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陆宇峰:“自创生”系统论法学:一种理解现代法律的新思路
来源:未知 作者:admin 时间:2016-03-10 点击:


【期刊名称】 《政法论坛》

【作者】 陆宇峰
【作者单位】 华东政法大学公民社会与法治发展比较研究中心
【期刊年份】 2014年    【期号】 4
【页码】 154
  近年来,以“自创生”系统论法学重新诠释司法独立、程序正义、法律论证、法律移植等理论法学传统主题,探索软法治理、风险刑法、民法思维、隐私权体系、环境法系统等部门法学前沿问题,渐成学术潮流。这股潮流令人鼓舞也令人忧虑,一方面,它展现了众多研究者急切寻找新型理论工具,应对复杂中国问题的积极姿态;另一方面,即便在实用主义视角下,严肃运用一项理论,也须以全面理解理论本身、使之真正得到事实检验为前提。   
  尼可拉斯·卢曼作为“自创生”系统论法学的阐发者,首先是“自创生”社会系统论的创立者,在德国被誉为“社会学界的黑格尔”[1]。与黑格尔一样,卢曼的学说体系庞大、概念抽象。他一生出版超过40部专著和350篇论文,不仅阐述了独树一帜的社会理论,而且具体用于政治学、经济学、法学、教育学、宗教学、艺术学、传媒学、生态学诸领域。由于他注重吸收20世纪社会理论、哲学现象学、生物学、物理学和控制论的前沿成果,创造性地使用高度准确而又抽象晦涩的新术语,德国人还专门编纂了《卢曼辞典》。
  1984年出版的《社会系统》勾勒了帕森斯之后最宏大的社会理论体系,标志着卢曼进入理论成熟期。这本巨著深刻剖析了现代社会的运作机理,提出了以“自创生”为标志的社会系统新理论,开启了社会学的“范式转移”。此后问世的《生态沟通》、《社会的经济》、《社会的科学》、《社会中的法》、《社会的艺术》、《大众传媒的实在》、《全社会的社会》都是该书的“分论”,亦即依据“总论”基本原理对现代社会主要功能系统的逐一论述。
  以《社会系统》为界,卢曼的法学思想也可分为两个阶段。前期代表作是1972年出版的《法律社会学》,关注法与社会共同演化,以及现代法的实证化和功能特定化,着力阐述其“动态”性;后期代表作是1993年出版的《社会中的法》,强调现代法自我指涉、自我再生产、自我观察、自我描述等“自创生”特征,全面论述法律系统的“运作封闭”和“认知开放”,开辟了法律社会学新视域。本文主要依据《社会中的法》,结合卢曼社会系统论原理,并参考其前期法学思想,以简笔方式重构“自创生”系统论法学的基本体系。
  “自创生”社会系统的一般理论
  法律系统只是一种特殊的社会系统,社会系统也只是与机械、有机体、心理系统并列的系统类型。理解系统论法学,即便不以一般系统论为开端,也需以社会系统论为起点。
  社会系统论的范式转移
  两个世纪以来,社会系统论历经三大发展阶段,两次范式转移。[2]
  第一阶段为“封闭”论,将社会视为由部分构成的整体,强调整体大于部分之和,包含各部分及其相互关系,后者即社会的“结构”。封闭范式的主要贡献,就在于揭示了无法还原到部分的社会整体或者社会结构。例如涂尔干认为,由于职业群体之间存在名曰“连带关系”的社会结构,专业化分工不会导致现代社会的分裂{1}(P.36-40)。
  第二阶段为“开放”论,以系统/环境之分取代整体/部分之分,在三个方面超越了封闭范式:整体与部分同质,系统与环境异质,更适合描述多元社会;部分不能解释整体的形成,系统为“化约”环境而生成,更适合描述复杂社会;为保障结构稳定,整体之内必须存在起支配作用的特定部分,诸系统之间则互为平等的环境,更适合描述去中心化的社会。
