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刘练军:基本法的功能性与开放性及其启示*——《联邦德国宪法纲
来源:本网首发 作者: 时间:2010-04-18 点击:

 

基本法的功能性与开放性及其启示*——《联邦德国宪法纲要》读后

 

刘练军

 

 

【内容摘要】 站在魏玛宪法肩上的德国基本法,在总统的宪法地位、宪法的守护者等方面吸取了魏玛宪法的失败教训,并使权利规范成为其核心规范。黑塞教授的《联 邦德国宪法纲要》从功能性和开放性两个方面把基本法解析得入木三分。他认为,宪法的首要任务就是为国家构建一种功能性的政治统一体,而宪法如果试图将各种历史变迁情形下的问题都解决的话,就必须在内容上保持“向时代开 放”。德国基本法的功能性与开放性可以说为我国的宪法改革指明了方向,而黑塞的这本宪法学教科书亦为我国宪法学的发展提供了宝贵的教义学路径即注重分析宪 法文本的功能性和开放性。

【关键词】 德国  黑塞  基本法  功能性  开放性

 

 

宪法的独特性便体现在它使自由的政治进程成为 可能、获得保障、得以构建、渐趋稳定、理性运作、权力限制,以及综上所述的所有它对于自由权利的保障功能之中。

——康拉德·黑塞

 

 

“总体而言,德国联邦宪法法院在国际 上常被视为参照模式和榜样。对此,前联邦宪法法院法官格林(Grimm)描述道:‘一个接一个的代表团来到联邦宪法法院,例如有俄罗斯的宪法法院在卡斯鲁厄准备其宪法法院法的草案,而 南非的宪法法院则恰恰是在此举行其第一次会议。’按照一个美国人的说法,基本法和联邦宪法法院法在最近几十年里已经取代美国宪法而成为了‘世界民主宪政的 主导模式’。”[1]

这是当代德国学者在其有关联邦宪法法 院的著作导论中有感而发的。毋庸置疑的是,其跃然纸上的自豪之情几乎未夹带任何夸张之词和不实之语。德国基本法设置的裁判宪法性争议的宪政法院,为世界上 大多数难以接受由普通法院实施宪法审查之美国模式国家创立了一个成功的宪法审查新模式,从亚非拉国家到1989年巨变后的东欧各国纷纷以德国宪法法院为蓝本、创建与本国体制相调适的宪政法院,乃是不争的事实。尽 管违宪审查制度建设在我国尚未启动,但学界有关未来我国违宪审查制度模式选择之学理探索方兴未艾。可不容否认的是,长期以来,我国学界对德国联邦宪政法院 之母——德国基本法的认知始终停留在感性、片面阶段,系统地评介德国基本法的中文著述一直付之阙如。令人兴奋的是,德国著名法学家康拉德·黑塞(Konrad Hesse)的基本法标准教科书——《联邦德国宪法纲要》业已被译成中文出版了。张千帆教授在中译版序言中指出,该书中文版的 问世填补了我国宪法学知识谱系上有关德国宪法理论的缺陷,[2]斯言诚哉。尽管译者李辉先生坦陈他放弃在后记中对此书内容做一 个学术性的总结或说明,是因为“在这样一本鸿篇巨著面前,任何不恰当或者不全面的评说都只能是画蛇添足”(第647页),但拜读中译本后,笔者还是抑制不住内心的冲动,不顾个人学识之谫陋,拟片面地就黑塞教授在该书中 重点阐发的德国基本法的两个重要德性——功能性和开放性谈谈自己的读后感想,不当之处,尚祈方家指教为幸。

 

一、站在魏玛宪法肩上的基本法

 

1918119日,在 战争与叛乱的硝烟尚未散尽的纷乱中魏玛共和被宣告诞生。第二年年初,由德国人民选举产生的制宪国民会议在德国魏玛国家剧场集会制定宪法。731日, 被称之为“魏玛宪法”的民主共和宪法诞生,并于当年811日正式实施。这部在规范内涵上扬弃帝制、迈向民主共和的德国历史上的第一部民主宪法,其实效价值远远低 于其象征意义——它在形式上仅仅存活了短短十四年。1933年 希特勒登上德国政治舞台后,魏玛宪法已无力发挥最高规范应有的拘束力,它所支撑的“魏玛共和”事实上被纳粹政权统治的“第三帝国”所取代。

