关刑事警卫、自由民主的基本秩序之保护、联邦或各州的生存和安 全之维持,和联邦与各州之间的合作等事务。

  第74章列举了24条联邦与州的共有立法权,其中包括民事与刑事法及其判决和执行,法院组织和程序,结社与集会法,有关武器和炸药的法律,公共 福利,有关经济的法律——如煤矿、工业、能源、商业、贸易、银行、股票交易和私人保险、核能的和平生产与利用,劳工法——包括企业的法律组织、工人保护与 社会保险,对经济权力的滥用之防止,教育、科学与研究之调节与促进,农业生产之促进与食物供应之保障,土地法和房产交易,对危及公共健康的传染性疾病之防 治,对食品、饮料、烟草及生活必需用品的市场供应之保证,公路交通和高速公路的建造与维修,废物处理与大气污染之控制。

  尽管《基本法》对联邦和各州的立法权限作了详细规定,它仍然不能避免现代政府本能的中央化倾向。尤其是在二战后占领时期,州界划分主要根据军事 与行政便利,不顾德国的历史传统,以至各州人民对本州政府缺乏感情联系。另外,政党国体的原则保证在全国范围内具有高度组织纪律的政党体制,也削弱地方政 府的自治。参议院的设计体现了代表地区利益的考虑,但实际上经常被政党用为抗衡众议院的政治工具。由众议院多数党选择的联邦总理,则能够获得其同党控制的 州政府之支持。这些都为联邦政府渗透州和地方政府的运作提供了便利。

  然而,如果联邦政府在立法上占主导地位,各州政府则在执法上发挥主要作用。《基本法》第83章规定了各州政府的执法权能:“除非本《基本法》另 行规定或允许,各州应执行关系到其自身事务的联邦法律”,对于这些事务,第84章允许“[1] 如果各州对自身事务执行联邦法律,那么除非经由参议院同意的法律另行规定,各州即可建立有关权力机构并调控行政程序”。但是以后的章节为联邦内阁对地方政 府的直接干预提供了可能性:“[2] 联邦内阁可在参议院同意下颁布普遍行政规章。[3] 联邦内阁应实行监督,以保证各州按照适用法律而执行联邦立法。为此,联邦内阁可以向各州最高权力机关派遣专员,并在[各州政府]同意下,或在其拒绝同意、 但在参议院同意下,向下级权力机关派遣专员。[4] 如果在[各州]执行联邦法律的过程中,联邦内阁发现各州未能克服现存的缺陷,那么在联邦内阁或有关州的请求下,参议院应决定该州是否违反了法律。参议院的 决定可在联邦宪政法院受到挑战。[5] 对于联邦法律之执行,在获得参议院同意时,法律可授权联邦内阁对特定案情发布个别指示。除非联邦内阁认为事态紧急,这类指示应被发布到州的最高权力机 关。”

  因此,《基本法》的明文保证似乎仍不足以保护各州的自治权力。但由于受联邦政府反对党控制的州政府可以提诉联邦宪政法院,以挑战可能损害联邦国体的中央政策,对地方自治的最终保障还是在于宪政法院的审查权力。

  在联邦立法、各州执法的常规下,存在着几种特殊情况与例外。一种是第85章规定的各州作为“联邦代理”(Federal Agent)执行联邦法律,例如联邦内阁“可以调控公务人员(Beamte)的统一训练和其他带薪的公共雇员(Angestellte)”。对于这类执 法,第85章通过代表各州的参议院,对各州自治提供了一定保障:“[1] 在各州作为联邦代理执行联邦法律时,除非经过联邦参议院同意的法律另行规定,必要权力机构之建立仍属各州事务”。但联邦政府有权对地方政府下达指 示:“[2] 在参议院同意下,联邦内阁可以颁布普遍行政规章......中级权力机关的领导人应在其同意下受到任命。[3] 各州权力机关应接受来自具有权能的联邦最高权力机关的指示......各州最高权力机关应保障指示的执行”。最后,联邦内阁可对各州执法进行监 督:“[4] 联邦监督应包括执行的合法性与合适性。为此,联邦内阁可要求递交报告与文件,并向所有权力机关派遣专员”。

  某些有限事务属于“直接联邦行政”(Direct Federal Administration)。对于这些事务,联邦政府同时具有立法与执法权力。《基本法》第86章规定:“如果联邦内阁通过直接联邦行政或在公法下的 联邦机构而执行法律,那么除非有关法律包括特殊规定,联邦内阁应颁布有关普遍行政规章。只要有关法律未另行规定,联邦内阁可以建立必要的权力机关”。直接 联邦行政的事务范围主要包括国外服务、联邦银行与财政管理、联邦铁路与民航管理、联邦邮政、联邦水道管理、社会保险、核能利用、和治安武装力量。

  尤其敏感的是联邦的国防治安权力,因为它可能成为联邦政府削弱地方自治、最终以非法形式侵犯人权的便利手段。经1956年修正的第87a章第四 节规定:“为了防止对联邦或各州之生存或自由民主的基本秩序造成任何迫切危险,联邦内阁可以...使用武装力量来支持警察和联邦国界警卫(Federal Border Guard),以保护公民财产并反击有组织的军事武装暴动”。对于这项广泛权力,第87a章同时提供了其使用的某些限制:“[1] 联邦政府应为国防目的而建立武装力量,其数量和大致组织结构应展示在其预算中。[2] 除了国防,只有在本《基本法》明确准许时,才能运用武装力量。一旦联邦众议院或参议院要求,任何这类武装力量之使用必须停止”。

  与此相关的是在内部紧急状态下,联邦与各州政府的权力。经过1968年修正,第91章规定:“[1] 为了防止对联邦或州的生存或其自由民主的基本秩序造成任何迫切危险,一州可请求调用其它州的警察力量,或其它行政权力与联邦国界警卫的力量与设施。[2] 如果存在这类迫切危险的州不愿或不能自行反击,那么联邦内阁可根据自行指示,调遣该州和其它州的警察,并使用联邦国界警卫......如果危险扩展到大于 一个州的地区,那么只要为有效反击这类危险所必需,联邦内阁就可以向州政府颁布指示”。唯一的限制在于:“一旦这种危险被解除或参议院如此要求,这项命令 就应立即被取消”。