  开放范式认为,系统与环境之间是输入/输出关系,且输入决定输出。帕森斯借此阐述了社会、文化、人格、有机体四种互为环境的系统;其中文化系统居于核心,通过输入价值共识维持社会系统结构稳定,确保后者输出适应、目标达成、整合、潜在模式维持四项功能,故称“结构—功能主义”{2}(P.32-37)。卢曼前期继承开放范式,但其“功能—结构论”强调现代社会以差异而非共识为基础,以动态而非静态为特征;并否认社会整合依赖价值共识,引入“功能等值”原则解释社会变迁,指出结构迥异的系统可以执行相同功能。
  第三阶段即为后期卢曼首倡的“自创生”论,仍坚持系统/环境之分,但认为环境输入无法决定系统输出,并以三段论扬弃了封闭系统与开放系统的对立:正题——系统运作封闭,通过递回指涉既有要素和结构,实现自我再生产;反题——系统认知开放,借助既有要素和结构,感受环境激扰;合题——开放立足于封闭,只有经由系统内部结构的“转译”,环境的变动才能激扰系统,使之理解并做出回应。要言之,“系统自主而不自足”。[3]
  社会系统论的范式转移深受自然科学影响{1}(P.24-34)。封闭范式源于近代生物学的基本观点,即有机体系作为整体组织内部各要素,生命现象不可分解为物理化学过程;开放范式同样源于动物生理学研究,后来才成为跨科际理论。但开放论者博塔伦费已经发现,系统拥有“自我组织”能力,并非与环境亦步亦趋;热力学第二定律也从反面说明,如果系统不能建立内部复杂性、维持“反熵”,_就会在与环境的交换过程中丧失能量、走向“热寂”;冯·佛斯特等新控制论学者则揭示出,“被控制者”同时控制着“控制者”,系统运作总是以内部既有状态为新起点,不受环境支配。最终,生物学家马图拉纳和法瑞拉阐述了“自创生”系统论:其细胞学研究表明,细胞依靠递回、封闭的“自我指涉”[4]运作建立内部复杂性,自主调节与环境的物质、能量交换。其神经学研究则表明,神经系统借助既有结构建构性地认知外界图像,无法忠实呈现客观环境;系统与环境之间并无直接接触,只能以“共振”方式相互感应。运作封闭与认知开放,共同诠释了有机体的“自创生”属性。
  沟通:社会系统的基本要素
  系统论法学并未直接移植自创生生物学,而是将“自创生”一般化为系统的普遍特征,然后根据“社会”的特殊性再具体化。这是因为,有机体、心理、社会三种系统分别由“细胞”、“思想”、“沟通”构成,不可简单类比。与韦伯不同,卢曼认为社会的基本要素是沟通,而非单个主体的行动。[5]哈贝马斯也使用沟通概念,但仍然将其理解为“沟通行动”、“交往行为”,并添加了“主体间共识”的意涵{3}。卢曼则吸收现象学对表达和指示的区分,强调沟通与主体意识截然分离,是由信息、告知、理解三阶段构成的“社会”过程。[6]
  首先,信息具有社会属性。“思想”只有经由表达,跨越心理系统的边界,才能转化为社会中的信息;思想千头万绪,但一次只有一个实现为信息。其次,信息传递有赖告知,告知也是社会性的存在。心理系统思考如何告知,但包括手势、语言、文字、编码在内的所有告知方式都是社会演化的成就。最后,信息一旦告知,即不受发出者控制,其意义取决于接收者的理解。理解必须在社会中实际表达,并非心理上的领会。此外,由于每个心理系统独立存在,理解不是主体间的意识重合或者共识,甚至“误解”也是一种理解{1}(P.102-111)。
  在卢曼的语境下,沟通纯粹是社会系统自身选择性运作的产物;虽然沟通以环境中至少存在两个心理系统为前提,但与主体意识以及主体间共识无直接关系。此种概念界定抽象地构造出“空无一人的社会”,作为有机体和心理系统的“人”被归诸环境。
  社会系统的三种类型
  基于沟通的社会系统可分三种类型:互动、组织、全社会。[7]
  互动系统出现于“在场的诸个人相互感知时”,以“在场者优先”为首要特征。不论与在场者关系多么紧密,缺席者只能“被”讨论。但缺席者并非毫无影响,人类能够运用语言符号论题化缺席者,兼顾互动之外的潜在背景。语言拓展了互动空间,并将互动时间延伸到过去和未来,从而解除了互动系统与其环境之间的线性因果关系。但语言也限制了互动的复杂性:人们不能同时说话或者自说自话,否则互动就会停滞。换言之,由于语言造成的时间结构限制,互动系统无法再分化为同时运作的诸子系统,难以应对复杂环境。[8]