尽管将魏玛共和的短命完全归结于魏玛 宪法并不客观,但作为一部构建魏玛共和政治秩序的最高规范,魏玛宪法的制度设计必然牵动并相当程度上左右了魏玛共和之实际政治过程以及社会层面之整合方式 和方向,因而,检讨魏玛宪法在国家政制设计方面的缺陷与不足,[3]对于德国战后国家政制之创建是不可或缺的功课,而德国基本法之 所以能成为继美国联邦宪法之后第二部对世界宪政产生重大影响的成文宪法,与它站在魏玛宪法肩上、充分汲取魏玛共和时期种种宪政经验教训从而使它构建的政治 统一体下的政府权力在保持均衡的同时成为有效地保障人民基本权利的制度装置关系甚重。那么,1949年制定于波恩的德意志联邦共和国基本法具体在哪些规范条款上表现了对魏玛宪法的反省、发展与超越呢? 黑塞教授在其著作中对此多有阐述。我们还是先来检阅是著中有关这方面的比较与评论。

在基本法中,权利规范被置于组织规范的前面,而魏玛宪法则相反。 基本法将基本权利规范放在首位,象征着与魏玛宪法相比它更关注人民权利,权利规范是它的实质核心内容。不宁唯是,除了在宪法规范条款的谋篇布局上彰显人民 的基本权利外,基本法还赋予人民诸多具体的基本权利从而使它在实质内容上而不仅仅在形式意义上超越了魏玛宪法。如基本法第一条第一项规定“人之尊严不可侵 犯,尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”。这是德国基本法中享誉全球的人格尊严条款,它构成了基本法的核心规范,根据基本法第七十九条第三项之规 定,任何涉及此条款的宪法修正都不得成立。又如基本法第二条第二项第一句“人人有生命与身体之不可侵犯权”。黑塞教授在评论基本法的这一条款时感慨万千, 指出此等条款“见证了(德国)已经走出了那一段过去的历史,在那一段历史时期里,对于人之生命与人身作为一个不可分割的整体的尊重,曾经是一个陌生的概 念。对于‘无存在价值之种族’或者‘无存在价值之生命’的灭绝行为,以及在活人身上强制进行的人体试验、强制阉割以及所有类似的行为,不仅应该在道德上, 而且要在宪法的意义上彻底消除”(第292页)。在规范意义上,这一条款不但意味着国家不得像纳粹政府那 样戕害人的生命与身体,而且“还证立了对于并非来自于国家的侵犯生命与身体权利的行为进行保护的义务”(第293页)。再如基本法第十六条第一项规定“德国人民之国籍不得剥夺之。国籍之丧失须根据法律,如系违反当事 人之意愿时,并以其不因此而变为无国籍者为限”。强制剥夺国籍、把人民变为难民的罪恶行径在纳粹政权时期可谓是司空见惯。基本法的这条规范致力于保障德国 人免于沦为无国籍人的命运,它在国籍保护方面远远超越了魏玛宪法第一百一十条有关国籍之规定。

与权利规范的超越相比,基本法在组织 规范方面对魏玛宪法的反省与发展就愈益显著。综括而言,我们可以将这种反省与发展简要概括为以下几个方面。

(一)在政府的组成上,基本法通过将 组建内阁的责任主要托付于联邦议会和联邦总理手中,而不是像魏玛宪法那样交给联邦总统。魏玛共和时期,内阁政府走马灯似频繁更换,十余年中竟然形成过21个内阁政府。政府极端的不稳定又导致联邦总统更加频繁地——共计250次——动用魏玛宪法第四十八条赋予他的紧急状态权力,并最终导致总统取得了独裁大权。[4]

(二)在总统的宪法地位上,基本法仅 仅赋予了由议会团体选举出的联邦总统非常狭小的权限,使总统远离独立地或决定性地参与最高国家领导的权力。“那些由魏玛宪法授予当时总统的诸多重要权限, 在由基本法对于今日联邦总统权限进行规范之后,全部都被取消了。”(第500页) 魏玛宪法是尽力使总统成为魏玛民主宪政主义秩序中的第二根支柱,魏玛共和的血的教训使基本法从这种二元制的构造中走了出来。黑塞教授对此有精彩的分析,他 说:“在实证宪法意义上,联邦总统的功能也能够被政治变动性力量的功能所取代。作为国家整体的代表,以及作为消除了争执的实证宪法的连续性的稳固基础的守 护者,他必须与政治的总领导与形成之间保持距离。”(第414页)

