我的网站网站首页 |公法新闻 | 公法专题 | 公法评论 | 公法时评 | 公法史论 | 西语资源

公法时评 | 公法文献 | 资料下载 | 西语资源 | 公法书目 | 学人文集 | 公法论坛
加入收藏
设为首页
网站地图
惟愿公平如大水滚滚,使公义如江河滔滔!
您现在的位置 : 主页 > 公法专题 > 程序理性专题 > 文章正文
朱明哲:三十五年来自然法讨论发展路向
来源:未知 作者:admin 时间:2016-09-07 点击:
朱明哲:三十五年来自然法讨论发展路向
三会学坊

朱明哲,中国政法大学比较法学研究院讲师
巴黎政治大学法学博士,加州伯克利大学访问学者

[摘要] 凯尔森对自然法学的批判核心在于自然法学没有认识到“是”与“应当”之间的分离。格里塞茨和菲尼斯等人则通过提出一种源于托马斯主义的义务论自然法回应了他的批评。这种“新自然法”从开启了此后自然法学的种种路向。本文的第二部分回顾了义务论自然法和本体论自然法之间的争论。前者认为确实不能从对人类本性的知识中获得对道德的知识,后者则认为根本不能在人类本性之外求得道德的来源。文章第三部分展示了新自然法学内部对自然法学核心命题的探讨,以及它们与实证主义非常模糊的界限。文章的第四部分讨论了新自然法学在法学之外引发的思考。最后,文章提醒了强调自然法的宗教传统可能导致的普世性危机。
[关键词] 自然法;新自然法;义务论;分离命题;普世性

一、导言

近年法理学的重要讨论把“法教义学”和“社科法学”之间的矛盾呈现在人们的面前。争论的一方视法律为一个完全独立和自治的领域,另一方则主张法律的社会决定论。至少从十八世纪末开始一直在法律理论的探讨中占据重要地位的实证主义和自然法学的纷争,看上去似乎不再那么具有吸引力了。但我们不应该忘记,实际上在“漫长的十九世纪”,关于法律的哲学发展很大程度上是不同的自然法学说竞争的结果。至于人们津津乐道的实证主义与自然法学的辩论,实际上最多不过两百多年的历史。不同时代的自然法学不但立足于不同的哲学基础,而且通过在政治与法律实践中扮演截然不同的角色(见下表),而深刻地影响着人类社会中的法律制度的发展。在这个意义上,我们无法把这种坚持存在一种普遍的和理想的法律秩序的主张轻易地弃置于法理学讨论的幽暗角落。

表一:不同时期自然法学说的类型学



一种理论内部的革新自然首先会冲击其内部继受下来的成见。而后,新的理论构造会改变原有的理论竞争关系。甚至连整个学科和其他学科的关系也会一并受到反思。了解一种理论创新带来的这各方面的变革不但对于理解一个理论内部的发展来说是必要的,对完整地理解整个学术史的发展来说也是不可或缺的。自然法学在最近三十五年的英语学界中出现的新发展,也可以从这几个方面来探讨。在法学理论的范畴内,自然法理论这样一个在讨论中一直举足轻重的脉络自然值得我们细究其晚近发展。新的研究着力于反思固有自然法学说的基础,形成了属于我们这个时代的自然法理论。的确,如果说尚有人坚持一种永恒不变的自然法的话,理论家们基本都会赞成,关于自然法的认识是随着时间的流逝而不断变化的。如果我们仅仅执着于法律科学和社会科学之间的纷争,而无视自然法这一古老阵营的新发展,显然是非常可惜的。第二次世界大战的惨烈让人们重新思考普世价值的重要性,战前法学界颇为流行的实证主义和怀疑主义则让位于对自然法的推崇。而到了战后,曾经是法律实证主义在欧洲最坚定的理论家之一的拉德布鲁赫(Gustav Radbruch, 1878~1949)都从原先的立场退却,开始考虑法律的不正义的问题。但凯尔森(Hans Kelsen, 1881~1973)流亡美国后对自然法进行的批判,则让争论又起波澜。随着哈特(Herbert Hart, 1907~1992)的加入,至少在英语学界,实证主义看上去是法学研究中占尽上风的思潮。直到1980年菲尼斯(John Finnis, 1940~)发表了《自然法与自然权利》,围绕自然法展开的讨论重新丰富起来。他和他的合作者所主张的“义务论自然法”明确地接受了事实与规范的二分法,试图展现用牛津分析法学的语言为自然法背书的可能性,可以算作是自然法理论一次旗帜鲜明的转折。

职是之故,本文在简单介绍二战以后实证主义和自然法学的对话所形成的研究范式转变之后,将围绕着菲尼斯和他的合作者所阐发的新自然法,看看这一理论创新在自然法学内部、在自然法与实证主义的论辩之中,以及在自然法和其他学科的关系这几方面分别引起了哪些反思,而这些反思又如何形塑我们这个时代的自然法理论、乃至法律理论之整体架构。本文希望说明的是,晚近自然法学发展的直接诱因乃是二战后实证主义理论立足于事实与价值的二分法提出的质疑,一种义务论的自然法学在回应上述质疑的同时也取代了本体论的自然法学、成为了占主导地位的学说。而义务论自然法(“新自然法”)的哲学基础和使其得以发展的社会场域与一种实证主义理论过于接近,让自然法学与实证主义在表面上看界限模糊。义务论自然法虽然占据了法学理论内部的讨论,其拥护者试图让自然法理论独立于其他学科的讨论的努力却并未获得成功。恰恰相反,其他学科中对自然法的反思和讨论,才是最近自然法发展中特别令人鼓舞的部分。而其中,对自然法的世俗性的争论,则在目前的政治背景下,把自然法理论中的一个内在张力重新推向前台。

需要说明的是,本文首先要完成的是一个学术史式的梳理工作,所以在一些情况下,哪怕最近的说法更能清晰地展现问题的焦点,我们仍按照时间顺序把这些晚近出现的说法放在相关专题的最后进行讨论,而不是用它们提出的框架去划分此前出现的理论。