  最后,《基本法》允许联邦与各州在某些事务上“联合作业”(Joint Tasks)。第91a章第一节规定:如果对于整个社会是重要的,且联邦参予对生活条件之提高是必须的,那么联邦政府应在某些部门参予各州责任之履行,其 中包括创建与扩展高等教育机构、改善地区经济结构、改善农业结构和海岸管理等。

  第二节要求联合作业应受到经由联邦参议院同意的法律之详细定义。这类立法应包括指导联合作业之履行的普遍原则。第91b章规定联邦与各州可根据协议,去“合作计划教育和促进超越地区影响的科学研究之机构与项目。费用分派应被有关协议所调整”。

  (四)联邦政府的三权分立

  1.议会两院

  联邦主义原则还体现在联邦政府的分权结构之中。《基本法》第50章规定:“各州应通过联邦参议院参予联邦的立法和行政”。联邦政府的立法机构采 取两院制:任期四年的联邦众议院(Bundestag)代表全民,联邦参议院(Bundesrat)则在更大程度上代表各州。第51章规定了参议院的组 成:“[1] 联邦参议院应由州政府所任命与召回的成员组成。州政府的其它成员可作为其替代。

  [2] 每个州应至少有三票;超过两百万居民的州应有四票,超过六百万居民的州五票,超过七百万居民的州六票。(24) [3] 每个州可以派遣和其票数同样多的代表。每个州必须由在场成员或其替代投联票(Block vote)。”

  因此,尽管各州在代表人数上并不相同,以州为单位的表决实际上给予各州代表在参议院以平等地位。

  联邦众议院的主要任务,在于通过联邦立法并选举联邦总理。虽然总理由联邦总统提名,这一人选实际上由政党实力决定;多数党或联合党派决定的人 选,保证能够获得提名。在保障大众民主的同时,《基本法》也试图保护少数党派的合法权利。每个代表都有权获得必要信息,并且少数党派能够发动立法调查。第 44章第一节规定:“联邦众议院应有权——并在四分之一的成员提议时有责任——建立调查委员会,后者应在公共听证会上获得必要证据”;第四节规定:“调查 委员会的决定不应受到司法审查。但法院应自由评审与判决调查所基于的事实。”

  以下将详述,《基本法》还授权联邦宪政法院审理党派争议,因此少数派系的权利获得了司法保障。

  上文已经提及,联邦众议院由直接、自愿、平等、秘密选举产生。对于众议院的选举,为了吸取魏玛共和之教训,以增加代议制民主政府的稳定性,《基 本法》并未采取纯粹的比例代表制,而是采纳了政党比例代表与地区单一代表的混合体制。每个选民可投两票:一票选择政党,另一票则而不论政党成分,直接选择 本地区的候选人。对于比例代表选举,法律也对能够进入众议院的政党规模规定了阈值:要获得比例代表席位,政党必须在全国大选中获得至少5%的选票。两德统 一后,这项要求被认为过分限制局限于原东德的的政党代表权利,因而违反了《基本法》所保障的政党国体。结果对原东德境内的政党,这一限制暂时降低到3%。 (25)

  现在的德国代议制被归结为“两个半政党体制”:相对左倾的社会民主党(SPD)和右倾的基督教民主联盟(CDU)构成了两大反对党;相比而言小 得多的自由民主党(FDP)虽只算“半个政党”,但足以阻止任何一个大党独立构成三分之二多数,因而在重要立法活动中必须获得其联合。其它政党组织的实际 作用则更小。联合政府要求所有政策必须得到政党的妥协与合作,从而制约了多数党控制的联邦立法与执法机构压制少数党派之能力。

  2.双元政府首脑

  立法机构实行两院制,执法机构则采用双元首脑制度,即分立的联邦总统(Federal President)和联邦内阁(Federal Government)。《基本法》第54章规定了联邦总统的选举方式:“[1] 联邦总统应被联邦大会(Federal Convention)不经辩论而选出。每个有资格选举众议院并达到40岁年龄的德国人,皆有权获选。[2] 联邦总统职位的任期应长达五年。连续连任仅可允许一次。[3] 联邦大会应由联邦众议院之成员、以及由州议会根据比例代表原则所选出的同样数量之成员组成。

《基本法》记取了魏玛宪法的教训,极大削弱了联邦总统的权力。联邦总统不由人民直选,而由联邦众议院临时成立的联邦大会间接选举。而且总统不再具有 魏玛时期任命总理内阁与独立解散议会的权力。在名义上,联邦总统在《基本法》中具有最高地位,但总统权力大都是象征性的。(26) 《基本法》第59章规定了总统在国际关系中代表联邦之权力:“[1] 联邦总统应在国际关系中代表联邦。他应代表联邦和外国缔结条约。他应任命与接受使节”。但即使在这一领域,总统权力也是有限制的:“[2] 对于调节联邦的政治关系或有关联邦立法事务之条约,应以联邦法律之形式,[获得]在特定情形下具有立法权能之机构的同意或参予”。另外,《基本法》第60 章第一节规定了总统任命与罢免联邦法官和公务人员的权力:“除非法律另行规定,联邦总统应任命与罢免联邦法官、联邦公务人员、现役和退役官员”。

  作为权力制衡机制的一部分,《基本法》第61章规定了针对联邦总统的弹劾程序:“[1] 联邦众议院或参议院可因[联邦总统]故意违反本《基本法》或其它联邦法律,在联邦宪政法院弹劾联邦总统。弹劾提议应被至少众议院四分之一成员或参议院四分 之一投票所签署。弹劾决定应要求众议院成员的三分之二或参议院投票的三分之二多数......[2] 如发现联邦总统犯有故意违反本《基本法》或其它联邦法律,联邦宪政法院可以宣布他丧失职位。弹劾之后,它可颁发临时命令,阻止联邦总统行使其职权。”

  真正具有实权的,乃是另一个执法机构分支——以联邦总理(Federal Chancellor)为首的联邦内阁。《基本法》第62章规定:“联邦内阁应由联邦总理和联邦部长们组成”。第63章和第64章分别定义了联邦总理和联 邦部长的提名与选举:“[1] 在联邦总统提议下,联邦总理应被联邦众议院不经辩论而选出。[2] 赢得众议院多数成员之表决的人选应获得选举。获选人应受到联邦总统之任命”;“在联邦总理提议下,联邦部长们应被联邦总统任命与解职”。