(三)在宪法的守护者问题上,基本法 在第九章司法中首先就联邦宪政法院的组成、功能和权限作出了明确规定。联邦宪政法院的“宪法司法的唯一宗旨便是维护宪法”。(第433页)“魏玛宪法中没有针对帝国法律进行的合宪性审查、帝国宪法机构之间的机构争议以及宪法诉愿做出规 定。因此,联邦宪法法院所具有的广泛的管辖权在历史上是没有可比的先例的。”[5]正是通过这种广泛的宪法司法管辖,联邦宪政法院使基本法排除、 避免了种种的宪法基本权利侵害、宪法破坏或宪法障碍,为人类宪政实践开创了守护宪法的新模式、捍卫宪政的新篇章。从功能和效果上看,魏玛宪法所预设的总统 作为宪法的守护者,[6]与基本法所构建的联邦宪政法院守护宪法体制委实不可同日而语。

(四)关于政党制度,基本法同样有明 文的规范条款,与魏玛宪法忽视政党的作用,让政党游离于宪法之外对比鲜明。基本法赋予了政党确定的功能,并依照其相互间的联系规范出了政党法秩序的基础。 但同时“基本法不允许政党参与政治意志形成领域之外的活动”。(第134页) 尤其值得注意的是基本法第二十一条第二项创设出的禁止反宪法政党的制度。而这条规则能被载入基本法,黑塞教授认为,“特别要感谢魏玛共和的经验,在魏玛共 和时期,与宪法为敌的极端政党自1930年以来的发展壮大引起了危机,而且它最终变成了这些反宪法政党 中最强大的一个政党。因此,应该及早地消除与宪法为敌的政党”。(第540页) 他还进一步分析指出:“在民主制度中各种政治势力间自由竞逐的游戏应该有一个界限,这一界限便是不能允许民主的敌人尝试以民主的手段颠覆民主制度本身,基 本法试图通过将自由民主制度确立作为一种“自卫性民主”的方式,来解决这一问题。”(第540页)依据基本法第二十一条之规定,联邦宪政法院已先后判决德国社会帝国党和德国共产党违宪而对此两党予以查禁、取缔。[7]

当然,除以上四个方面外,德国基本法 中还有很多建构性的保障条款如提高联邦参议院宪法权力的第五十三条,防止由于过度适用法律保留而使基本权空洞化的第十九条第二项、排除宪法破坏及限制修宪 界限的第七十九条第三项等等,[8]限于篇幅在此就不一一评介。总之,黑塞教授告诉我们,魏玛共和 的历史教训在很大程度上造就了德国基本法今日的构造样貌和内涵实质,从历史的宽视角来看,基本法的宪政成就更多的可能源于它是站在魏玛宪法的肩上。

 

二、基本法的功能主义解读

 

正如英国功能主义(functionalism)学派代表人物詹宁斯(W.Ivor Jennings)在其名著《法与宪法》中一开始就考察英国政府的职能一样,《联邦德国宪法纲要》的重点亦在于从功能主义分析进路出发探讨 德国基本法的宪政功能。从一定意义上说,该书是从功能主义视角解读德国基本法的典范之作。功能主义的分析进路贯穿着该书的始与终。在其开篇检讨何谓宪法 时,黑塞教授就指出,要界定这一问题只能从宪法在历史的、具体的生活现实中所要完成的任务及其功能等方面才能把握。在他看来,宪法首要的任务就是构建国家 政治统一体。而宪法所构建的政治统一体,不是别的,正是“一种功能性的统一体”。[9]这 种政治统一体,是持续生长着的,它在本质意义上是通过合意或者妥协、通过默认的赞同或者更直接的接纳与尊重、甚至在某些情形下也可能是通过有效运作的强制 力而形成与作用出来的行为统一体。(第9页)在宪法解释问题上,黑塞教授同样从功能主义进路进行审 视和剖析。依氏之见,关于宪法解释,存在一个功能正确性标准,它是解释宪法时必须遵守的一个原则。“当宪法以一种确定的方式,对行使国家功 能的机关各自的任务与共同行动进行规范时,那么释宪机关便须将自己控制在其所属的功能框架之中,不允许通过解释的种类、方法或者结果来改变各种功能间的划 分。”(第51页)他进而指出,仅仅被授予宪法审查功能的联邦宪政法院应该尊重联邦政府和立法机关 的角色,在发挥其宪法审查功能时保持节制,而不能做出缩减基本法授予它们的形成自由的宪法解释,因为这样做超越了宪法划定的界限,而变成由法院来决定它们 形成自由之大小了。基于对宪法解释的这种功能主义解读,黑塞教授认为合宪解释在功能法上具有非常重要的意义,它体现了一种法官对立法者的退让以及在宪法具 体化过程中立法者优先的原则。他说:“民主立法者的意志与行为享有合宪性推定,对于调整生活关系的法律而言,他是第一位的承载者。不允许联邦宪政法院对于 立法者这种优先地位有所争议,也不允许由此而改变这种实证宪法既定的功能。”(第57页)