二、从凯尔森批判到新自然法

要讨论最近三十余年自然法的发展,对凯尔森的批判进行一个回顾是一必要的预备性工作,否则我们无法理解菲尼斯等人所提倡的“新自然法”到底有何意义。作为自然法理论的坚定批判者,凯尔森其实并不否认其现实必要性和功能。他认为自然法理论至少在心理学上满足了人们把主观价值判断转化为科学命题形式的需要。除此之外,他还承认这种“在科学上毫无意义”的理论在批判暴政和维护和平方面有着重要的政治作用。[2]他所致力于批判的是自然法作为一种科学对象的可能性。在这个意义上,凯尔森完全把讨论引向了一个迥异于从前的方向。


凯尔森,美籍奥地利法学家
纯粹法学派(又称规范法学派)创始人

他的批判总体上而言植根于他所选取的具体某一种自然法理论,也植根于马堡学派康德主义对应然与实然的区分、价值相对主义。虽然他也同时提出了一个功能性的批判:自然法学说在历史上倾向于为守旧势力辩护。但功能在他的理论中只是最不重要的部分。相反,事实与价值之间不可逾越的鸿沟既是凯尔森所有批判的连接点,又激起了自然法的支持者最多的回应。众所周知,凯尔森的理论中,事实与价值之间的区隔是逻辑的结果——“不能逻辑地从‘是’或者自然事实中推导出‘应当’或者法律-道德价值的结论”。他认为自然法“指望为正义的永恒问题提供一个确定的解决方案、回答人类关系中的是与非问题。”这种回答的前提是“可以区分那些因为人的本性所要求而符合自然的行为和那些因为不自然而与人类的本性抵牾并为人类本性所禁止的行为”。所以他才会主张自然法学说错误地从物理世界中推导出道德和法律义务、从事实中寻找价值、从实然得到应然。因此,他非常自信地把自然法理论看成一种仅仅有些政治价值却没有任何法律科学上意义的幻想。盖尔支持凯尔森的看法,强调不可能通过逻辑推演来解决伦理争议。他也同意自然法在保护人权上的实用功能,但用其他更有根据的学说代替自然法则是更好的选择。

凯尔森此说甫出,另外两位和他一样曾经参与过反法西斯斗争的法哲学家,博登海默(Edgar Bodenheimer, 1908~1991)和登特列夫(Alexandre Passerin d’Entrèves, 1902~1985),马上起而为自然法辩护。博登海默指责凯尔森忽视了托马斯主义的自然法传统,并且认为完全可以从一种世俗的观点反驳凯尔森的怀疑论。在论证了人类理性的永恒性和社会情势的可变性之后,他指出,法律的解释者总是有需要在存在法律的多种解释时研究他所面对的社会事实,否则就无法避免武断。因此,从法律科学中排除现实的因素本身就是不现实的。而且,凯尔森错误地把人类本性理解为混乱和非理性。人是理性的,并且因而能在恣意和激情面前控制自己。价值判断的确和给定的社会环境息息相关,但理性保证了它的的可靠性。且法律不仅仅是事实。它还含括了价值判断。只可惜,博登海默并没有直接就凯尔森的分离命题进行深入的探讨,而是转向直觉和共同的信念。

虽然登特列夫没有直接讨论凯尔森的批评,却更好地回应了他。他视自然法学说的本质为法的约束性,这一特征“迫使我们思考关于善恶的判断,以及在我们的生活中无处不在的那些关于基本问题的决定”。法律由强制保证人们服从这一事实并不能满足法哲学的探索。自然法所要解决的毋宁是,人们为什么在道德上应当服从法律。在这个意义上,凯尔森的批评根本是不着重点的。进而,登特列夫遵循利科开创的路径,强调法律乃是事实与价值的结合,因而凯尔森的分离命题也是站不住脚的。

尽管这一场发生在三位反思法西斯政权的法学家之间的讨论并没有持续太长时间,也并没有吸引更多的参与者加入讨论,却预示了战后很长一段时间关于自然法性质的讨论。特别是凯尔森对自然法先验命题的批判和对分离命题的坚持,可以说奠定了下文将要重点谈到的义务论自然法的基调。本文接下来的部分,将对新自然法学开启的四方面讨论进行一个总的检讨。(一)起源于格里塞茨1965年雄文的新自然法学把自然法学和实证主义的争论引向一个新的平台、开启了本体论和义务论两种自然法理论的纷争。(二)新自然法学让实证主义与自然法之间的辩论重新进入法理学的中心。在此前相当长的一段时间里,人们只能从自然法学的批评者处了解自然法。新自然法学家让人们终于可以看到来自它的支持者的辩护。(三)在80年代得到更新的自然法学还让人们重新思考自然法学的神学基础以及自然法在现代科学的广阔图景中的处境。(四)以人为中心的格里塞茨、菲尼斯等人还激起了对自然法传统的宗教来源的探问。

我们无法武断地说,某一些讨论处在中心、是时代精神的体现,而另一些则屈居边缘、迟早要遭历史遗忘。比如说,本文并不涉及实用主义对自然法的探讨,尽管为深刻而复杂的道德歧见提供一个看上去更稳固的经验基础的努力无处不在。对许多人来说,实用主义的论证才是自然法的常态。我们也不想主张自然法的拥护者并不面对其他的批评。菲尼斯自己就在阐述法律论证的合理和技术性本质时,同时反驳德沃金(Ronald Dworkin, 1931~2013)和盎格尔(Roberto Unger, 1947)。尽管如此,把上述四种潮流视作中心而暂时把其他视作边缘仍然是可以接受的,因为本文主要涉及的是自然法学说的发展,而不是可以从自然法学说的发展中获益的其他讨论。

三、义务论和本体论之争

(一)义务论自然法在与本体论自然法的辩论中兴起
二十世纪六七十年代是自然法理论消沉的一段时间。经验主义的研究方式希望从法学中驱逐一切意识形态因素。自然法再一次成为法哲学论战中的重要维度已经是菲尼斯在1980年发表《自然法与自然权利》时的事了。然而,菲尼斯所仰赖的理论则早有先声。格里塞茨(Germain Grisez, 1929~)早在1965年就专文探讨了阿奎那的实践理性第一原则,菲尼斯的作品很大程度上是对格里塞茨的阐释和具体化。而格里塞茨的这篇文章,则由吴彦博士移译并在最近由商务印书馆出版《实践理性的第一原则——<神学大全>I-II, 第94题, 第2节评注》。菲尼斯著作的问世让学界开始使用“格里塞茨-菲尼斯”自然法学派这一术语,也引起了对实践理性第一原则的广泛讨论。