  全社会系统突破了上述局限。全社会并非所有互动的总和,而是位阶更高的社会系统类型,承载了缺席者之间的沟通。古典哲学将全社会视为经由政治与法律整合的系统,其统一性根植于规范认同;此种理解无视拒斥主流价值者,更无法解释多元社会。卢曼所谓全社会则包含“所有可理解的沟通”,其抽象性适应于各种社会历史形态,为描绘社会演化奠定了概念基础。人类长期生活在多个全社会之中,但随着传媒、通讯技术以及语言可翻译性的发展,可理解的沟通扩展到全球。现代全社会只有一个,既非由沃勒斯坦的“世界国家体系”,亦非哈贝马斯的“世界公民社会”{4}(P.70-125),而是以系统形态存在的“世界社会”[9]。
  复杂社会还存在第三种重要社会系统——组织。“人们无法——像注册进入大学或取消学籍离开大学一般地——进入或离开全社会”{1}(P.56),组织却以特定资格和条件决定成员进出。组织将其成员结合为长期存续的群体,借助非人格化的规则(而非个人动机、道德允诺或者伦理共识),稳定高度人为的行动模式。在不复为共同体的现代社会中,大多数功能领域都需要利用组织“制造动机一般化和行为特定化”的能力。
  “全社会”的三种分化模式
  法律系统既非互动亦非组织,而是现代全社会的子系统。卢曼认为,全社会为了“化约”环境而内部分化,使系统/环境之分再进入自身,形成社会子系统。根据系统/环境、平等/不等两组区分,存在三种全社会分化模式,对应于三个历史阶段。[10]
  一是“分割分化”,即在全社会之内建立若干“平等”的子系统。初民社会基于血缘或地域,“分割”为平等的氏族或部落。由于社会规模有限、文字使用缺乏等原因,社会沟通主要采取面对面的互动形式。不过,在血缘、地域的限制作用下,初民共同在场、共同体验世界,互动与全社会实际上难以区分。
  二是“分层分化”,即在全社会之内建立若干“不等”的子系统。传统社会根据“身份”,“分层”为不等的阶层,但阶层内部平等。比如罗马市民一律平等,与奴隶和外邦人不等。在对外不等的基础上,分层模式又按照上/下区分将各子系统等级化排列,在上的子系统负责整合全社会。比如印度的种姓制度——婆罗门位于顶端,在全社会中起支配作用;在下的刹帝利、吠舍、首陀罗附属之,依距离远近取得定位。
  分层模式是社会演化的产物。随着初民社会规模的增长,大量社会成员不再面对面互动,只能依靠分层分化,使沟通在全社会层面延续。当所有社会成员分属不同阶层,人际沟通就被简化为阶层之间的沟通,因此扩展到无数缺席者。随着初民社会复杂性的增长,军事首领、巫师、长老等角色逐渐特定化,社会成员间的差异开始显现。此时,分层模式通过促进高等阶层的内部沟通,以及增强其支配能力,避免了社会撕裂。
  三是“功能分化”,即在全社会之内建立若干地位“相等”、功能“不等”的子系统。现代社会分化为各种功能子系统,比如政治“生产有集体约束力的决定”,宗教“解释不可理解之事”,科学“制造新知识”,教育“培训职业技能”,医疗“照护健康”{5}(P.28-29)。此种功能差异的根源,在于现代社会各子系统皆基于固有“符码”展开运作。
  功能分化是更为晚近的社会演化成就。分层社会中,子系统的定位和稳定化取决于其它子系统,相互依赖性强、自我调整能力弱。现代社会子系统则各自承担特定的全社会功能,不受其他子系统运作状态的支配,易于应对高速变迁的外部环境。比如,经济系统只负责全社会“短缺的减少”,看不到无关“支付/不支付”的沟通,因此无视高房价引发的政治抗议;但现代经济又面向一切使用“支付/不支付”语言的沟通(比如贷款利率),通过自我调整(比如价格)回应可理解的环境变动。要言之,在功能分化模式下,子系统的独立性和回应性、稳定性和变异性同时得到提高,更加适应复杂社会的需要。