  《基本法》第65章规定了联邦内阁行使的权力:“联邦总理应确定普遍的政策纲领,并为之负责。在这些纲领的限制之内,每个联邦部长应独立处理本 部门的事务,并自行负责。联邦内阁应决定联邦部长们之间的不同意见。联邦总理应根据其所采纳并受到联邦总统批准的程序规则,处理联邦内阁的事务”。尽管 1956年和1968年的宪法修正规定“命令武装力量的权力应被授与联邦国防部长”,联邦内阁的主要权力仍然集中于联邦总理。

  鉴于魏玛共和的教训,以防政府的频繁瘫痪,《基本法》采取了适当机制以稳定联邦执法与立法机构之关系,从而使议会撤换总理和总统解散议会都变得 更为困难。首先,要撤换内阁,众议院现在不仅需要不信任表决,而且必须先选出总理的继任,然后才能替换内阁。第67章定义了所谓的“建设性不信任表决” (Constructive Vote of No Confidence):“[1] 只有通过其成员之多数表决以选举[总理]继任,并请求联邦总统去罢免联邦总理,联邦众议院才能表达它对联邦总理缺乏信任。联邦总统应同意其请求,并任命所 选出的继任者。[2] 在动议与选举之间应间隔48小时。”

  因此,联邦众议院只有在选出总理的继任后才能撤换其前任,从而避免了旧内阁既去、新内阁不来的窘困现象。其次,总理也只有通过议会信任表决 (Vote of Confidence),才有机会提议去解散众议院。第68章规定:“[1] 如果对联邦总理的信任表决未获联邦众议院之多数,那么在联邦总理的提议下,联邦总统可在21天内解散众议院。一旦众议院以多数成员选举了另一位联邦总理, 解散权即失效。[2] 在动议和对其表决之间,应间隔48小时。”

  通过定义联邦内阁的任期,政府的连续性得到更为明确的保障:第69章第二节规定:“在任何情况下,[上届]联邦总理或联邦部长的职位任期,应在新众议院的集会时结束”。

  从1949年到今天,信任表决与不信任表决在联邦德国都只发生过两次,且其中只有一次,联邦总理因失去议会信任而下台。1972年,众议院试图 替换社民党总理布兰特(Willy Brandt)。在议会不信任表决失败后,布兰特通过议会的信任表决而成功辞职,从而得以提前组织大选,并再度成功当选。十年之后,众议院成功地选举了基 督教民盟的科尔(Kohl)来替代社民党总理施密特(Schmidt)。年底,科尔通过信任表决,成功地提议解散众议院,提前组织大选,并获得更大的议会 多数。在后来受到质疑时,此举的合宪性受到联邦宪政法院的肯定。

  3.立法程序

  对于联邦政府的立法权力,《基本法》第七部分谨慎地设计了议会两院和联邦内阁之间的制约关系。第76章规定了立法的提案过程:“[1] 法律提案应由联邦内阁、众议院或参议院成员引入联邦众议院。[2] 联邦内阁的法律提案应首先递交参议院。参议院有权在六个星期内对该法案陈述意见。[3] 参议院的提案应在三个月内由联邦内阁提交众议院。这时,联邦内阁应陈述其观点。”

  和美国不同,联邦德国的议会两院在立法事务上的权力并不完全平等;相对而言,众议院占据着主要地位。对于一些影响到各州的重要立法事务,如地方 行政、教育和文化设施,立法必须通过参议院同意。这时,参议院的立法权类似于美国联邦政府的参议院。对于其它类型的事务,参议院只能延迟法案成为法律;众 议院可以压倒参议院的反对。第77章规定:“[1] 联邦法律应被联邦众议院所制订。在他们采纳之后,法案应无延期地由众议院院长传送给参议院”。第78章规定:“如果参议院同意...,那么众议院所采纳的 法案就将成为法律”。但如果参议院不同意,第77章又规定:“[2] 在收到被采纳法案的三周内,联邦参议院有权要求众议院和参议院成员组成委员会,联合考虑立法提案......如果成为法律的提案必须经过参议院之同意,那 么众议院和联邦内阁亦可要求召集委员会。[3] 如果成为法律的提案不要求参议院之同意,那么参议院可在[两周内反对被众议院所采纳的提案]。[4] 如果反对意见被参议院的多数表决所采纳,它仍可被众议院多数成员之决定所否决。如果参议院以至少三分之二的多数表决采纳了反对意见,那么众议院的否决亦要 求三分之二的多数[表决],并超过众议院的半数成员。”

  出于现代政府的需要,《基本法》还授予执法机构以有限的立法权力。首先,除了议会立法,联邦内阁可以在立法授权范围内颁布法令 (Ordinances)。第80章第一节规定:“联邦内阁、联邦部长或各州政府,均可被法律授权去颁布法令。授权的内容、目的和范围,应受到有关法律之 规定。法令应陈明法律理由。如果规定权力可被委代,那么这类委代应要求[有关机构去颁布]另一项法令”。其次,在“立法紧急状态” (Legislative Emergency)之下,《基本法》承认联邦内阁的法律提案直接成为法律之可能性:“[1] 如果在第68章的情形之下,联邦众议院并未被解散,且尽管联邦内阁宣布其迫切性,众议院仍然否决了法案,那么在联邦内阁提请、参议院同意之下,联邦总统可 对该法案宣布立法紧急状态......[2] 在立法紧急状态被宣布后,如果联邦众议院再次否决法案、或以联邦内阁声明不能接受的文本采纳了法案,那么在联邦参议院赞同的程度上,该法案应被承认为法 律。如果众议院在其引入的四星期内仍未通过法案,[以上规定]同样适用。”

  

  三、联邦宪政法院

  

  对于分权政府的第三分支——法院组织,《基本法》第92章规定:“司法权力应被授予法官;它应由联邦宪政法院、本《基本法》规定的联邦法院、及 各州法院所行使”。《基本法》为起源于自身的宪政争议提供了最终仲裁者:联邦宪政法院。但在讨论它的作用之前,有必要简单介绍一下德国法院的职能、结构, 及其与英美普通法院之区别。