《实践理性的第一原则》,格里塞茨著
吴彦译,商务印书馆出版社

菲尼斯接受了凯尔森式价值和事实的二分,也接受了他的老师哈特的方法论:应当从核心情况入手探讨法律的概念。反对者认为这样做颠覆了自然法学一贯的传统。但支持者们则坚持,阿奎那的自然法理论本身就并不是从自然律推导的自然法,声称菲尼斯没有遵循某一种自然法传统并不意味着他所提出的理论不是自然法学。在经过了二十多年的讨论后,一致的意见是自然法学坚持道德是法律的构成性要素。道德在菲尼斯的体系中就是其所列举而非穷举的共同善。

各种理论立场的自然学家共同的工作方式都是从普遍原则的角度评价个别事物。自然规律、自然法、自然权利的提法都意味着存在普遍适用的原则。他们之间的纷争毋宁在于如何认识这些原则。这些自然法原则来自于第一实践合理性。而第一实践合理性是先于道德的,同时也是普遍的。它无差别地要求所有人合理地作出某项行动。实践合理性原则提出了若干共同善。这些共同善之间没有位阶的差别。同时,实现这些共同善的过程可能在共同体中造成冲突,因此调和这些冲突的权威是必要的。而法律正是行使权威不可缺少的工具。这意味着自然法学会赞成:(1)存在关于法律的理想;(2)此种理想是普遍性的。菲尼斯的理论恰好也表现出了这两个基本的共识。

自此,自然法学说和法律实证主义开启了延续至今的三十年争论,其中充斥着对曾经的争议的妥协、湮没不问有年的争点重新浮出水面,以及新的争辩可能的发现。针对法律性质的辩论开始演变为对法律的“核心情况”的辩论。自然法学家自己也对自然法的意义争论不休。在更广泛的道德和政治哲学话语中,法律的有效性和服从义务等问题让法学家不得不关注他们以前忽视的领域。当代的自然法学说由是为法哲学的发展注入了一剂强心针。

而“格里塞茨-菲尼斯”联盟首先遭受到的批评来自自然法阵营。把托马斯主义的实践理性第一原则理解为先于道德存在的原则,维奇(Henry Veatch, 1911~1999)和麦金纳尼(Ralph McInerny, 1929~2010)强烈反对在价值和事实之间建立人为的区分。维奇从他的亚里士多德主义立场出发,主张他的对手们只是在一个狭隘的意义上使用“推导”(deduction)一词,而且人类本性中的“事实”涵括了人类发展和完善的可能性,因而从形而上学中建立起伦理学对他而言毫无困难。批评者还辩称格里塞茨和菲尼斯不应否认经验和价值判断之间存在联系的可能性。

格里塞茨和菲尼斯的回答是,他宁可在较窄的意义上使用“推导”一词:“不能在没有规范性原则的情况下有效地推导出规范性结论,因而不能从形而上学中得到实践理性第一原则”。菲尼斯进一步主张人发展和完善的可能性不能纯粹由对事实的考察中得致,而必须假设一先定的“应然”成分。八十年代早期的自然法讨论便是如此,学者们严肃地对待“格里塞茨-菲尼斯”——日后又加入了波义耳(Joseph Boyle)——的托马斯主义基础,斤斤于彼此对第一原则的解释。此前处于论战中心的凯尔森已经很少有人提及,他力主的分离命题却因为新自然法学的确认而重新显露。对分离命题的争论到最近仍没有结束。

在这第一回合的交手中,格里塞茨和菲尼斯所代表的“新自然法学”确定了他们在是否接受“应然与实然”的二分上和旧自然法学分道扬镳。在格里塞茨、菲尼斯和波义耳的不懈努力下,义务论自然法取得了相对于本体论自然法的暂时性优势。从实践的角度看,这种义务论自然法最大的吸引力在于它并不预设一种形而上立场,因而得以避免更多的关于人之本质的争论。其实质意义在于降低了自然法和基督教或者西方文明关联性,从而在目前的价值多元社会中获得了更多的公共性。应该说,这才是上述看起来完全是哲学性的争论最重要的实践面向。新自然法如果要坚持其普遍主义立场以及较强的公共性,就必须采取一种并不依赖于特定形而上学的论证路径。

(二) 自然法的普遍性与义务论自然法
随着对自然法的文化相关性的讨论而出现的对自然法学普世性主张的批评(参见本文第五部分)让自然法内部的讨论有了新的意义。新自然法学家和那些以上帝为中心的理论家不同,他们并不接受文化相对性,坚持自然法的普世价值。问题在于他们如何正当化这一主张。格里塞茨、菲尼斯、乔治(Robert Georges, 1955~)和墨菲(Mark Murphy)所秉承的义务论进路提出的是自明论证。他们的批评者、那些坚持本体论进路的人,维奇和温布雷布则争论,道德争议可以从对人类本性坚实基础的认识中获致。如果人们可以就对人类本性的理解达成一致,他们就也可以在这一本性提出的实践要求上达成一致。义务论自然法学家明确地主张他们的理论渊源是托马斯·阿奎那,而本体论的支持者的主张则建立在他们对古希腊哲学的忠诚上。从本体论的角度看,研究人类的本性是认识任何实践合理性要求的基础。

乔治对本体论批评的回应是:“主张我们对人类基本善和道德规范的知识并不源自对人类本性的知识,并不意味着就要主张道德并不建立在人类本性的基础上,我们的关于人类福祉和完善的最基本原则的知识或许并非从何处推导而来,因为这些原则就是自明的实践真理,但它们仍然是关于人类福祉和完善的知识。”基本善就是内在的善。它们“是行动的基本理由准确说来正是因为他们是人类本质和完善的内在面向”。在本体论的意义上,人类基本善恰恰奠基于人类的本性。格里塞茨和他的同道者和他们的本体论批评者在这一点并没有太大的分歧。他们坚持的是,基本善并不来源于人类本质。对人类善的知识并不是人类善的一部分。人类善植根于人类本性,但关于人类善的知识却不以关于人类本质的知识为前提。