  社会演化与法律系统的“自创生”
  1.分割社会与原始法
  原始法与分割分化相协调。如前所述,初民社会根据血缘和地域,分割为平等的氏族和部落。在血缘与地缘之间,前者为首要原则,后者是其延伸。初民社会一切功能的实现,皆以血缘为自然基础、社会支撑和正当性依据。原始的“互惠”经济、“图腾”宗教、“民主”政治无不如此,原始法也不例外,且因此呈现四项特征:[11]
  “无效性”。在初民的冲突中,各方所属的血缘群体,决定了“法”的实体内容。每次冲突解决的结果都不同,说明法律高度依赖社会结构,不具普遍的“效力”。
  “暴力性”。在血缘原则的作用下,血亲复仇和决斗都充满暴力色彩。原始法以族群而非个人为基本单位,族群内部纠纷只是不具法律意义的自我伤害;但在族群之间,由于既不存在事实性权威,又不存在共同规范,纠纷往往诉诸暴力。
  “相互性”,可分报应和互惠两个方面。由于血缘原则强调亲疏有别,“相互性”并无平等之意,只是以后续不平等弥补当前不平等的产物:复仇往往超出受害范围,甚至引发世仇;“双务契约”无法满足需求,只有双方的付出始终处于不平衡状态,才能维持互惠经济。
  “仪式化”。初民社会晚期,族群交往日益密切,社会暴力亟需控制,神判被用于纠纷解决。与占卜一样,神判的可接受性来自仪式而非个人权威;只要初民仍然从血缘角度看待纠纷,理由就无法促成对裁判的接受,唯一选择是将论证难题转移到无需论证的仪式。
  四项特征都是以血缘原则建构社会的后果,表明原始法尚未从全社会中分出,必须考虑“事实上”能否被社会接受、认可和执行。
  分层社会与“前现代高等文明的法”
  中国、印度、伊斯兰、希腊—罗马、欧陆、盎格鲁—撒克逊等“前现代高等文明的法”,与分层分化相协调。[12]阶层内部平等、对外不等的原则,决定了其与原始法的差异。
  首先,由于平等对待同阶层成员,法律在一定范围内获得效力。立法者颁布一般性规范,由与之职权分离的裁判者适用,血缘关系不再直接左右法律{6}(P.340)。其次,由于高等阶层支配低等阶层,法律在一定程度上消弭了暴力。刑罚操于统治者之手,私斗被视为挑衅公权,私刑也受到严格限制。第三,由于各阶层地位迥异,相互性不复为法律的主导原则。实体法上,差别待遇广泛存在;程序法上,贵族证言亦具更高证明力。第四,由于高等阶层赋予裁判者权威,仪式化色彩逐渐褪去。1215年,第四次拉特兰宗教会议禁止教士参加神判,欧洲司法开启了世俗化进程——英国与欧陆分别发展出陪审团和纠问制审判。
  然而,“前现代高等文明的法”严重依附于全社会的等级结构,仍未形成独立的系统。首先,高等阶层总是对立法和司法施加更大影响。即便在平民享有立法权的“共和”时期,罗马贵族也通过垄断法律知识和为裁判官提供咨询,掌握法律的进程{7}(P.200-215)。其次,低等阶层被排斥到城市边缘和乡村,对法律几无需求;普遍的不识字状况,更使他们难以参与渐趋专业化的法律发展。再次,法律并未遍及全社会,而是拒绝处理大多数纠纷。如在英国历史上,“无令状则无救济”的情况一直持续到19世纪中叶。高等级阶层通过控制诉讼机会,在法律领域维系阶层分化。最后,国王、教会、领主多种司法管辖权并存,法律运转或受制于宗教的势力,或受制于政治的区域性,根本上仍与个别的社会情势紧密联系。
  功能分化社会与现代实证法
  适应于功能分化社会,法律呈现出诸多全新特征。此处仅就实证化问题略作讨论,因为从法学的内部视角看,现代法最典型的特征莫过于此,尤其表现为实证立法的激增。[13]
  传统社会的立法只是任意的政治命令。中世纪欧洲,立法唯有符合自然法的永恒理性,才能获得“法律”地位。道德性或者宗教性的自然法,反映了全社会的等级结构和高等阶层的支配需要,法律必须与之保持一致。相应地,立法只能“宣示”法律。