当然,书中功能主义分析方法更多的体现在对权力和公共机构的功能 性考察上。以两章独立的篇幅专论基本法所构建的宪法秩序中的权力及其各项具体功能,充分彰显了本书的重要特色——功能主义研究进路。此种研究进路具体表现 在以下几个方面。

首先,在评价作为宪法原则的权力分立 原则问题上,黑塞教授认为,权力分立原则的内容,不能由一个先于宪法而预设出的教义所决定;宪法不应无视今日国家生活之现实,而固守一个抽象与陈旧的组织 原则;权力分立原则仅仅是分割国家权力的手段,并因此成为国家权力的一个适度调节器,其宗旨是保障个人的自由权利;作为一项宪法基本原则,权力分立的任务 不仅仅是现实政治势力诸要素之间的牵制与均衡,它更主要的还是一个对于国家诸项功能、对于受其委托实现这些功能的国家机关、以及对于体现在这些机关中的现 实政治势力的适当决定与配置的问题。正因为如此,所以当某机关的结构与由它所行使的基本功能之间不适配时,那么如此之功能行使与分配在原则上是被禁止的。 德国基本法第九十四条第一项第三句“(联邦宪政法院之)法官不得为隶属于议会、联邦参议院、联邦政府或各邦类似机关之人员”之规定正是这种“被禁止的”适 例。而权力分立原则之所以成为宪法中的“支撑性的组织结构原则”,恰恰是因为它在合宪性规范的国家生活现实中所发挥出的具体功能。

其次,关于立法,黑塞教授首先批评传统的甚至在当代德国占主流的 见解即“立法是指由国家权威制定法规范”,认为它“只是一个纯粹形式上的定义,它并没有包含任何对于功能内容的说明”。他说:“只有当考虑到了民主、联邦 国家与社会法治国家秩序中立法的任务之后,方能清楚地说明基本法宪法秩序中的立法”(第393页), “在基本法的民主与法治国家秩序的框架中认识立法功能,这样做可以使‘法律的优位性与法律保留’机制的基础及其意义清晰地凸现出来” (第397页)。同时,只有在民主、联邦国家与法治国家秩序的要素中理解立法才能明白基本法为什么禁止像魏玛共和时 期所制定的各种授权性法律,特别是1933324日的“授权法”即所谓《消除人民和国家痛苦法》。换言之,在基本法的民主秩序中,立法功能与联邦议会不可 分割,权力分立原则禁止将立法功能委托给其他机关,包括政府执行机关。

复次,关于执行权力,黑塞教授认为它 并不是一个涵括立法与司法之外的所有行为的单纯集合概念,它更多地表述了“直接的国家作为”的诸项功能,它们可分为三个层面即统治、行政与 国防。统治功能在基本法意义上是作为民主秩序中的一项本质要素而存在的,而且与德国历史上的宪法相比,此项功能还得到了强调,这表现在为了保障必要的变动 性与动态性,“统治”的宪法拘束力的范围被划定得比较宽泛。该功能的一个特殊面向明确体现在国家元首功能上。“联邦总统的宪法功能,就在于维护与代表国家 统一体。”(第414页)

与统治相比,行政更多的是以专业的方 式来完成那些已被固定规范的任务与解决组织方面的问题,以及获取免除自身与外来意见及倾向影响的客观性与中立性。同时,合目的性与效率性对于行政亦非常重 要。行政的这些功能在实证宪法秩序中具有它的独立性并因此而被置入了诸项国家功能之中。

除了统治、行政之外,基本法意义上的 “执行”,还意味着联邦德国的军事上的保障。为了将军事防御的功能配置到民事权力当中,基本法规定政治与军事领导融为一体,并赋予联邦议会参与和监督军事 指挥的运作,以此将军事秩序配置到民主秩序之中。

最后,关于司法,黑塞教授指出,其任 务是当发生法律争端或者当法受到伤害时,以一种特殊的程序做出一个权威性的并因此具有拘束力的、独立的判决;其宗旨仅仅是维护法,并且在维护法的同时也致 力于法的具体化与续造。在完成这一任务时,司法展现了其规范化、合理化与安定化的效果。基本法第九十二条是被授权完成司法任务的法官的法律地位的宪法规范 基础,根据此项规范,法官在事务与人身方面都必须独立,法官只服从法的拘束,不允许他行使另外的必须按照指令行事的功能。同时,凡是由宪法保留给法官的权 限,都不允许交由其他部门行使。