于是,自然法两个阵营之间的争论实际上又回到了前述凯尔森的批评。义务论自然法和本体论自然法在认识论方面的根本差异看上去却是不可调和的。

(三)无法调和的认识论分歧
两个阵营的分歧实际上是认识论的差异所致。关于人类基本善的命题是规范命题,而关于人类本性的命题是理论命题(speculative statement)。本体论自然法的支持者不认为“是”与“应当”之间存在不可逾越的鸿沟,而对这一逻辑鸿沟的承认却正是义务论自然法之所以“新”的一个重要原因。时隔将近半世纪,凯尔森的幽灵仍微笑在自然法研究的背景中。

在关于如何对待凯尔森批判这个问题上,双方到头来也没有争论出一个确定的结果,彼此的建议都不足以让对方沉默。在对彼此不能同意什么达成一致后,人们最终搁置了这项争议。

两种立场之间的相似性倒是更明显。他们没有在相对主义和怀疑主义面前低头。虽然两个阵营中大部分的法学家都是天主教徒而且有着深刻的神学知识,他们还是坚持了世俗性的自然法论述,并认为这种论述是可能而且值得追求的。这一特点让它们区别于以神为中心的自然法理论,也让它们承受了批评。有论者便在接受了现代学说避免陷入人性问题探讨的可欲性后,指出现代的自然法并没正确地界定基本善。伯恩斯(Tony Burns)则主张格里塞茨-菲尼斯对阿奎那的解释只不过是一种可能的解释而已,严格的自然法并不能准确地反映阿奎那的观点。为了避免自然法的主观和任意,必须向文化相对主义的批判保持开放。
所以,认识论上的根本差别让两种不同的自然法流派水火不容。但对于义务论自然法的支持者而言,随之而来的问题乃是:接受了事实与规范的两分后,自然法和实证主义的区分到底在什么地方?这个问题对接受了分析法学的学者而言尤其困扰。既然新自然法学如菲尼斯所言承认不能从事实中推导出规范,那么“对自然法最流行的印象已遭抛弃。随之而来的是所有对自然法有理据且最流行的反对意见也由此变得无效。自然法问题整个地得到了更新。”于是,继续坚持自然法学和实证主义之间截然区分的实践意义似乎变得更加模糊了。下一部分将要解释的是,同样接受了事实与规范的二分后,自然法学和实证主义如何处理两种不同法哲学流派之间的关系。

四、自然法与实证主义的区分

(一) “内部视角”之争
如上所言,分析法学的流行让自然法和实证主义的拥护者在是-应当两分这一问题上形成了一致,那么迫切的需求就是重新定义双方的阵地。哈特的支持者认为分离命题的实质是法和道德之间的可分离性,即二者没有概念上的必然联系。对于分析自然法的学者来说,实证主义者准确地指出了法是人类的创造物。但这毫无意义,因为他们没有指出这是何种创造物。实证主义者,如麦考密克(Neil MacCormick, 1941~2009),虽然不能把菲尼斯对法的定义接受为法的中心意义,却也明白地赞同了《自然法与自然权利》中的分析法学路径。非常罕见地,自然法学和实证主义者在方法上实现了和解。自此,双方争论的焦点便从认识论问题转向了对法的中心意义的解释。而核心矛盾便是,实证主义者认为道德因素并不是从内在观点出发观察到的法的中心意义中所包含的要素,自然法的支持者则相反,主张从内在观点出发考察法律必然包含着对法律道德性的判断。

显而易见的是,关于自然法的言说都假定确实存在一套自然法规则。自然法理论是“关于道德判断的合理性基础的理论”。并且,“一个可靠的自然法理论试图严肃地表达实践合理性之要求与理想要求,但并不是理想主义”。菲尼斯的探索始于这一抽象的定义。索珀(1940~)和更晚些的墨菲视其为一种自然法的道德理论。但他的同事或合作者则更愿意从一个法学家的角度理解菲尼斯的话语:他提出了一个关于法的核心意义的命题,亦即,自然法理论认为法的核心意义不能和道德判断的合理性分开。

在“格里塞茨-菲尼斯(-波义耳)”的取径中,内部视角意味着一种道德视角。行动者服从法律并不仅仅因为法律有效,而且因为他的道德义务。实践理性第一原则给了以实现基本善为目的的行为提供了坚实的理性基础。各项基本善之间没有等级之分。但追求不同或相同的基本善的行为可能带来冲突。人类社会需要权威来协调那些用以实现基本善的行动。法律是权威得以执行的根本手段。当法律成为基本善之实现的一部分时,它就是正义的。正义的法是法的核心情况,因为它符合了法律的目的。实现基本善是人的道德义务,遵守正义的法律因而对于行为人来说也是一项道德义务。由是观之,内在观点就是把法作为对实现基本人类善的分有来理解。那么,内在于这一实践的参与者就是那些“(一)因为并且仅当法律施加了服从的道德义务时才遵守法律,而且(二)在精细的道德问题上有着良好判断力的人”。自然法学家和实证主义者都同意,当今的自然法理论因为把“法只有在通过道德的测试后才能恰当地称为法”作为核心主张而不同于其前辈。索珀和墨菲的批评意见是,菲尼斯实际提出了法学理论和道德理论,他们主张争论实际发生在道德理论的领域,而不是法律理论的领域。但不管怎么说,索珀自己也在1992年承认,“法律与道德之间的必然联系”是自然法学的最重要标志。另一项推论则是,对实证法的服从并非来自强制的实施,或者因为它有效,而是源于道德理由。实证法因而在道德中有了一席之地。所以,撇开道德关切而谈论实证法是不可能的。上述命题构成了理解新千年的自然法文献不可忽略的前提。

如果说在关于法律的定义上,法哲学家们曾经有一段时间能就实证主义和自然法学之间的分野达成一致,认为对法律与道德之间是否存在必然联系的判断可以简单而明确地区分两个阵营,在法效力问题上,情况则复杂得多。而有道德瑕疵的法律之效力问题又恰恰是法哲学讨论中特别具有实践意义的一方面,兹事体大,不可不察。对这一问题的回答又促成了义务论自然法学内部的进一步分化。

(二)法效力争论的回归
那些主要受凯尔森启发的学者视法律的有效性为自然法学派和实证主义的争论焦点。凯尔森和他的反对者们确实聚焦于自然法学说是否坚持“不道德的法律是无效的”。新一代的自然法学家则愿意接受法律的不道德性并不自然而然地让法律变得无效。当哈特把法律研究的核心放在内在观点上而菲尼斯接受了他的理论时,法律的核心情况为何便取代了法律的效力问题成为双方争论的要点。对于他的追随者亦然,实然与应然间的分离让他们不再试图建立法律的有效性和法律的道德质量之间的逻辑联系,这看上去是一个托马斯主义一以贯之的立场。