  现代社会则通过立法“创制”法律。一方面,彼此分离的各功能系统冲突频繁:经济造成政治调控的困难,科学不能满足决策的需要,家庭与妇女就业无法协调,理想的军事手段有违道德……社会解体风险要求人为、细化的立法。另一方面,已然分离的各功能系统高度互赖:经济依赖政治的方向性决策,政治依赖经济发展凝聚认同和教育对社会化的促成,科学依赖财政激励,家庭依赖政党的就业纲领。最后,系统自主与互赖的动态平衡,同样仰仗立法的不断调整。19世纪末,西方围绕契约自由与限制的复杂立法调适,即为例证。
  符合程序的立法就能成为法律,标志着现代法走向实证化,不再诉诸外部的永恒自然。鉴于程序本身即为法律,立法实证化实际上反映了现代法的自我再生产。更全面地说,不仅立法规范实证化,裁判和契约同样如此:即使违背政治意志和社会舆论,终审判决仍然具有既判力;只要未以合法方式解除,不道德的契约也能建立法律关系。更准确地说,现代法不是在静态的结构层面,而是在动态的运作层面实证化;不是立法规则、法院裁判和契约条款,而是一切有效法律沟通发生了实证化。实证主义法学正确区分效力与实效,认识到现代法不因缺乏社会支持而丧失法律属性,却又误以为规则的效力源于上级规则。从系统理论视角看,效力是法律系统动态统一性的象征;法律沟通以效力为媒介相互衔接,构成并无等级关系的循环网络,从而作为法律系统的要素与其环境相区分{6}(P.110-120)。总之,在功能分化社会中,现代法以效力为内部的动态衔接机制,形成了全面实证化的自创生系统。
  稳定规范性预期——法律系统的功能
  1.既有法律功能学说的缺陷
  法律经过长期演化,最终从全社会中分出,成为自创生系统,是为了执行何种社会功能?既有学说提供了多种答案,从行为预测、行为控制、行为矫正、纠纷解决直到社会整合,不一而足。但从系统论法学的视角看,这些“功能”有的并非专属于法律,有的超出了法律的实际能力,且没有一项准确把握法的“现代性”。
  首先,法律只是“预测”他人行为的依据之一,且并不可靠。较之其它依据如习惯,法律面向沟通易出障碍的环节,而非一向如此的内容。正如凯尔森所说,有效的法律不等于实施良好的法律。其次,某些法律规范的确凭借惩戒“控制”行为,但扩展行动多样性和赋予行为能力,才是法的现代性所在。诺内特认为,现代法是自治型法,与传统的压制型法不同;哈特也指出,现代法授权性规范显著增加,强制性规范相对减少。第三,大量现代法虽然对特定行为予以负面评价,却允许行动者衡量成本—收益,并无“矫正”意图。比如排污权的交易机制,就允许企业购买指标,突破环境法的一般规定。第四,法律和政治决策、市场分配、学校教育一样,只是“解决”纠纷的社会手段之一。马克思主义法学和批判法学运动甚至揭示出,许多纠纷恰是法律的产物。最后,现代社会既不存在共享的价值,也不存在奠定“整合”基础的法律。宪法对自由权的宣称,与其说凝聚了社会的共识,不如说承认了社会的差异;种族的形式平等,也远未保障经济收入、政治地位、教育水平的实质平等。
  为了克服既有学说的缺陷,必须区分法律系统的功能和成效。“功能”描述系统之于全社会的贡献,“成效”描述系统之于其他系统的贡献。[14]法律可能具有保障政治稳定、经济发展、科学繁荣、宗教自由乃至帮助法学家谋生等多种成效,但功能仅一项,不能替代政治的“集体决策”、经济的“稀缺减少”、科学的“真理制造”。法律成效的匮乏可能造成某种特定困难,法律功能的失灵则将导致现代社会无法运转。
  “规范性预期”与“认知性预期”
  法律系统的独特功能,与“时间拘束的社会成本”有关{6}(P.152)。沟通往往不是一次了结,而是对进一步的沟通抱持“预期”,故“当下”在时间维度拘束“未来”;比如契约的签订预期契约的履行。未来仍然按照既有预期进行沟通,可能造成损失,故时间拘束在社会维度产生成本;比如原材料涨价导致履约即亏本。当社会成本超过收益,预期失落的可能性就大大增加;此时,法律显然有助于对抗社会成本、维持时间拘束,亦即稳定预期。