在对以上基本法所划分与配置的各项权 力功能的具体阐述之后,黑塞教授继续从功能主义的视觉解读基本法。论著最后一部分即第四部分以四章的篇幅剖析“宪法的保护”这一主题,这既是本书功能主义 研究进路使然,亦为本书功能主义风格的形式表现。因为只有对宪法所构建的政治统一体及法秩序的任务、功能和效率的重视,才会对宪法的保护给予如此之高度关 注。缺乏自我保护的实证宪法是难以保障自己被贯彻实施并存续下去的。所以,功能良好的守护与防御制度,对于宪法的保护至为关键。是故,黑塞教授在书中对宪 法破坏的排除、宪法修改的限制、基本权的丧失、政党的禁止、非常事态与宪法障碍、立法紧急状态、对内与对外紧急事态等等基本法具体包括的建构性的保障规范 和制度进行了独到的分析与阐发,并不时将其与魏玛宪法的保护规范比较、对照,指出其中的问题与危险所在,批判甚或否定基本法中的一些保障条款如认为基本法 第八十一条试图用立法紧急状态的机制来防止产生宪法障碍,但它事实上除了延长政治危机外一无所能(第552页)。

综括而言,黑塞教授在书中非常注重对基本法规范条款之意图、目标 及其各项具体功能的深入剖析,功能主义研究进路和研究风格贯穿全书、引领各章,在某种程度上他这本教科书是对基本法进行功能主义解读的代表作。

 

三、基本法结构的开放性

 

“宪法是一种转变中的事物,像万花筒 的色彩一样变幻不定。”[10]著 名宪法学家詹宁斯的这句话,代表了他对宪法的开放性特性的最好描述。像詹宁斯一样,黑塞教授亦视开放性为宪法的根本特性之一。根据德国彼得·黑贝勒Peter Häberle)教授的评说,黑塞教授是1956年 在弗莱堡大学的讨论课上首次使用“宪法的开放性”这一表述的,由于他对这一概念的持续阐述,如今宪法的开放性已“成为德国基本法中的首要教义”(中译本序言第2页)《联邦德国宪法纲要》是黑塞最重要、最知名的宪法学体系书,书中 对宪法的开放性这一首要教义当仁不让、洞察深邃。检讨是书中对此概念的诠释,不但对这一首要教义可见一斑,而且对深刻认知德国基本法的开放性大有裨益。

在是书第一章“宪法的概念与特征”中,黑塞就从总体上对宪法的开 放结构进行了深刻阐述。他指出:“宪法从肇始起就放弃了自身无所缺漏或者作为一个封闭体系的要求。”(第20页) 对属于狭义国家生活领域的广泛内容,宪法只是通过或多或少内容上具有宽泛性与不确定性的规则而对其进行了规范,而且其中有些内容甚至根本就 没有被宪法所涉。例如像“经济宪法”问题,宪法就有意识地保持了开放,从而为自由的互动、决定与形成留下了空间。宪法之所以保持这种不完整与不完美的状 态,是因为它所调整的生活本身是一种历史的生活,这样的生活要服从历史发展的规则。“如果宪法试图将各种历史变迁情形下的问题都解决了的话,那它就必须在 内容上保持‘向时代开放’。”(第21页)

宪法如何向时代开放呢?宪法解释不失 为一种很好的手段。在黑塞看来,正是在解释的过程中,宪法被持续不断地被更新现时化着。且与其他法律规范相比,正是由于宪法的开放结构才使得宪法解释更加 的频繁、更加的具有决定性意义。宪法解释中的规范性效力原则,要求在解决实证宪法问题时,那些在具体前提条件下优先考虑有助于宪法规范实现 其最佳功效的要素,这亦是宪法开放性特性——宪法需要被更新现时化,而现时化的历史条件与可能性都在持续的变迁之中——使然。

基本法的开放结构,在其所构建的民主秩序中表现得琳琅满目。由德 国基本法构建出的民主秩序,是建立在承认人类认识能力的有限性以及对意识形态的极端性诉求始终是人类自由的敌人这一历史经验之基础上。职是之故,基本法下 的民主秩序排除了任何使真理绝对化的诉求,它的基本要素是:所有国民能平等地参与政治进程、协商一致与多数决定原则、统治权力正当化的方式、少数派得到的 平等机会与保护、在宗教与世界观方面保持中立的国家。通过认可彼此冲突的观点与利益的存在及其必要性,基本法的民主秩序为各种精神的、政治的与社会势力的 生存和共处提供了空间;在它之中包含了任何其他封闭式制度所没有的历史发展进化的可能。基本法第四条设立与保障了宗教与世界观良知的自由以及国家在宗教与 世界观上的中立立场。政治观念的自由形成与传播,不同思想之间持续不断地交流碰撞、不同言论见解间的政治对抗,这些都被基本法第五条“言论自由”所包括, 而集会自由、结社自由与政党权利保障则为基本法第八、第九及第二十一条所规定。黑塞认为,基本法的这些条款旨在保障政治进程的自由与开放性,它是“基 本权的诸项民主功能中的最重要的一项功能”(第127页)。