到了千禧年的黎明,比克斯(Brian Bix)才起而指出“格里塞茨-菲尼斯-波义耳”的选择,或者托马斯主义传统,只不过是多种自然法学说之一。“简单而有些粗略地总结起来”,他说,“自然法理论考察世界、人类本性和道德之间的联系,并且通常从前二者中推导出后者。”这位拉兹(Joseph Raz, 1939~)的学生进一步把眼下学者所持的见解看作是少数派。这种说法意味着比克斯有意从分析法学的方法内部打破格里塞茨等人对自然法理论进行阐释的垄断地位。此时,功成名就而且德高年劭的格里塞茨和菲尼斯慢慢退出学说创新的中心位置。不断发展自然法的任务交到了乔治、比克斯和其他年轻一代学者的肩上。新的论题得以开辟。墨菲便用一整部书的篇幅来质疑是否可以把自然法学的核心命题总结为法和道德之间的必然联系。在他看来,法效力问题显然要比法概念问题更应当作为法哲学讨论中的核心问题。

比新自然法学派更新的研究者首先质疑的就是他们的前辈好不容易与实证主义者达成的脆弱和解。法的有效性问题重新成为了争点。如果说不正义的法不是恰当意义上的法,那么它到底还是否有效呢?比克斯承认,对于大部分的当代自然法学家来说,当法以悖于其中心意义存在时,并不立刻就无效。这对我们来说已不新鲜。墨菲区分了对自然法的三种不同解读:道德解读,强解读和弱解读。道德解读认为只有通过了最有限道德标准测试的法才是有道德约束力的。弱解读认为通过了最有限道德标准测试的法才是真正的法,而那些无法通过道德测试的法则作为法的缺陷,因而是可拒绝的。强解读认为“法的本质乃是提供一套合理的行动者应当视作行动指引的标准,这一事实意味着合理行动者所无法以为行动指引的任意标准都无法成为法,因而也就是无效的。” 正是对待有道德瑕疵的法律之效力的不同态度,让看上去铁板一块的义务论自然法内部产生了分化。

关于实证主义和自然法之间区别的讨论,最晚近的成果是阿列克西(Robert Alexy, 1945~)的告别演讲。他把对法的概念和本质的讨论中表现出的立场划分为实证主义和非实证主义,并综合而成如下分类:

表二


应该说这是对各种关于法的道德性与法律效力之研究中最明确的分类。但因为这一分类刚刚得到系统阐述,学界的反应尚不明确,而且其本身并不是以自然法为核心的,我们仅仅满足于介绍它,而不打算做更多的分析。我们毋宁把篇幅放在关于法的效力争论导致的义务论自然法内部的纷争上


罗伯特·阿列克西,世界著名法学家

(三)义务论自然法的内部分化
就算在义务论自然法内部也存在不同的法效力学说,每一种学说与实证主义之间的关系并不一致。如果实证主义的核心命题在于不道德的法律仍然是有效的,那至少自然法理论的弱解读是可以与之调和的。然而问题在于这个结论只有在延续格里塞茨和菲尼斯等人对是与应当之间的分离才可以得到。在墨菲看来,自然法的弱解读和实证主义之间的区分在于后者决心从描述性的方法研究法律,那么至少对于坚持弱解读的人来说,仍有可能把自己与实证主义者区分,即便从字面上看两者没有明显的不同。强解读自不待言,他倒是认为对自然法的道德解读可以和实证主义调和,因为道德拘束力和法律拘束力毕竟是两码事。

乔治便是弱解读的代表。他认为法的不正义并不必然让其法律约束力变得无效,却让其自身不具备道德约束力。传统上自然法和实证主义之间的对抗因而既不自然也不合逻辑。集中于讨论法的核心、中心、最完整的意义,自然法的弱解读,或者说,自然法的核心意思,并不与实证主义相冲突。那么,讨论就又引向了对于自然法学核心主张的不同解释上。

墨菲和辛玛(Kenneth Himma, 1957~)同意,对自然法的弱解读和强解读之间的对立和互斥最为明显。既然乔治等新自然法学的后继者选择了弱解读,他们便有意识地拒绝了其他解读,无论称之为“强解读”、“传统的”、“道德的”、“陈腐的”还是别的什么。人们认为“不正义的法不是法”这一立场是阿奎那本人提出的,而乔治主张阿奎那并没有提供足够可靠的论据支持这一立场。这也是拉德布鲁赫公式所表达的立场,可欧洲人权法院又回避拉德布鲁赫公式在案件中的应用。这也是德国法哲学家阿列克西所持的立场,可比克斯因此批评阿列克西(Robert Alexy, 1945~)误解了法律理论的任务。那么自然法和实证主义之间还剩下什么区别呢?若如墨菲所言,仅仅因为是关于是否可能以描述性的方式研究法律的争执,自然法和实证主义在实践上可以说是没有什么区别。实际上,加德纳(John Gardner, 1965~)也在菲尼斯和乔治在场的情况下说,现代实证主义差不多就是自然法了。

然调停的努力终究会带来新的争执。如果实证主义者同意,法律构成了行动的决定性理由,而且法律系统的决定是正当的,那么他们在面对法律系统不正当的决定时该如何声辩呢?索珀主张,当法律中的不正义严重到足以让法律无法证成时,那么法律就不再是法了。这样的法律是无效的。同时,他也接受了“传统立场”的标签,并强调传统立场在这个问题上是正确的。

就算实证主义和自然法的支持者同意,研究法律最好的办法就是去理解它的核心意义,就算除了菲尼斯之外的自然法学家同意自然法的核心主张是法律乃基于行动的决定性理由,他们并无法就不正义的法律的有效性形成一致的意见。有一些自然法学家甚至把自然法分成两部分。法学的那部分主张法律的性质乃是理性而政治的那部分则关心共同体的共同善是否证成一个具体的法律体系。他们的目的在于把自然法的政治哲学或者道德哲学部分排除在法律研究之外。但他们的主张也并非毫无疑问。如果法的目的是共同善,那么只有在了解了共同善是什么的情况下才能判断法的正义性。目的论的自然法或许可以概括为“给定人类的本性和他们所生活的世界是X,如果我们希望实现Y,那么我们应该做Z。”恰恰是自然法的伦理学教会主体如何行使他们由自然权利所保证的自由。就算在抽象的意义上,不去进一步探索法的目的之内核可以抽象地满足对法律本质的探问,却很难说这样的知识可以在实践者面临具体的冲突时有所帮助。因此,自然法的讨论不仅仅停留在它与实证主义之间,还涉及到自然法与其他学科的知识之关系问题。