  当然,法律不是稳定预期的唯一社会机制。人们不惜付出成本,也要按照预期行事,既可能出于畏惧法律,也可能由于信仰上帝、珍惜身份、爱护名誉。从抽象到具体,依次存在价值、纲要、角色、个人四项机制。[15]现代社会崇尚价值多元和个人自由,稳定预期主要依赖纲要和角色这两个中间层次,但无论如何并不仅仅仰仗作为特殊“纲要”的法律。
  而且,复杂社会有必要区分各种预期,只让其中一部分形成时间拘束,为未来保留开放性和变异性。根据遭遇失落时人们的不同反应,预期可分两种类型:如果采取学习态度,调整预期,即为“认知性预期”;如果反事实地坚持预期,拒绝做出调整,即为“规范性预期”。[16]法律系统功能在于“稳定规范性预期”,且仅仅稳定部分规范性预期。
  在现代社会的预期稳定机制中,除了法律纲要外,都不能在预期失落时拒斥学习。人们可以谴责缺失信仰、罔顾身份、名誉败坏、人品低劣的预期破坏者,却不得不承认价值、角色、个人或者道德纲要无效的事实,在往后的生活中吸取教训。相反,除非出现革命、战争等极端情形,违法的事实不会导致法律本身无效,受法律保护的受害者完全可以继续维持预期。正是由于法律系统的运转,现代人才敢于面向陌生人,做出交易、投资、入学、求医、诉讼、驾驶等风险极高的决定。比较起来,原始法受制于族群的事实性暴力,传统法受制于阶层的事实性影响力,只有现代法脱离外部社会脉络,具备反事实的规范性。
  3.法律作为全社会的“免疫系统”
  进而言之,现代法的功能与成效相互分离。普通法与王权并行扩张的历史表明,除非事实上具有控制行为和解决纠纷的成效,传统法律才可能在一定程度上稳定规范性预期。反过来说,在不以法律作为行为准则、进行争端处理的传统社会,规范性预期的稳定化就主要依靠习俗、宗教或者道德。现代人仍然依据多种规范做出预期,但由于社会复杂化加剧了规范性预期之间的冲突,必须从全社会中分出一个专门系统,选择性地稳定其中一部分。现代法接过这项任务,按照固有的标准独立运行,故不能因为成效匮乏而致功能失灵。
  现代法的成效是其功能的副产品。由于法律系统支持依据法律做出的预期,人们通常会权衡后果、控制行为,或者及时化解纠纷,以免卷入诉讼。反过来说,法律系统拒斥依据非法律理由做出的预期,客观上使其他社会子系统得以自主运行。现代宪法关于国家组织和公民基本权利的规定,就是旨在保障政治、经济、科学、教育、宗教等功能系统的自治,防止权力、金钱、真理、成绩、信仰相互通约,或者受制于具体的人际关系。
  将功能和成效联系起来看,法律可谓现代社会的免疫系统{6}(P.182)。这种免疫系统事后启动,且并不试图干涉环境,消灭所有冲突(病毒)。但任何冲突只要进入系统内部、成为法律冲突(抗原),不论何时、何地、何人,法律规范(抗体)都一视同仁地处理。法律系统由此使整个社会免于感染:一方面,全社会能够借助法律抵御不确定性,应对未知的未来;另一方面,诸系统能够自主回应或者排斥非法律诉求,维持功能分化。
  符码、纲要与程序——法律系统的结构
  按照结构—功能主义,功能分析仅仅表明稳定规范性预期的沟通具有法律属性,连接各种法律沟通的稳定结构,才决定法律的动态运作。系统论法学承认功能分析的不足,但强调结构与运作均具动态性,不可分割:结构呈现于运作之时;运作涉及系统要素的再生产,结构涉及要素间关系的再生产;系统要素的再生产,总是同时再生产了要素间的关系,即结构{6}(P.68-73)。有鉴于此,系统论法学重新阐述了三种现代法律结构。
  符码化:运作封闭与法律悖论
  第一种结构是引导法律沟通的价值——符码。符码特指诸现代功能系统固有的首要区分,由一组对称的价值构成。[17]政治系统的符码为有权/无权,经济系统的符码为支付/不支付,科学系统的符码为真理/非真理,教育系统的符码为成绩好/成绩差,大众传媒的符码为信息/非信息,医疗系统的符码为疾病/健康,法律系统的符码为合法/非法。