    在德国宪政实践过程中,基本权所彰显的基本法构造的开放性还体现 在基本权效力的开放性上。为抵抗社会对自由的侵害,基本权的效力应该扩展至民法、刑法以及诉讼法领域,这就是国家对基本权的保护义务及基本权“第三人效 力”理论。对于这种理论,在是书中黑塞教授持肯定态度。他认为,基本法中的部分基本权如第九条第三项规定的结社自由对于第三人具有明确的效力,在私法关系 中它毫无疑问地具有拘束力。除此之外的一般情形下,当立法者在将基本法的内容在私法规范中具体化时使用了不确定的概念或者一般性的条款,那么在个案中,基 本权对于这些内容的解释就变得很重要了,即此时基本权具有间接的第三人效力。[11]

基本法的开放性还体现在它并没有对联邦宪政法院的诸项权限做出封 闭式的规范,它在第九十三条第二项中预留了空间,使得这一任务可以通过简单联邦法律而得以被扩展。“不管是从历史的角度上看,还是从比较法的角度来看,联 邦宪法法院对于宪法问题做出裁判的权限范围都是独一无二的”,[12]此 种独一无二之情形的出现,与其说是基本法的明文规范使然,毋宁说是基本法的开放性所致。根据黑塞教授的分析,联邦宪政法院两个审判庭的管辖权范围是依《联 邦宪政法院法》第十四条而展开。此两个审判庭的权限之和,在本质上已经超越了实证宪法权限的传统范围(第508页)。

由上述分析可知,“开放性”,在黑塞教授的认知中,是宪法的一个 本质特性,“宪法不是一种对于局部的社会共同行动无所不包的全能秩序”(第21页),只有从开放的 维度来审视宪法才能对宪法所构建的统一体及其整体性有个完整、正确的理解。而黑塞本人在《联邦德国宪法纲要》中正是从这样的维度和视角来探讨德国基本法 的,并得出基本法在结构上是开放的这一德国宪法学上的首要教义。

 

四、启示:我国宪法及宪法学向何处去

 

德意志民族的重新统一,既没有带来一 部全新的宪法,也没有对基本法做出本质性的修改,对此黑塞教授是书第20版前言中评论道,统一后的 德国宪法发展第一阶段最重要的成果就体现在对原本可能会发生的更大规模宪法修改的放弃上,从而使数十年沿革传承下来的自由主义的民主制度、社会法治国家与 联邦国家的体质都没有改变,其中特别值得一提的还有塑造形成了宪法史上传统的公民基本权的要素,其作用在德国宪法生活中更是不容低估,所有这些制度形式都 得以被坚守捍卫。

毋庸置疑,德国基本法所确定的“基本 权利”、“民主制度”、“社会法治国家”、和“联邦国家”事实上已使它能够行使对由于两德统一而变得强大的德国政府的规范功能,并执行对包括原东德人民在 内的所有德意志人的基本权利的保障功能,这是两德合并之后无需重新“立宪”之关键。基本法本来就是一部受到世界各国关注并借鉴的规范化的模范宪法,对于这 样一部具有生命力的规范宪法德国人民选择继续保留适用、放弃改玄更张看似意料之外实则情理之中矣。

在国家由分裂走向统一这种历史性的重 大事件面前,竟然没有发生革故鼎新、重新立宪这种理应与之相适应的宪政风云,在仅仅1949年—— 德国基本法正问世于此年——后就四度立宪、六次修宪的我国看来几近是个政治神话。就我国现行宪法而言,它也是“且行且改,可以说,是一部‘改革宪法’。它 为认可和推动改革而制定,又因改革而屡屡修改”。[13]我 国宪法历来都是建立在“政治实用和政治家的权力理论基础上”[14], 此等研究结论诚可谓道尽了我国半个世纪以来四度立宪之天机。正因为如此,所以规范意义上的宪法的价值核心及其实现之制度装置如“宪法旨在维护具有尊严和价 值的自我self)”、“宪法政治秩序的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政 治权力者的规范化约束体系来完成”,[15]从 未在我国的立宪过程及宪政实践中登堂入室过,“宪法常存、宪政常无”之果其实皆由此因所种。

同是1949年以来,德国一部基本法就可以实施至今并给德国带来了为诸多国家心羡效尤之宪政现实,为何我国却先后 立、废宪法四部而真正的宪政秩序始终“犹抱琵琶半遮面”、千呼万唤始不出呢?换言之,我国的宪法之路在何方?我们如何才能通过宪法这座桥到达宪政的彼岸 呢?