五、自然法与学科划分

法律框定了一个地理范围内的共同体的交往秩序,法学则确定了在对这一秩序的理解出现争议时应当如何达致正确的结论。在这个意义上,法学既在一定程度上维持着独立性、因而无法完全还原为某种形式的决定论,又和政治组织与社会息息相关、不能彻底拒斥来自这这两个领域的意见。自然法作为一种特别重视实证法之正义性的法学理论,本来就和正义的观念紧密相连,所以更容易一方面涉足政治、社会理论的讨论,另一方面成为后者讨论的对象。

(一) 自然法与政治理论
法律理论和政治理论词汇上的相近让同一套自然法话语往往可以在两个学科内产生影响。比如说,自然法和自然权利同时是法学和政治理论的词汇,而这两个学科实际上也讨论着这自然法和自然权利问题。的确,墨菲和索珀认为自然法和自然权利是两个不同的领域,前者属于法律理论的范畴而后者属于政治理论的。可是法律理论和政治理论之间的分野并不像墨菲想象的那么清楚。虽然凯尔森和他的欧洲同时代人对什么是法律理论的恰当范畴争论不休,他们总体上赞成法律相对于其他科学领域的独立性。然而到了二十世纪接近尾声时,在涉及自然法的地方,这种区分未服众。

在专门探讨自然法和自然权利之关系的研究中,人们发现二者是相关联的领域,因为它们都希望在法律背后寻找被接受为客观而且先定的原则的支持。至少从这个意义上来说,墨菲的说法并没有得到普遍的支持。更进一步,人们还可以质问:“到底自然法和实证主义的实践区别在哪里?”那还是在1985年,上文提到的人们对两个阵营在主张上的趋同的认识尚不明显,故而有此一问。这两种对抗性的法律理论中所作的选择会导致不同的政治决断,这就意味着有必要从更广阔的视角研究自然法,甚至整个法律理论。“实践”在他们的语汇里指的是针对制度的道德态度。分析哲学家或许可以反驳说无法从他们的理论中推论出道德态度的差别。的确, 上文所述也明确指出他们的研究所关心的只是倾向性而非必然性。他们的研究所欲揭示的,毋宁是从政治视角看法律理论所展现的可能性。而自然法的不同理解实际上源于不同的政治哲学观点。

实际上,菲尼斯自己的抱负也不仅仅限于传统意义上的法律理论。在系统地阐释了实践合理性之后,菲尼斯先是转向法律推理,正面批评了实证主义以外的法律思潮。而后,他又探讨了谈论政府时的术语。当我们为政府冠以“自由派-非自由派”、“保守派-非保守派”、“有限的-无限的”这样的限定词的时候,我们实际上已经不自觉地在用一套自由主义的词汇在谈论问题了。在他看来,不妨用“善好的”、“正义的”、“恰当的”这样的自然法词汇对政府进行评价。在这么做的时候,菲尼斯无疑已经把政治哲学纳入他的自然法的范畴了。或者更恰当地说,他把政治哲学的讨论翻译成了他的自然法话语。这一努力和他此前探讨法律推理时的在主题上有所不同。此处,菲尼斯探讨的是一个传统上属于政治学领域的话题。同时也就意味着,菲尼斯或许并没有分享他的很多追随者所坚持的学科之间不可渗透的壁垒。

有其师未必有其徒,但曾经在菲尼斯和拉兹的指导下学习的罗伯特·乔治同样涉入了道德和政治哲学的讨论。他批评霍尔姆斯(Wendell Holmes, 1841~1935)的道德怀疑论无法自洽,因而从怀疑论角度批判自然法的论证也就无法成立。支持把自然法限制在法学理论之中的人或许能够主张,此时的菲尼斯和乔治乃是作为政治哲学家而非法哲学家,发表他们的看法,正如他们主张为法律和道德的逻辑联系辩护和为道德的内容辩护是两码事。而自然法学家对政治哲学的广泛兴趣终究是无法否认的,即便并不一定很合乎逻辑。

(二)自然法与社会理论
相比于自然法和政治理论之间紧密的关系,自然法学说和社会理论之间的联系较少有人述及。如果在社会科学刚刚兴起的时候,它的理论家往往倾向于质疑自然法学家普世主张的合法性,经过将近一个世纪的发展,他们对自然法已经没有什么兴趣。自然法的拥护者也不再像他们的前辈那样有通过世界各个不同群体之间道德判断的均质性来证明普世原则的存在。相反,更深层的挑战则在质疑人们是否夸大了社会科学和自然法学说之间的差异。二者关系或者可以视为一扬弃——抛弃了自然法的外壳后在现代社会理论中继续发展其理论前提。“新生的”社会理论参与到理性自然法的现代性共谋中。现代话语自然而然地接受了科学的合法性,用一套看上去价值无涉的词汇替代了古典自然法的宗教和形而上基础,但其意欲以一种社会模式抹平各个社会之间差异的价值追求却没有改变。可以想象,自然法和现代社会科学所共享的立场在批判研究的视角看来无非是西方霸权的自我确认。

真正的问题似乎并不在于自然法是否植根于西方思想体系。但自然法思想的西方渊源很可能正是让它和普世性的假设无法分开的原因。传统上看来,自然法学的支持者和反对者都习于通过把自然法和物理学或者数学定律对照来展开论证。人们相信自然法的普世性是否能成立端看它和自然规律之间的相似性。对自然科学的客观性日益增长的质疑让学者慢慢不再视其为自然法的范本,而只是另一种人类知识的领域:“‘Law’这个词在‘法’和‘规律’两种意思上都不过是人类创造以便解释和预测他们所生活的世界的概念。”

