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吴彦:自然法学为何要出场,及如何出场?——对社科法学和法教义
来源:未知 作者:admin 时间:2016-10-16 点击:


 

 

 吴彦(华东师范大学晨晖学者)

 

一、引言

 

社科法学和法教义学的争论是晚近法理学界最值得关注的一个现象,并且,这一争论也以各种不同的方式被加以解读。比如,它们之间的分歧被看成是德国派和英美派的较量;而它们之间的共同点则被看成是对于之前以立法为中心的法理学的回应,以试图代之以以司法为中心的法理学。

 

当然,今天我在这里要讲一个与它们都不太相同的立场,那就是“自然法学”的立场,或者用一个更为宽泛的概念来讲,就是“法哲学”的立场。这并不是我自己刻意“炮制”的一个概念。好像我们从教科书中看到的自然法学、法实证主义与法社会学这三大流派,我们现在似乎就缺少“自然法学”这个东西,所以我们要把这个东西引进来。如果是这样的话,那提倡自然法学就是一个非常糟糕的想法。

 

相反,在我看来,在中国法学的语境下,社科法学和法教义学面临着一些其自身无法解决的问题,甚至这些问题会在很大程度上影响我们未来法理学整体的生长和成熟。所以,在我看来,自然法学或法哲学的立场,已经到了需要出场的时候。所以,第一个问题便是,自然法学为什么要出场?或者说,社科法学和法教义学到底存在什么问题,而使得自然法学的出场变得必要。

 

 

二、社科法学和法教义学之检讨

 

限于篇幅和时间,我无法对社科法学和法教义学作逐一的论述和检讨。接下来,我可能会撰写一组文章,来比较系统地检讨这场争论以及这场争论背后的一些东西。在这里,我只是想提出这样一种观念。这种观念或许会帮助我们理解内在于这场争论的局限性。

 

无论社科法学和法教义学在细节性的问题上有何争论,但其整个争论的性质而言,其核心都聚焦于一个问题:那就是法律、法体系或法学的“封闭性”和“开放性”。或者说,围绕着法律和法学的“自主性”。法教义学是法律/法学自主性的维护者,而社科法学则试图突破这一自主性,寻求其他学科对于法律的理解。但是,社科法学与法教义学分享着同一个前提,那就是他们的核心关注点都是“实在法”。社科法学只是希望从实在法的“外部”来理解实在法,以此来完善实在法,而法教义学则希望从实在法的“内部”来完善实在法。

 

但是,我的疑问是:是什么东西在提供法律以这样一种“自主性”,或者说是什么东西在制造这样一个“法律帝国”?

 

如果我们来翻看西方的历史,将视野放置在16,17世纪,亦即这个法律帝国神话的前史的话,我们可以非常清楚地看到两种对于法律的统一性来讲非常重要的东西,一个是国家意志或国家主权,二是共同的价值共识。前一个由现代早期的民族国家秩序型塑而成的,后一个则是由现代早期的自然法学说型塑而成的。或者,我们可以说,对于“法体系”这个东西,有两个东西支撑着它的统一性,一是处在其下面的价值共识,二是处在其上面的政治意志。

 

对于现代世界的任何一个法体系,这两样东西都是不可或缺的。并且现代西方整个法律的发展也展示出来这样一个辩证的过程:就一个成熟的法律体系来讲,总是事先先生成一种共同的价值共识【在现代西方,这个价值共识是由现代早期的自然法和自然权利学说塑造而成的】,然后依凭国家主权或国家意志将这一价值共识以法的形式予以实定化。而这一实定化的过程将同时伴随着另外两个过程,一是价值共识在被实定化了的法中逐渐隐退【这同时伴随着自然法的隐退,和法实证主义立场的显现】,二是政治意志同时也在被实定化了的法中隐退【这伴随对于法秩序中的命令、强制的强调转向对于法秩序中的逻辑等等相类似要素的强调】。从而,法律的自主性便在吸纳价值共识和政治意志的同时,将其同时扬弃掉。这是西方法律发展的一个内在逻辑。