  (一)司法系统

  首先值得注意的是,作为继承罗马传统的大陆法国家,德国在理论上承认“议会主权”,并至今坚持立法机构是法律的唯一源泉。因此,如果普通法系承 认法院的立法作用和法律的多种源泉,那么大陆法——包括德国法——则认为成文立法是唯一有效的法律。传统理论认为法院的作用不是制订法律,而是机械地运用 法律。甚至连法官是否应该“解释法律”都有争议,因为创造性的“解释”无异于制订法律。但在实际上,大陆法系的法院制法(Judicial Law-making)功能和普通法系少有差别。尤其是对于措辞笼统、含义广泛和历史悠久的典章,无论在何种法治国家,法院必须不时赋予典章的条文以时代 含义,来弥补立法机构未能及时跟上社会需要之不足。(27) 当然,法院并不是形成司法决定的仅有机构。尤其在欧洲大陆,学者对司法规则的归纳、总结与形成,一直发挥着重要作用。因此,所谓的法院制法,事实上是法院 与法学界合作努力之结果。

  与立法至上理论相联系,大陆法在理论上不承认先例规则。立法——而非法院——才是合法的法律源泉;立法条文与精神——而非以前的法院决定——必 须在任何时候都得到各级法院的贯彻执行。而且所有法官——不论是基层或是最高法官——都同样受立法精神所支配,并独立地按照自己对立法精神的理解来决定案 件。因此,大陆法在理论上既不承认先例的严格法律效力,也不承认最高法院决定对下级法院的绝对约束作用。最高法院只能撤销下级法院决定,但下级法院无须遵 照最高法院对法律的解释,因为其最高忠诚在于成文立法,而非上级决定。然而在实际上,最高法院的决定和先例规则极少受到违背。在这方面,就和法院制法一 样,大陆法系和普通法系少有实质差异。

  和美国相比,德国的法院系统具有分散化与专门化的显著特点。在美国,联邦和各州法院形成多套完整、独立的司法系统。联邦法院通常无权审理仅涉及 州法的案件;虽然各州法院可以审理多数涉及联邦宪法或法律的争议,但最高联邦法院是联邦宪法与法律的最终阐释者。不论在联邦或各州法院,司法管辖权都是集 中与统一的:普通法院有权审理涉及宪法、行政、刑事、民事或合同等通常类型的所有案件。相对而言,德国的司法权力在横向和纵向都有不同分配。在横向上,和 普通法院不同,德国不存在统一的司法管辖权以处理全部领域的法律问题。通常的司法功能分布在五套平行与独立的法院系统:普通法院审理民法与刑事案件,四种 特别法院分别处理行政、社会、劳动、与财政争议。通过在横向实行司法管辖分工,这些法院对其本专业的法律积累了丰富的司法经验。在纵向上,每个系统又根据 等级,分成联邦、各州与地方法院。其中地方法院是初审法院,各州法院是上诉法院,联邦法院则是最高法院。《基本法》第95章规定:“[1] 对于普通、行政、财政、劳动、和社会领域之管辖权,联邦应建立联邦正义法院、联邦行政法院、联邦财政法院、联邦劳动法院、和联邦社会法院,以分别作为其最 高法院。[2] 具有权能的联邦部长,以及由具有权能的各州部长和同样人数的众议院选举成员所组成的法官选择委员会,应联合选择这些法院的法官。”

  因此,联邦并没有独立的司法系统,联邦法院只是最高上诉法院。

  为了防止法院同政治势力同流合污的纳粹经历之重现,《基本法》第97章第二节为法官的人事、职位和收入提供了司法独立性:“除非基于法律提供的 理由与形式,并通过司法决定,受到终身任命的专职法官,不得在违反其意愿的情形下,受到撤职、永久或暂时中止职位、给予不同职位或在职务限期终止前提早退 休。立法可以对终身任命的法官规定退休年龄之限制。当法院结构或地区发生变化时,法官可被转移到另一个法院或调离职位,但他们必须保持全薪”。

  另一方面,魏玛时期的教训说明,在保障司法独立性的同时,民主机构必须具有适当的法律机制,以防止法院滥用其司法权力。因此,第98章第二节规 定:“如果联邦法官以官方或非官方形式,违反本《基本法》或一州的宪政秩序原则,那么在众议院的提请下,联邦宪政法院可以其三分之二多数,去决定该法官被 给予不同职位或退休;并在故意违反的情形下,可决定将他撤职”。

  (二)宪政法院的组织结构

  如果美国几乎任何法院的法官都有权按照宪法而实行司法审查,那么德国的专门化法制系统,则要求成立特殊的宪政法院来处理宪政问题。1949年的 《基本法》一反传统的立法至上原则,在通常的司法系统之上,建立了独立的宪政法院系统来专门处理宪政争议。联邦的每个州都有一个宪政法院,

以处理涉及本州事务的宪政审查与司法审查。联邦宪政法院是其最高上诉法院,并和政府的立法与执法机构同样享有宪法地位。联邦宪政法院的院长职位,仅 次于联邦总统、联邦总理、和联邦参众两院院长。《基本法》第94章第一节规定了联邦宪政法院及其组成:“联邦宪政法院应由联邦法官和其它成员组成。联邦宪 政法院的一半成员应由联邦众议院选举,另一半由参议院选举。他们不得是联邦众议院、参议院、联邦内阁成员,或任何相应的各州政府机构成员”。

  由于《基本法》只提供了一个结构轮廓,对组织与人事上具体细节之确定,被留待“联邦宪政法院组织法”。(28) 1951年的组织法正式成立了联邦宪政法院。它详细规定了联邦宪政法院的双庭结构及各自的管辖范围、联席庭(29)的权力、法官资格、司法选择程序、以及 法官退休或撤换的条件。宪政法院分为两个庭,并各自具有独立的成员与管辖。如下详述,第一庭(First Senate)专门处理政治中立的司法审查(Judicial Review),听取涉及个人权利的宪政申诉及其它法院提交的具体宪政争议;第二庭(Second Senate)则专门从事宪法审查(Constitutional Review),以决定宪法政治机构之间的争议以及抽象法律审查。由于司法审查的案件数量占据全部宪政争议的95%,第一庭的工作量过分集中,因而后来一 部分司法审查案件被转移到第二庭。如果两庭之间发生管辖冲突,或一庭将偏离另一庭所制定的先例时,那就由联席庭来决定两庭之间的争议。