晚近科学哲学的发展则把矛头直指任何法或者规律的普世性主张。阿托西(Alberto Artosi)就主张,现代的学科体系之整体式建立在西方思想的基础上的,有其文化渊源,数学和物理学也不例外。他并不否认科学法则确实在世界的各个地方都适用。但他坚持认为:“这一现象只能够证明此一进路要比其它进路更好。现在,历史证明西方科学的成功只能部分地归功于科学进路的内在优势……而更重要的则是其它任意性的因素。”而自然法学任何探索非历史的、无条件适用的原则的努力则更从一开始就是西方偏见的产物。在他看来,没有任何一种普遍性主张可以成立。

看上去永无终结的道德争议和对普世性的怀疑驱使人们寻找其它应对方式。一份文献回顾就提出,部分自然法学者放弃了普世性的主张,转而承认自然法确实紧密地与欧洲中心主义文化相联。人们重新审视自然法和基督教、特别是天主教之间的关系,似乎只有接受了宗教的形而上主张才能分享自然法。如果是这样,那么自然法在多大程度上可以在一个价值观分裂的社会得以实现便存在疑问了。上文提到,义务论自然法最重要的贡献在于让自然法脱离一种特定的形而上学假设,从而保证其普世性。那么在放弃了这种普世性之后,自然法对于并不分享欧洲中心主义的人来说,便不再有什么吸引力了。而自然法学和基督教在历史和语言上的相关性又让这种普世主义危机集中为对自然法是否需要立足于宗教的辩论。本文下一部分便将批判性地回顾最近对这一问题的探讨。

六、 自然法的宗教之根

从起源上探寻自然法和自然权利学说的宗教背景,已经不算是什么新鲜的动向了。表面上看,这些研究是历史性的。但并不意味着没有人试图从经验研究中推导出规范性结论。人们完全可以一方面指出自然法背后的宗教和文化偏见,另一方面强调天主教文化本身是一种较其它更为优秀的文化。如此说来,法的文化关联性倒不会在逻辑上让自然法屈从于相对主义,只要能像二十世纪初甚至更早的欧洲学者那样坚持西方文明的优越性就行了。

人们确实可以把自然法的根源追溯到古希腊乃至更久远的时代。但基督教可能是为这一个思想流派贡献最多的文明。那么继起的问题就是,人们是否可以世俗化自然法话语,不相信福音书的人又能否分享这一套体系?还是说自然法应当限制在教会内部?



另一种思路则是把基督教理解人类本质的方式扩展到全人类,来证明现代国际法体系中已经包括了自然法。这样看来,倒是可以认为经由基督教的哲学家阐发的自然法已经成为了人类共同的智慧财产。但一个无法否认的事实是,大多数重要的自然法学家是天主教徒,或者至少是基督教徒。从过去的阿奎那(Thomas d'Aquin, 1225~1274)和维多利亚(Francisco de Vitoria, 1480~1546),到现在的菲尼斯、格里塞茨、波义耳、乔治。且他们对自然法的阐释也和基督教道德息息相关。的确,阿奎那在展开论证的时候并没有过多地仰赖人格化的超越性存在,菲尼斯也延续了他的风格并且把自己的理论建立在分析哲学而不是某一种特定的神学基础上。菲尼斯把对上帝的探问当作理论理性的任务,由此与实践理性区分。但正如阿奎那把上帝的存在当作一项结论而不是给定的前提,菲尼斯也试图论证,关于上帝的理论知识虽然不是实践理性本身的一部分,却有助于人们以实践理性作为生活的指导。亦即,人们确实可以了解自然法并且以之规制自己的生活,但信仰则可以帮助他更好地了解和服膺自然法。

如此结论至少在两个方面是有争议的。首先,它很可能和天主教的官方理论相抵牾。天主教官方神学仍坚持,“信”(credo)是基督信仰的基础,它并不是帮助人们获得善好生活的手段,而是基督教的给定前提。自然法的论证应当始于“信”而不是把它当作一个辅助性的成分。其次,自然法的普世性仍然逃脱不了质疑。显然,一些自然法的支持者并不打算把自己的话语限制在法律领域中,且他们的神学选择看上去确定了自然法和信仰之间的联系。信仰和理论之间的联系——如果确实存在的话——到底是必然的还是偶然的?如果是必然的,就算有非基督教的自然法学家数量再多,“格里塞茨-菲尼斯-波义耳”所使用的自明实践原则论证,看上去都不那么不证自明了,其后果是那些原则只有在那些共享对上帝的信仰的人那里才是自明的。人们还可以进一步主张,所谓的理性人的普世形象也只不过是一个小小的宗教共同体的产物。

从方法论上的无神论拯救自然法的尝试和人类中心主义毕竟不同。以人为中心的世界观和以神为中心的世界观本质不同。在以启蒙思想为代表的人类中心主义中,人的理性和认识是一切知识、包括道德知识的来源。而在以神为中心的世界观中,“神为他的创造物规定目的,以为他们的完善,且他的指令既可以通过因为人的合理性本质而赋予人类的理性求知,也可以通过圣经的启示求知。”在这种世界观中,人的理性和神的命令不可能存在分歧。而且人们无法在不预设圣经权威的情况下分有上帝的命令。在这种世界观中,以人为中心的自然法学说不但是错误的,也是不可能的。搁置对于上帝存在的形而上确信的自然法虽然可能获得更大程度的接受,却是空洞的,无法为理解人类的本质提供坚实的基础,也无法真正解决道德争议。

波义尔指出了对自然法的四种威胁类型:科学的、神学的、哲学的和文化的。它们毫无疑问都是一种来源于特定的文化背景、却主张普世有效性的法律理论所不能忽视的。而当下,最后一种或许将引发更多潜在的争论,比如后现代的相对主义会把这种主张看作是一种个别文化的普遍化,因此伴随着霸权的形成与行使。但是,公允地说,相对主义的挑战并不是一种真正的挑战。因为从以神为中心的视角看来,不接受福音书的人本来就不能分享自然法。教会主张的普世性,毋宁只是强调其教诲超出了国界的限制罢了。

上文谈到,确认自然法学说的文化之根本身是值得担忧的。学者当然能够继续强调西方文明、或者具体来说犹太-基督教文明的优越性,但实证主义的相对主义者并不会满足于对具体文化关联的接受,而会进一步否认文化之间的等级,特别是在人类历史已经见证了无数借文化优胜劣汰之名行使的暴虐之后。再者说,一个并不成长于犹太-基督教文化熏陶中的个体完全可能接收其中和自然法相关联的部分,自愿接受文化相对论的法学家看上去无法回应人们是否可以自愿接受他其他文化中的规范的问题。