 

从这样一个逻辑中,我们可以看到,对于任何一个比较成熟的法律体系,它必须具备这样两种要素。一是比较成熟的“规则”体系,这是法教义学比较看重的,另一个是对于这个规则体系所规范的“生活形式”必须拥有一种“成熟的意识”,这个成熟的意识往往是由价值共识提供的。

 

在我看来,社科法学和法教义学,最核心的问题就在于它无法提供它所要规范的那个对象——生活形式——的成熟的意识。比如,对于婚姻和家庭这一生活形式,对于财产这一生活形式,对于国家这一生活形式,乃至对于全球范围内人与人之间的交往这一生活形式,社科法学和法教义学是不予处理的,认为它们不是法学的议题,而是政治学、哲学甚或其他一些学科的议题。但实际上,如果没有对于婚姻的性质、家庭的性质、财产的性质、国家的性质以及怎样一种婚姻形式是好的婚姻形式,怎样一种财产形式是好的财产形式,怎样一个国家建制是好的国家建制拥有一种成熟的意识,法律体系或一个成熟的法律体系就是不可能生成的。而我们现在整个的法理学,就是缺乏这样一种对于我们自身之生活形式的成熟意识。

 

所以,就我个人的判断,现代西方法学的一些时兴议题,诸如司法过程的心理学解释,法律解释、法律方法等等,在很大程度上并不是目前中国法学最核心的使命,相反,中国法学目前所面临的问题与西方法学在16,17,18世纪所面临的问题是一样,它仍然是一个奠基的活动,只有在这个奠基之后,我们才有可能去谈论拥有我们自身之特征的“中国”的法学。法学,在中国的语境之下,从目前来讲,还不是一个开始需要将其“封闭”起来,以满足其“自主性”要求的东西,而是还需要一种整体性的奠基,这个奠基是由我们对于生活本身的哲学性的理解、政治性的抉择,从而历史性地生成的。

 

正是在这个意义上,自然法学或法哲学,亦即对于法体系赖以为基础的那些前提的思考、辩驳和最终的认可,在很大程度上理应成为中国未来法理学思考的一个核心议题【当然,这里的“核心”是就其“重要性”而言的,而不是就从事此项思考的人的“数量”而言的】。

 

三、自然法学的立场

 

那么,什么是自然法学的立场?它又是如何对待其他法学立场的?下面我想作一个大致的梗概。当然,自然法学是一个非常庞杂的思想传统,它内部的分歧有的时候甚至比它与其他法律学说之间的差异还要大。在这个意义上,我可能采取一种相对比较宽泛的“自然法”的定义,亦即把它看成是这样一种立场:亦即我们所服从的这些规范,在最终意义上是根植于某种渊源于nature【本性、自然】的东西,也就是说,这些规范不是习俗性的,不是约定俗成的,不是制造出来的,而是生来就如此的。

 

当然,这样一个定义在某种意义上撇开了一个更为根本性的问题,那便是这个“基础”在最终意义上是什么,是“human good”【阿奎那、菲尼斯】,是“正当的自由关系”【康德】还是其他某种迫切的“生存欲求”?这是自然法传统内部的问题,它决定了自然法的各个派系,甚或如John Finnis所讲,这是一个规范性基础(foundations ofnornativity)的问题,而如果我们要探讨自然法自身的认同性,我们就必须从自然法的外部差异就是它与其他立场之间的分别来加以看待。下面,我想逐一对这一差异作一个概述。当然,这样一种概述,也包含着对我们现在所抱持的某些自然法观念的批判,正是对于自然法的这些误解,在很大程度上影响着我们对待自然法的基本态度。

 

1.  “保守”式自然法立场vs.“革命”式自然法

——对待法实证主义的基本态度

 