  宪政法院的法官必须至少40岁,并具有被选为联邦众议员的资格。和通常法院不同,宪政法院的法官并非必须全部是职业法官。事实上,在每个庭的八 位法官中,只有三名是其它联邦法院的职业法官。但近来法官资格要求宪政法官必须通过两次全国法律考试。法官的来源主要是联邦法官、高级公务官员、联邦议员 和大学教授。一旦被选为宪政法院的法官,除了作为大学教授之外,法官们在任职期间不得担任其它专门职务。也和通常法官不同,宪政法官并非终身制。1970 年的职务任期法规定,宪政法院的法官每届任期12年,不得连任。且即使任期未满,达到68岁的法官亦必须退休。强制退休防止了法院老年化,而单届任期则有 助于保障法官的独立性。(30)

  1962年之后,两庭的法官数量固定为16名,每庭八名。组织法规定两庭的法官皆由联邦两院联合选择;联邦众议院和参议院分别选择每个庭的四名 法官,并且两院交替选择每个庭的庭长。在参议院,四名法官由全体参议员选出;在众议院,四名法官则由12名众议员组成的司法选择委员会(Judicial Selection Committee)选择。两个机构必须交流信息以防止重复任命。通常众议院的人选多为联邦法官或议会会员,而参议院人选则多为高级公务员。(31) 由于在两院,选择法官都需要三分之二多数的同意,任何一个主要政党——社民党或基督教民盟——的反对都足以阻止法官入选。因此,宪政法官的选择必须是两党 联合努力的结果。另外,自民党通过政治妥协,也能够在两庭中各获一个席位。经由政党妥协过程,两院的通常能赞同素质优越的法官人选。

  宪政法院的审理程序以书面为主。法院决定分为允许口头辩论的“判决”(Judgment)和仅基于书面辩论的“命令”(Order或者 Ruling)。和美国法院不同,宪政法院的口头辩论并无时间限制,以允许双方充分表达见解;但绝大部分案件——即私人提出的宪政申诉——都只有书面程 序。法院讨论秘密进行。通常根据法官之专长,每个案件都被分给一位主要负责法官,他对该案件提出报告意见(Votum),供所在庭的全体法官讨论。作为大 陆法传统的一部分,法官必须效忠于司法机构,因而反对多数结论的意见为数极少。尽管1970年的组织法修正允许了反对意见之存在,超过90%的法院决定, 至今仍然是受到全体法官赞同的一致意见。

  《基本法》和组织法力图切实保障宪政法院的独立性。法官受到普遍尊敬,不但享有崇高的社会地位,而且具有丰厚的职业收入以保障其经济独立。起 先,在法院的人事和预算上,司法部长曾有一定程度的控制权。但在1960年,宪政法院取得完全独立,以自行处理所有内部事务。1968年,联邦议会通过宪 法修正而非同寻常地承认:即使在战备状态下,联邦宪政法院仍然保持其独立地位和职能。第115g章规定:“联邦宪政法院的宪法地位和宪法职能之履行,皆不 得受到削弱。除非有必要维持法院的运行能力,且联邦宪政法院持同样意见,联邦宪政法院组织法不得被联合委员会通过立法而加以修正。在制订这类法律的过程 中,联邦宪政法院可采取必要措施,以维持法院落实工作之能力。联邦宪政法院对于本章第二与第三句的任何决定,皆应要求在场法官的三分之二多数[之同 意]”。

  (三)宪政法院的管辖范围

  在讨论宪政法院的管辖权之前,有必要区分它所从事的两种不同审查:宪政审查(Constitutional Review)与司法审查(Judicial Review)。宪政审查是指法院对宪法规定的政府机构之间的争议进行审查;它的目的是政治体制本身:通过控制行政权力,保护政府不因拥权自重而受到自身 伤害。司法审查则是指法院对政府机构与公民之间的争议所进行的审查;其目的是保护公民的宪法或法律权利不受政府侵犯。在实行司法审查时,法院有权根据宪 法,去宣布立法、执法或司法决定违反宪法条款。

  宪政审查在德国具有一定的历史;在1815年成立的日尔曼邦联和1867年成立的北日尔曼同盟,都有着它的影子。当时,立法机构选择了独立于普 通法院的仲裁者,来解决政府机构之间的争议。相反,司法审查虽然早在1803年即于美国首次获得确立,(32) 但在日尔曼土地上则缺乏根基。尽管1849年宪法曾授权联邦最高法院听取普通公民指控政府侵权的申诉,这项权利在德国统一后的君主政体是不可实现的。虽然 政府能够检查政府本身的某些行为,公民却无权自行诉诸法院,以申诉政府机构对其基本权利之侵犯。因此,日尔曼法学派领导人基尔克(Gierke)在上世纪 批评说:“我们公法的一个基本缺陷,乃是不存在独立的正义法院,去为宪政原理提供保护”。

  通过明确授权宪政法院以进行司法审查,《基本法》为德国宪政史填补了这一空白。早在议会理事会起草《基本法》时,代表们即把宪政法院誉为“法律 与宪法的最高象征”,并一致同意司法审查之授权。1951年的组织法授予公民以提出宪政申诉的法律权利。(33) 1969年,立法对《基本法》第93章进行修正,使公民的宪政申诉上升为宪法权利。对“任何人因宣称其基本权利之一...受到公共权力之侵犯而作出的违宪 申诉”,联邦宪政法院第一庭皆有权决定。通过司法审查,法院可以宣布立法、执法或司法决定,因违反《基本法》所保障的公民基本权利而无效,并要求相应政府 机构作出合适改正。同年的立法修正还授权宪政法院,去决定地方政府所提出的申诉,即“基于第28章自治权利,公社(Communes)或公社联盟因受 到...立法侵犯而作出的违宪申诉”,从而使联邦宪政法院成为地方自治原则的保护者。