假如关于公共事务的讨论不仅仅是不同的人类群体如何相安无事地共存,而且也涉及到这些群体如何才能在承认他们确实在空间和时间上并存于世这个前提下组织“共同的社会生活”,人们就必须为决定何者方为正当的制度安排寻找一个共同接受的基础。在公共辩论中诉诸形而上视角是不能接受的、或者至少是不那么令人信服的,因为它们不能为所有人共同接受。这也是罗尔斯在《政治自由主义》中提出的基本观点。新自然法之所以与公共理性协调是因为格里塞茨、菲尼斯他们并没有从人与上帝的关系出发展开论证给定现代社会的意识形态本来就高度分化,坚持自然法的宗教之根往小了说只会让好不容易在八十年来以来有复兴趋势的自然法理论再度边缘化,往大了说则会主张各种原教旨主义和不宽容。一种可以接受的自然法学说,在今天看来,必须是世俗性的。

七、 结语

从格里塞茨的《实践理性的第一原则》到菲尼斯的《自然法与自然权利》之间十五年是新自然法学漫长的酝酿期。如今,这一派理论已经走过了三十多个年头,吸引了两代法学家为之奉献自己的智力成果。虽然理论的阐发和建构工作已经留给了更年轻的学者,格里塞茨和菲尼斯本人的声音仍然不时出现在公共事务的讨论中。本文把这三十多年关于自然法的讨论归纳为四个主要的路向:义务论和本体论的自然法之间的争论,如何在分析法学内部界定自然法学和实证主义之间的分野问题,从其他学科审视自然法的成果,以及对自然法传统的文化-宗教根源的探究。这些主题并不全都由格里塞茨、菲尼斯以及他们的追随者引起,但是或多或少都得益于他们开拓性的努力。本文写作的目的即在向学界展示三十多年来讨论中的一部分,一方面呼吁对新自然法学的理论和实践意义给予更多关注,另一方面为有志于此的研究者提供一个概观式的了解。一个可能的批评是,本文只是浮光掠影地展现了一些文献的立场和它们之间看似明显的联系,但是没有深入讨论它们所给的论证的有效性。对此的解释只能是本文希望尽可能广泛地呈现资料,因而在有限的篇幅内无法对资料作更精细的解读。至于与新自然法有关的讨论更详尽的阐释,以及同时期在法语、德语学界关于自然法的论述,确实是作者未来研究计划的一部分。至少就现在掌握的法语、德语文献看来,所谓新自然法的影响力还很大程度上限制在英语学界。

本文把注意力集中在继受了“是”与“应当”之间二分法的义务论自然法学的发展。本文试图说明,这种理论的出现不但改变了自然法学本身的发展轨迹,而且导致了对自然法学和实证主义之间是否还存在区分的讨论。但是,我们不能仅仅把这些新发展局限在法律理论的领域之内,而是要用更广阔的视角审视其在政治社会中扮演的角色,以及它们背后隐藏着的、尚未得到很好解决的问题。自然法的世俗性无疑是其中最紧迫的。因为只有世俗的自然法才能真正实现其普世性主张,但世俗的自然法又因为很难提供一个不可置疑的前提而常常在主张自己的理想性方面遭遇难题。惟哲学的任务乃无尽地反思,在这一意义上,缺少一个不容置疑的前提反倒是自然法学之幸了。因为它不至于成为阻却讨论的专断学说。

反观我国,最近对自然法的讨论并不充分。的确,自然法的整套话语源自欧洲。但这并不意味着我国无法从自然法学中获取有益的实践知识。相反,自然法的研究特别关注正义本身,而我们要实现司法文明,不可能不关心正义问题。如果回到我们法学界目前围绕法教义学和社科法学展开的辩论,则可以说自然法学恰恰是联通相对独立的法律体系和广阔社会生活的桥梁。在这个意义上,提倡我们重新重视对自然法的研究并不为过。

本文原刊于《清华法治论衡》(第23辑)。

本文链接:朱明哲:三十五年来自然法讨论发展路向,转载请注明出处。
【责任编辑:】
网友评论:查看所有评论

请在此发表评论
公法评论网作为公法学术性网站,欢迎各位网友积极参与互动讨论,但请勿发表无聊、谩骂、攻击、侮辱性言论。

验证码:

阅读排行
·阿伦特:康德政治哲学十三讲
·季卫东:法律程序的意义
·范亚峰:从程序主义到程序理性--读哈贝马斯《事实与规范》
·童世駿;“事实”与“规范”的关系:一个哲学问题的政治-法律含
·李猛:除魔的世界与禁欲者的守护神:韦伯社会理论中的“英国法”
·季卫东:拨乱反正说程序
·季卫东:法制重构的新程序主义进路
·高鸿钧:走向交往理性的政治哲学和法学理论
· 江宜桦:政治判断如何可能
·冯健鹏:论规范法学对法律自创生理论的影响——从卢曼到图依布纳
相关文章
·季卫东:中国的传统法律思维模式
·季卫东:法治与普遍信任:关于中国秩序原理重构的法社会学视角
·吴彦:自然法学为何要出场,及如何出场?——对社科法学和法教义
·朱明哲:三十五年来自然法讨论发展路向
·王志勇: 程序自然法与法律解释
·陆宇峰:“自创生”系统论法学:一种理解现代法律的新思路
·张琪:直面生活,打破禁忌:一个反身法的思路——法律自创生理论
·黄宗智:挖掘中国法律传统与思维方式的现代价值
·魏敦友:程序主义话语的逻辑
·李晓勇:判断及政治的审美化——简论阿伦特对康德政治哲学的解读
公法评论网建于2000年5月26日。本网使用资料基于学术研究之目的,如作者或版权人不愿被使用,请即指出,本网即予改正。
范亚峰信箱:gongfa2012@gmail.com.欢迎投稿,欢迎推荐文章。
Copyright © 2000 - 2012 公法评论网 All Rights Reserved
两足行遍天地路,一肩担尽古今愁。以文会友,以友辅仁,砥砺意志,澡雪精神。