    窃以为,德国基本法在这方面至少给我们提供了以下几点值得吾人深 思玩味之启示。首先,宪政的根本之道在于控制国家公权力,如何增强我国宪法的权力控制功能对于我国的宪政建设至为关键。我国百年来的宪政史上从来不缺宪 法,但在规范权力方面成功的宪法甚为罕见,几近于无。所以,我们现在正在进行的“宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约,确保人民当家作 主”。[16]其 次,增强制宪、修宪的人民性,这是我国现行宪法能否通过逐步的修宪转化成一部规范宪法的关键。[17]像 我国的五四宪法完全是由毛泽东和他的秘书起草的,而现行宪法的制定是由当时的中共中央政治局和书记处全体成员都参加制定的,[18]这 种单一化的、仅仅依靠权威的制宪和修宪主体构成模式应该从速改进。没有广泛的意在控制国家权力的人民真正参与宪法的制定与修订,依靠某种权威、权力制定出 来的宪法终究难以成为一部旨在保障人民权利以及造就宪政秩序的宪法。再次,像德国基本法基本上没有涉及国家经济政策一样,未来我国宪法的修订更多的要保持 在经济领域的开放。我国现行宪法实施二十余年来的四次修订,每次都涉及到国家经济政策的转变,三十一条修正案中直接有关经济政策的修正案就达十条之多。[19]宪 法不应负有发展经济、富强国家和复兴民族这样的使命,此类恢宏使命必将导致“宪法之累”,而不堪负重的宪法当然最终难以产生保障人权的宪政。我国自近代以 来的百年立宪史的最大的经验与教训即在于此。[20]最 后,未来我国的修宪更多的要重视宪法保障制度之建构,理应尽快建立一种有效的宪法审查制度。“一个国家缺少了司法审查这个枢纽,就无法完成从宪法到宪政的 根本转变。”[21]而 四九年后的我国历部宪法一个共同的最明显的不足就在于将这一枢纽装置付之阙如。德国基本法能建立起捍卫人权的宪政秩序,其最大的秘笈正在于它所创立的专事 宪法审查的联邦宪政法院。是故,早日设立宪法审查制度,使我国的宪法在国家政治生活中真正地“活”起来,堪称是德国基本法带给我们的最重要的启示。

以上启示之获得渊源于《联邦德国宪法纲要》对德国基本法的功能性 与开放性的阐发。而黑塞教授是书带给我们的启示远远不限于以上之宪法设计层面,应该说更多、更重要的启示还在于宪法学领域。本书由著者教学讲义演变而来, “书中之阐述首先旨在服务于教学”。尽管是宪法学教科书,“但它却不属于那种只建立在通行的主流观点基础上,对局限在最小范围内必需的知识要点所进行的轮 廓式的以及简单化的速成介绍;而是另外一种风格”(序言第12页)。这种风格其实就是功能主义风 格。[22]作 者重点关注基本法在控制权力与保障权利方面的规制与功能,注重基本法规范条款之意图与目标的剖析以及检验其在现实的政治秩序架构中的实现程度,皆为功能主 义风格之明证。书中与魏玛宪法之比较随处可见,就基本法在那些规范构造方面是对魏玛共和历史经验教训之汲取进行了细致的比较分析,是故,黑塞教授的功能主 义其实是一种经验的功能主义。而经验主义的功能主义事实上是一种科学。换言之,在黑塞笔下,宪法学已然成为一门科学。科学的宪法学拒斥过度的形而上学的理 论阐述,而致力于在经验的基础上以科学的方法来检讨、分析和解决国家现实的政治秩序中所出现的政府、权力、民主、自由和权利等复杂难题。

事实上,我国已有宪法学家就宪法学为何是一门科学作出过深入的探 讨。[23]但 不能不承认的是,我国多数甚至是绝大多数宪法学教科书都是由种种形而上学理论堆积而成,在五花八门的宪法学教材中难以发现有一两本像《联邦德国宪法纲要》 那样从功能主义进路分析宪法现象、解释宪法规范及为解决现实政治中的宪政疑义指点迷津。我国的宪法学一直被灰色的理论裹得严严实实,从宪法学中我们基本上 看不到我国宪法的功能性在哪里及其开放性在何处。宪法学固然有它的抽象性,但更多的应该是它的具体性、历史性和现实性。具体性指它理应以本国现行宪法为理 论阐述之原点,历史性指它理应以本国宪政史为理论阐述之背景,现实性指它理应以服务于国家当下宪政秩序之建立、发展、完善及维护。缺乏具体性、历史性和现 实性的宪法学是苍白的,它之存在本身是无价值的。关注宪法学存在之价值意义,更多地从功能主义的维度审视、阐述我国现行宪法,是我国宪法学的出路所在, 《联邦德国宪法纲要》对我国宪法学的重要启示就在于此。