  第一庭对法律的审查权力,还包括各州宪政法院或其它法院所提交的“具体审查”(Concrete Review)。第100章规定:“[1] 如果法院的决定取决于某项法律的有效性,且法院认为该法律违宪,那么法院即应中止审判程序;且如果认为州法违反了本州宪法,那么法院应交由该州对宪政争议 具有管辖权的州法院而获得决定;如果认为法律违反了《基本法》,那么法院应交由联邦宪政法院以获得决定。在[法院]认为州法抵触了本《基本法》或联邦法律 的案件中,本章亦同样适用......[3] 在解释本《基本法》时,如果一州的宪政法院意欲偏离联邦或另一州的宪政法院之决定,那么它应从联邦宪政法院获得决定。”(34)

  宪政法院第二庭的管辖范围包括了传统的宪政审查权。根据第93章第一节的规定,第二庭决定联邦政府的机构之间、联邦和州政府之间、以及政党因被宣布为违宪而遭到禁止所引起的争议。首先,“联邦宪政法院应决定[如下事务]:

  1.在联邦最高机构的...有关权利和责任之争议中,对本《基本法》之解释;

  2.应联邦内阁、州政府、或联邦众议院的三分之一成员之提请,对有关联邦与各州法律是否在形式或实质上符合本《基本法》、或州法是否符合联邦法律的不同意见或质疑。

  3.尤其是在各州执行联邦法律和联邦行使监督的案件中,对联邦和各州之权利与责任的不同意见;

  4.除非可诉诸另一个法院,在联邦与各州、各州之间或一州之内涉及到联邦法律的其它争议。”

  在此,有权起诉的“机构”也包括政党,由此引起的宪政审查被称为“组织争议”(Organstreit)。另外,如第二段所示,在收到有关政府机构的申请时,宪政法院还有权对法律作出抽象审查。

  自从允许公民提出宪政申诉以来,宪政申诉成为时尚。这些申诉主要牵涉到公民的实质性权利,如人格、自由、个性、生命、财产、和自由选择职业权利 等。从1951年到1987年,联邦宪政法院共收到七万多件起诉,其中95%以上是宪政申诉。部分原因是宪政申诉程序简便;大多数申诉系由手写。任何阶段 的诉讼程序都不要求律师协助,因而只有大约三分之一的申诉由律师专门准备。由于其中绝大部分申诉都明显不具备法律理由,只有大约百分之一的申诉获得宪政法 院之审理。1957年,两庭都成立了三人筛选委员会,以处理显然不成立的申诉。但对于每一项被退回的申诉,委员会都简要陈明理由。如果公民回信表示不同意 委员会意见,那么该案必须提交所在庭的全体法官之考虑。(35) 1963年和1985年分别通过法律,对明显无理的控告处以名义或实际罚款。尽管如此,宪政申诉仍然是对公民权利的现实保障。即使大部分宪政申诉被退回, 它们仍然得到最高政权机构的直接答复,从而既增强了公民的宪政意识,同时又为现存的分权政府增添了合法性。

  (四)宪政法院与民主政治

  和美国宪法不同,《基本法》明确授予宪政法院以司法审查权;因此,后者无须象其美国同行那样,通过开创性的案例来为司法审查权制造合法性。同 样,既然宪法明确授权宪政审查,宪政法院也不必避讳宪政问题,因而无须创造出“具体争议”(Case and Controversies)或“政治问题”(36)等法律理论,来限制其自身权力。1951年的组织法明确规定:“联邦宪政法院的决定约束着联邦和州的 宪法机构,以及所有法院与公共权力”。尽管司法审查和宪政审查都意味着对民主政权的控制与干涉,宪政法院的决定很快受到联邦德国各级政府的普遍尊重。

  如第一与第二章所示的法国经历证明,虽然对执法和司法决定的法律控制早已在法治国家得到确认,但对法院是否有权去审查代表人民意志的议会立法这 一问题,至今却仍富有争议。在德国,宪政法院通过两种方式去宣判法律之违宪:宪政法院可以判决法律因违宪而无效,并在决定下达时停止效力;它也可以判决法 律违宪,但并非无效。后者被称为训诫决定(Admonitory Decision),即如果法律和《基本法》相抵触,立法机构将被要求修正法律;但在作出修正前的过渡时期,该法律仍然有效。训诫决定避免直接宣布法律之 违宪,因而缓冲了宪政决定的政治影响。

  值得指出的是,部分由于地域和政治传统上的差异,联邦德国的修宪程序要比美国简单得多。如果不触及第一章或第二十章所定义的《基本法》核心,那 么只要议会两院的三分之二多数通过立法,《基本法》无须经过各州议会的批准即可得到修正。在创立后不到半个世纪的时间内,《基本法》已先后经过不下80处 立法修正,远比具有两百年历史的美国宪法频繁。这也意味着,如果德国的立法机构不同意宪政法院对《基本法》的解释,它能够通过非常立法程序来修改《基本 法》之含义。因此,和美国宪法相比,《基本法》似乎更接近立法的法律,而不是法院的法律。一旦时代变化使得《基本法》的修正成为必需,德国的参众两院就可 及时作出必要的文字修正,从而减轻了宪政法院通过司法解释来扩充文字含义之负担。然而,《基本法》的立法文字改动至今多属次要;即使象两德统一这样的重大 事件,也不能更改德国公民权利和基本国体之实质。因此,在某种意义上甚至超过美国的最高法院,联邦宪政法院将始终是《基本法》中心原则的最高阐释者。

  在现实中,宪政法院注重大陆法系的“司法节制”(Judicial Restraint)传统,

自觉接受三权分立理论之约束,充分尊重政府的立法与行政裁量权。尽管如此,“司法能动”(Judicial Activism)的结果仍然是不可忽视的:到1987年为止,宪政法院共宣布391项法律与规章违反了《基本法》,其中70%是联邦法律。司法的政治化 与政治的司法化似乎不可避免。由于宪政审查允许政党起诉宪政法院,民主政治过程中的失败方可以诉诸法院,以期反败为胜。因此,由少数法官组成的宪政法院可 能利用司法与宪政审查权,来干预民主政治。这种危险并非天方夜谭。民意测验表明,宪政法院获得近四分之三的公众信任,高于联邦政府中任何其它分支。宪政法 院的公共威望,使得其存在本身即可能震慑联邦议会,甚至阻碍立法的自由活动。