  现代法的二元符码化是高度或然的演化成就。首先,前现代社会都对法律符码化保持警惕,在处理规范性预期冲突时,往往回避非此即彼的合法/非法决定,偏好以协调方式缓和冲突、维护社会团结。古代中国的州县长官即常以“教谕式的调停”,显示超然公正的立场{8}(P.19-53)。其次,如果必须在冲突的规范性预期之间做出决断,合法/非法符码也并非唯一选择。原始法以神意作为决断依据,传统法对合乎伦理者予以正面评价,只有现代法在冲突的规范性预期之上,进一步区分合法/非法,进行二阶观察。面对两造的相互指责,现代法官不会直接判断是非,而是在二阶层次上重新审视。最后,现代社会也可能拒斥法律的符码化。16世纪的国家理性学说主张主权者放弃惩戒某些犯罪,以免危及和平;18世纪的浪漫主义思潮倡导“非利己的犯罪”;19世纪以来,梭罗、甘地、金鼓励通过“公民不服从”,凸显合法/非法之外的价值;20世纪的施密特也认为,主权者有权决定法律的“例外状态”。不过,通过制定《紧急状态法》等方式,现代法始终尝试以符码化消解对符码的反动。
  符码化决定性地确保了现代法律系统的运作封闭。从外部关系看,基于符码的法律沟通产生划界效应,排除合法/非法以外的第三种价值,形成系统/环境(法律/非法律)的非对称区分。其中,系统一面能够衔接后续的法律沟通,环境一面则构成“未标记的空间”,没有法律沟通进行。因此,政治权力的保持、经济利益的增长、道德理由的主张,都丧失了与法律的直接相关性。从内部关系看,作为两面都有衔接能力的对称区分,合法/非法符码可以再进入自身,使两种价值相互跨越、相互转换。比如合法持有的枪支可能被非法使用,又如犯罪必须被合法认定和惩罚。内外关系的结合,共同造就了法律系统动态的运作封闭:“系统形式的不对称性,即使当系统的诸运作以环境为导向时,仍然确保了系统的封闭性。符码的对称性则为持续地跨越那由符码所标示之界限的动作,提供了保障。”{6}(P.203)
  符码化的重要后果之一,在于导致了法律系统的悖论、套套逻辑和矛盾。首先,悖论是一种无法区别的状态,即在一组区分的二值之间,一旦选择其中一个,就会立刻陷入对立面。比如克里特岛的埃皮曼尼德斯说,所有克里特岛人都是说谎者。悖论形成的充分条件一是自我指涉,即陈述包含了陈述者自身,如埃皮曼尼斯就是克里特岛人;二是唯一区分,如整个陈述只涉及说谎/不说谎之分。法律系统基于合法/非法的唯一区分,将所有第三种价值排除到环境,使系统内部实现自我指涉,因此无法避免“合法即非法”的悖论。其次,套套逻辑是一种隐蔽的悖论,“宣称一个差别,同时又在这个差别上宣称,这个差别不是差别”{1}(P.132)。法律的套套逻辑可以表述为“合法即合法”。这个命题看似同义反复,没有宣称差别,实则不然。只有区分合法=合法/合法≠合法,才可以标示合法=合法。最后,当狭义的悖论“合法即非法”,与套套逻辑“合法即合法”相互联结,就会出现逻辑上禁止的矛盾:在同一个共同体中,在某个时刻、对于某些成员而言合法的行为,在另一时刻、对于另一些成员来说却非法。“既合法又非法”,同样是无法区别的状态,属于广义的悖论。
  法律悖论可以构造为五个逻辑步骤:(1)合法/非法以外的第三种价值被排除,“法律”与“非法律”得以区分,“法律”得到标示;(2)根据法律,某些行为被确认为“合法”,呈现“合法即合法”的套套逻辑;(3)上述“合法”行为可能遭到否定,呈现“合法即非法”的悖论;(4)套套逻辑和悖论联结,一项行为呈现“既合法又非法”的矛盾;(5)矛盾必须再被否定,即呈现“合法并非非法”{6}(P.198)。此种构造表明,现代法律系统必须面对层出不穷的悖论,无法从“原则”出发层层演绎,在演化上概率极低;更重要的是表明,仅仅基于二元符码封闭运作,法律系统的运转将很快陷于停滞。