 

 



*本文原载《北方法学》2010年第2期。

[1] [] ]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第6页。

[2] 参见[]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》中文版序,李辉译,商务印书馆2007年版,第2页。为省略篇幅,下文引用此书时,直接在引 文后面用括号注明页码,特此说明。

[3] 有关魏玛宪法之检讨可参见蔡宗珍:《关于威玛宪法的几点思考》,载翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集《当 代公法新论》(上),台湾元照出版公司2002年版,第605页以下。

[4] 参见张千帆:《西方宪政体系》(下册·欧洲宪法),法律出版社2005年第二版,第146页。

[5] []克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特,前引书,第4页。

[6] 魏玛宪法的著名理论家施密特(Carl Schmitt)认为魏玛宪法“特别试着让帝国之权威有机会能直接与德国 人民之政治总意结合,并籍此以宪法统一体之守护者、捍卫者及全体德国人的身份而行动”,因此,宪法的守护者非总统莫属。参见[]卡尔·施密特:《宪法的守护者》,李君韬、 苏慧婕译,商务印书馆2008年版,第216页。

[7] 有关此两起取缔政党案的评介可参见张千帆,前引书,第290页以下。

[8] 对这几个方面的检讨可参见黑塞教授《联邦德国宪法纲要》第四部分“宪法的保护”有关章节。关于修宪有 无界限问题,德国学术界争议颇大,黑塞教授认为修宪权是有界限的。对此议题,施米特(Carl Schmitt)有过精彩的阐述,他说:“与制定法律、裁决诉讼、实施行 政行为不同,修改宪法律不是一种常规的国家职能,而是一种特殊权力。但是,也正因为如此,这种权力就绝非不受限制;它始终是一种由宪法律分派的权力,如同 一切宪法律权力一样,它要受到一定的限制,因而就是一种真正的权限。在宪法法规的框架内,不可能有什么不受限制的权力,一切权力都要受到限制……修宪权只 是一种在保持宪法的条件下、按照宪法律规定的程序作出变更、补充、增删的权力,而不是一种制定新宪法的权力。”参见[]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海 人民出版社2005年 版,第116页。

[9] “一种功能性的统一体”以粗体强调系原著者所为,下文引用中的粗体文字亦同。

[10] []詹宁斯:《法与宪法·序言》,龚祥瑞、侯健译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第11页。

[11] 我国台湾公法学家陈新民认为,黑塞教授是基本权第三人效力理论的反对者,但考量《联邦德国宪法纲要》 中的有关论述,笔者认为黑塞教授更倾向于支持这一理论。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第308页。

[12] [] ]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特,前引书,第2页。

[13] 参见夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问题》,《中国社会科学》2003年第2期。

[14] 参见张晋藩:《中国宪法史》,吉林人民出版社2004年版,第339页。

[15] 参见[]卡尔·J·弗里德里希:《超验正义——宪政的宗教之维》,周勇、王丽芝译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第15页。

[16] 参见夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问题》,《中国社会科学》2003年第2期。

[17] 规范宪法(normative constitution)是相对于名义宪法(nominal constitution) 和语义宪法(semantic constitution)而言,所谓规范宪法,质言之就是在现实的国家政治秩序中能有效地控制国家权力和保障人民权利的活的 宪法。相关评介可参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第259页以下。

[18] 参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年第二版,第3177页。

[19] 分别为修正案第一条(1988年)、第五、六、七、八、九条(1993年)、第十四、十五、十六条(1999)和第二十一条(2004年)。

[20] 有关我国“宪政之累”的研究可参见王人博:《宪政的中国之道》第一章和第八章,山东人民出版社2003年版,第123232266页。

[21] 张千帆:《从宪法到宪政——司法审查制度比较研究》,《比较法研究》2008年第1期。

[22] 有关公法学中的功能主义风格的总体特征评介可参见[]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈 译,商务印书馆2002年版,第85页以下。

[23] 参见张千帆:《宪法学导论:原理与应用》第一章第四节“宪法学是一门‘科学’”,法律出版社2004年版,第36页以下;赵娟:《宪法学何以成为一门科 学?——评张千帆教授<宪法学导论:原理与应用>》,《法学评论》2006年第5期。


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