  归根到底,和美国的最高法院类似,宪政法院的职能与其说是控制其它宪法机构,还不如说是保持宪法所规定的分权结构之合法性。但要保护政府其它分 支的合法性,宪政法院就必须在公众心目中维持其本身的合法地位。在《联邦德国的宪政法理学》一书中,美国学者考玛斯(Kommers)教授指出:“在德国 体制中,法院的最终合法性在于其道德权威,在于政府机构对其命令的自愿服从”。(37) 权力机构自觉服从法院决定的根本原因,还是在于整个民族的法治观念。正如前宪政法院法官鲁普(Rupp)指出:“实施法院决定的唯一将士,乃是它的道德权 威、有关人士的良知,以及最后希望——人民对法律和良好政府之尊敬”。

  

  四、《基本法》的司法解释

  

  在解释方法上,德国《基本法》显著不同于美国宪法。如果美国法院的实用主义传统体现在霍尔姆斯法官在《普通法》一书中的名言:“法律的生命不在 于逻辑,而在于经验”,德国法院则似乎更注重系统的法学理论。它们主要分为三派:代表立法至上的法定主义(Legal Positivism)、起源于天主教和新教传统的自然法(Natural Law)理论、和以历史学派为主的法律科学(Legal Science)。这些学派分别倾向于四种不同的解释方法:语法(Grammatical)、结构(Contextual)、目的 (Teleological)、历史(Historical)。法定主义理论主张从文字的通常意义着手,尊重立法的明确意志,从而避免法官通过宪法解释而 注入自己的观点。自然法则更强调全文结构和法律目的,主张在普通立法之上存在着更高的法律原则,且法院可以从法律目的和整体结构中找出约束立法之规律。最 后,历史学派注重宪法缔造者的初衷(Original Intent),并认为尽管民族历尽沧桑,它们仍然约束着法院的司法解释。但和美国相比,德国法学界似乎不那样重视《基本法》的初衷。对于《基本法》的阐 释,缔造者的设想至多是考虑因素之一,且文本的客观意义明显胜过缔造者的主观想法。

  虽然《基本法》和普通法律同样具有实际效力,对《基本法》的解释必须受制于政治现实。和普通法官不同,宪政法官必须不仅通晓法律条文,而且理解 政治需要。因此,宪政法院必须在法律与政治之间划出一个合理平衡。曾在宪政法院服务二十年的院长莱布霍茨(Leibholz)指出:“如要设想去运用普遍 的宪政原则,而又不试图把它们和既定的政治秩序形成合理关系,那真是不可接受的形式正定主义之幻想。[宪法条文]和宪政现实之间的现存冲突,既不允许偏向 宪法[条文]的纯粹法律答案,也不允许偏向宪政现实的纯粹社会学答案。更确切地,这一冲突必须被视为规范主义和存在主义之间的辩证关系”。

  《基本法》并非是不带价值观念的中性法律条文。在这一点上,宪法解释偏离了传统的法定主义理论。首先,《基本法》被认为包含了权利和责任的实体 价值,从而构成一套“价值的客观秩序”(Objective Order of Values)。其次,《基本法》所定义的国体并不只是立法、执法与司法机构之和;国体的基本原则超越了具体的政治组织形态。用考玛斯教授话说:“德国的 国体是人类组织的最高形式,是个人和社会在更高综合[层面上之]统一,是有条件的个人自由之事实,即个人具有并享受自由,但[这项自由基于他承认、相信并 愿意接受所有人的共同自由之条件]”。

  在《基本法》的价值等级中占据首位的,乃是第一章的人格权利和第二十章所规定的基本国体:即民主、社会、法治和联邦国体。它们是不可更改的建国 基本原则;所有其它的宪法条款必须得到合适解释,使之与它们相一致。因此,联邦宪政法院的职责是保持《基本法》的价值统一。当同样重要的价值发生冲突时, 宪政法院必须调和这些价值,使它们各自在可能程度上达到极大。前宪政法院法官海斯(Hesse)教授指出:“宪法统一之原则,要求冲突价值的最优化 (Optimization of Values):两种法律价值必须同时受到限制,使得每项价值都能发挥最佳作用。因此,在每个具体案件中,限制必须符合比例原则;即它们必须恰到好处,以 在两项法律价值之间产生和谐”。(38)

  所谓比例原则(Principle of Proportionality),乃是联邦宪政法院所发展的不成文的程序性规则。它要求必须采取合适手段以达到合法目的,而且手段必须和目的合理相关, 并对宪政价值束缚最小。其它不成文的司法规则还要求,法律必须具备足够的清晰度与可预测性。只有当法律明显违反比例原则,并缺乏必要的清晰度或可测性,联 邦法院才判决该法律违宪。

  

  总结本文的讨论,《基本法》以不可侵犯的人格尊严为首,规定了个人自由、个性、生命、财产、职业、言论、信仰、和受到法律平等对待等基本权利, 并要求所有国家权力机构去尊重与保护之。为此,《基本法》为联邦德国规定了具有民主、社会、法治、联邦四大特点的基本国体,在纵向实现具有德国特色的联 邦、各州与地方的分权自治,在横向实行联邦与各州政府内部的三权分立。另外,基本人权和四大国体不得受到任何实质性修正。最后,《基本法》是可以直接实施 的最高法律;并在原有的分散化司法系统之上,《基本法》为自身规定了最高守护人——联邦宪政法院;它授权后者解释宪法,并对政府的立法、执法与司法机构实 行宪政和司法审查。

  对于任何一部象征着民族契约的根本大法,宪法的文字永远只是起点,而非终点。《基本法》也不例外:尽管它试图明确规定政体的某些技术细节,它仍 然必须对其核心部分——基本人权和基本国体——采用含义广泛的词汇。不可侵犯的“人的尊严”究竟具有何种法律意义? 如何把它与其它基本权利联合考虑? 当一人的言论自由侵犯到其它人的名誉时,应该保障何方的权利? 如何既切实保障公民的财产权利,又对财产拥有者施加社会责任,使之为公共利益服务? 当政府为公共目的而占取私人财产时,在何种情况下需要补偿个人损失? 在保障结社自由的同时,如何防止极端政党利用民主权利颠覆民主体制? 如何既保障地方自治,又允许联邦政府为了统一管理而重新划分与组织地方政府? 最后,联邦宪政法院应该怎样解释《基本法》这部文件? 是机械地按照法律的字面意义,把制订与修正宪法的主要任务留给立法机构;还是按照自身对《基本法》的理解,主动创造一套缺乏明文规定的“价值客观秩序”? 对于这些在政治社会生活所遇到的实际问题,无论典章如何详尽,都无法在制订之时作出全面回答。