自然法与法实证主义的立场被看成是“法律”与“道德”间关系问题上的分歧。法实证主义对于自然法的最主要的指责就是,因为自然法主张恶法非法,所以它在很大程度上威胁到了法律的“安定性”(securityof law)。

 

对于这种革命式的自然法观念,John Finnis作出了非常具有建设的回击。在我看来,这个回击在很大程度上是成立的。这种“革命式”的自然法观念在很大程度上并不是自然法传统自身所主张的一种立场,而是启蒙运动时期某些自然法学说所抱持的一种观念,并且这种革命式的自然法观念是与一种把自然法看成是实在法的“摹本”的观念紧密勾连在一起的。

 

这种自然法的“摹本说”以及“革命式”自然法的观念在更深的层面上与现代早期的一批思想家(培根、笛卡尔等)的抱负,亦即试图整体性的把握世界、支配世界的企图是相通的。而自然法的整个衰败乃至误解正是从后来人们对于这种自然法观念的批判开始的。所以,要重新认识自然法必须从对于这种自然法观念的检讨开始。

 

在我看来,我们需要的是一种不同于革命式自然法的保守式自然法的观念,其基本的主张及一些核心的要点可大致概括为几下几点:

 

1.    自然法不是一个“体系”,一个被实在法“模仿”的体系;而是一些“最原初”的原则。对于这些最原初的原则,我们是可以通过最基本的认知来认识。这种认识能力既有赖于内在于人自身之内的“良知”,也有赖于某些基本的“经验”。对于这种认识活动的研究,构成了一种特定的认识论。

2.    实在法不是通过演绎的方式从自然法那里引申出来,而是通过“prudence”所运用的“determination[慎断]”。这是一种技艺活动。在这个意义上,实在法秩序的建构依赖于人的审慎德性和技艺。

3.    自然法与实在法构成了一个从“一般”到“具体”,又有赖于人的实践智慧(practical wisdom)的体系,最终生成的那种实在法秩序必定是一种特定时空之下的秩序,并且这种秩序并有其内在的合理性,在这个意义上,遵守实在法其本身就有某种合理性。

 

2.  经验事物作为反思法律基础的材料

——对待社科法学的基本态度

 

自然法立场并不排斥社科法学所主张的那种对于法律现象的心理学的、人类学等的研究。换言之,自然法立场并不排斥作为“方法”的社科法学,这与它对待分析法学的态度是一样的,也就是说,它并不排斥作为“方法”的法实证主义,亦即不排斥对于法律体系的“分析”。并且,自然法学亦认为这种分析构成了我们理解法律的一个非常重要的视角。相关,自然法学所排斥的是作为“立场”的社科法学和法实证主义,亦即排斥对于支撑法律的那些构成我们美好生活的价值的追寻。

 

在我们通常的理解中,自然法学说的主要目的,或者说根本目的,就在于寻找一种“先天的”或“先验的”,从而保障其“恒久不变”的那些要素或元素。从而认为“经验”性的事物是次要的,至少在整个自然法学说中被认为是可有可无的,我们只要寻找到那些根本性的自然法则,然后再严格地遵循这些法则来建构实在法,我们就可以得到一种好的实在法秩序。正如上面所讲的,这种观念是与自然法“摹本说”,或那种“革命式”的自然法观念紧密联系在一起的。

 

如果我们承认自然法只是一些最基本的元素,它并不能够直接指引我们的行动,并且甚至认为对于这些最基本元素的认识亦依赖于某种经验性性情的养成,那么,在整个自然法学说中,那种经验性的研究,就必然有其位置。只是,社科法学会把这种经验性研究作为他们的最终目的之所在,而自然法学或者说法哲学,会把这种经验性研究所获得之“成果”作为我们据以反思法律背后的那些根本性事物的“材料”,并以这些根本性事物作为判准,“重新检讨”这些成果,并对这些成果作出“评价”。

 

在这个意义上,自然法学/法哲学是超越于经验性法律科学之外的,但又将其容纳在其自身之内,作为我们据以反思的材料。
 

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