  在联邦德国,这些问题的答案逐渐形成于战后四十多年的实践中,体现于联邦宪政法院稳步发展的案例法。虽然德国的宪政审查制度比美国晚了近两个世 纪,但宪政法院坚持不懈的努力使之颇有“后来居上”之势。和美国的联邦最高法院一样,德国宪政法院把宏伟的宪法原则运用于许许多多看上去不起眼的社会生活 小事,从而赋予《基本法》以持久的实际生命力。事实上,也只有不断解决人们在社会生活中遇到的实际问题,宪法原则才可能具备任何生命力;否则,再伟大的宪 法原则都只能停留在纸面上。联邦德国的宪政法院给我们提供了一个正面例子:多种形式的宪政审查有效保护了公民的政治、经济与社会权利,从而使宪法基本原则 与价值深入人心;对政府的立法与执法行为的审查不仅没有削弱政府的权威,反而有助于提高政府在公民心中的合法地位。这个例子也表明,建立有效、健全与合理 的宪政审查制度,乃是法治国家的普遍趋势。

  

  注 释

  (1)《基本法》前言,英文The Basic Law,德文Grundgesetz。

  (2)The Federal Republic of Germany,简写为FRG,原简称“西德”。在1990年两德统一后,“联邦德国”即包括了原来的东西德领土。

  (3)参见Peter Quint:“Constitutional Law of German Unification”,Maryland Law Review (1991) 50:475。

  (4)Reichstag,相当于下院。

  (5)Bundesrat,相当于上院。

  (6)译自J.F. Golay: The Founding of the Federal Republic of Germany,Chicago:University of Chicago Press,1958,Chapter 2。

  (7)(9)参见Gordon A. Craig:Germany:1866-1945,Oxford University Press, 1978, Chapter 11。

  (8)宪法第136章还规定了信仰自由:“公民和政治权利及责任不应取决于宗教自由之行使,也不应受其限制”。参见Quint:“Constitutional Law of German Unification”,同前注(3)。

  (10)译自Craig:Germany:1866-1945,同前注(7),Chapter 11。

  (11)参见W.F. Murphy & J. Tanenhaus:Comparative Constitutional Law:Cases and Commentaries,New York:St. Martin's Press,1977,Chapter 2。

  (12)第十与第十一部分分别提供了联邦的财政、战争状态和一些临时条款,在此不作讨论。

  (13)(15) 参见N.G. Foster:German Law and Legal System,London:Blackstone Press,1993,Chapter 6。

  (14)第三节由1956年的修宪而被加入《基本法》。

  (16)Social State,德文Sozialstaat。

  (17)Political Party State,德文Parteienstaat。

  (18)参见D.P. Kommers:The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany (以下简称Constitutional Jurisprudence),Durham/London:Duke University Press,1989,Chapter 2。

  (19)Legal State,德文Rechtsstaat。

  (20)参见Foster:German Law and Legal System,同前注(13),Chapter 6。

  (21)Legal Positivism,指成文法律至上的原则;参见Kommers:Constitutional Jurisprudence,同前注(18),Chapter 2。

  (22)见《基本法》第20章及第28-30章。第33章还规定了所有德国人的公务平等权利:“

  [1]在每个州,所有德国人都具有同样政治权利与责任。

  [2]每个德国人都应根据其能力、资格和职业成就,对每一项公共职位具有平等获选资格。

  ......

  [4]作为永久职能的国家权力之行使,应按常规而被委托于公民服务;其地位、服务和忠诚,均受公法之管理。

  [5]公民服务之法律,应根据职业公务的传统原则而加以调节。”

  (23)Cooley's Doctrine,参见张千帆:《西方宪政体系》上册(美国宪法),中国政法大学出版社2000年版,第三与第四章。

  (24)在1990年两德合并后,《统一条约》对《基本法》的各州代表比例有所修正。这些变化已体现于第51章第三节。

  (25)参见Murphy & Tanenhaus:Comparative Constitutional Law,同前注(7),Chapter 2;Quint:Constitutional Law of German Unification,同前注(3);Foster:German Law and Legal System,同前注(20),Chapter 6。

  (26)《基本法》第56章规定了联邦总统及其它政府官员的就职宣誓:“在就职时刻,联邦总统应在联邦众议院与参议院集合成员,并宣读如下誓 词:‘我宣誓,我将把我的努力奉献给德国人民之幸福,为其争取利益,使其免受伤害,坚持与捍卫《基本法》和联邦法律,诚心诚意地履行我的责任,并且对所有 人秉持公正。请帮助我,上帝!’”

  (27)在风格上,由于大陆法理论认为典章是完整、清楚与连贯的法律体系,因而不应该有不同意见。和英美法院不同,欧洲大陆的法院至今仍极少发表少数反对意见。

  (28)Judicial Act of Federal Constitutional Court,简称《组织法》。

  (29)Plenum,指两庭成员合并处理争议。

  (30)参见Kommers:Constitutional Jurisprudence,同前注(18),Chapter 2。

  (31)(33) Murphy & Tanenhaus:Comparative Constitutional Law,同前注(7),Chapter 2。

  (32)即马柏雷诉麦迪生案(Marbury v. Madison)。

  (34)本节在1968年获得修正。

  (35)1985年,在其申诉受到退回的公民中,有14%回信要求获得再次考虑;第一庭再次考虑后,再次全部退回了这些申诉。

  (36)Political Question,意指属于对选民负责的政治——而非司法——机构的管辖范围。

  (37)译自Kommers:Constitutional Jurisprudence,同前注(18),p. 63。

  (38)译自Kommers:Constitutional Jurisprudence,同前注(18),p. 53。

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