  纲要化:悖论展开与认知开放
  法律系统为了维持运转,首先必须在另一种结构,即纲要层次上做出进一步区分、展开悖论。所谓“纲要”,是补充符码的语意、使用符码的条件、分派合法/非法价值的判准。
  纲要层次的悖论展开过程,可以构造为对应的五个逻辑步骤:(1)借助纲要区分法律与非法律,如抽象地规定有效契约只关乎当事人合意;(2)在具体个案中,可能运用纲要确认既有法律,展开“合法即合法”的套套逻辑,如一方虽然反悔,但买卖契约因存在合意而有效;(3)继而可能依据另一项纲要,否定先前认定为合法的行为,展开“合法即非法”的悖论,如裁定一项虽然达成合意,但工时约定过长的劳动契约无效;(4)套套逻辑和悖论相联结,造成逻辑上禁止的矛盾,如由于达成合意的契约先后被确认和否认,因此“既有效又无效”;(5)引入进一步的纲要排除矛盾,如关于特定契约有效标准的强制性规定。
  前现代法律也存在纲要化现象,但或者以放弃社会的普遍法律化为前提,或者以法律纲要依附于社会结构为代价。前者如古罗马和中世纪英国,只处理合乎“程式”或者“令状”的纠纷;后者如中世纪欧陆,法律纲要以自然法形态出现,反映贵族在政治地位、劳动分工、土地所有等方面的社会优势。只有现代法律纲要不仅扩展到整个社会,而且脱离具体社会脉络实证化。在功能分化背景下,一方面,各种功能系统均以固有纲要衔接固有符码,政治以“意识形态”区分有权/无权,科学以“方法论”区分真理/非真理,法律以“权利”区分合法/非法;另一方面,法律系统借助法律纲要,自己处理自己的效力问题,比如“新法废除旧法”作为法律纲要,决定不同时间产生的法律纲要何者有效。
  纲要化不仅具有展开法律悖论的作用,而且通过促成法律系统的认知开放,弥补了符码化造成的运作封闭。符码层次上,法律系统无视环境,无视合法/非法以外的价值,具有确定性;在纲要层次上,法律系统认知环境,汲取非法律价值,具有变异性。纲要保障了系统的学习能力,使之不至于在获得自主性的同时,丧失环境适应性和敏感度。比如,借助立法纲要,法律得以认知政治系统的诉求,特别是政治公共领域的民主意见;借助契约纲要,法律得以认知经济系统的需要,特别是市场经济领域的供求关系。没有这些内部纲要,任何环境因素都不能被法律系统识别,形成法律系统变动的契机。
  但法律系统并非经由纲要化而与环境“融合”,无法如其所是地认知环境,所认知的环境只是法律纲要的主观建构。首先,由于法律纲要的确切含义只能依靠系统自身界定,诸多日常经验遭到扭曲。比如动机、故意、因果关系等刑法术语,都与日常语言存在差异。其次,由于各种法律纲要构成相互关联的循环,诸多社会诉求遭到排斥。比如高利贷契约虽然解决了民间融资问题,但因违反强行法规定而不受保护。复次,由于法律纲要的固有特点,诸多社会问题被无视。比如,现代法只救济或大或小的现实权利侵害,无法控制或有或无的潜在风险{9}(P.150-155)。最后,法律纲要还拒绝认知诸多社会事件,比如法院不告不理。
  尽管如此,法律系统的结构还是呈现鲜明的两面性:从符码角度看,法律是封闭和确定的;从纲要角度看,法律是开放和变异的。系统论法学对于法律结构两面性的揭示,超越了形式主义法学与现实主义法学之争,也符合现代人的法律意识,即一方面不允许法院诉诸合法/非法以外的价值,另一方面却在较高程度上容忍判决可预测性的缺乏。
  法律作为“条件性纲要”
  纲要包括目的性纲要和“若……则”形式的条件性纲要,法律系统只能使用后者。
  目的性纲要诉诸未来才能获知的因果关系,既无法稳定规范性预期,又无法化约法律系统的环境。比如,倘若要求依据未来后果,而非“构成要件”判断一项行为是否构成犯罪,法官将无所是从。也可以认为,目的性纲要涉及自然的因果性,适合投资、行政等决定,这些手段是否符合目的,必须接受现实的检验;条件性纲要则涉及人为的因果性,即“法律上的因果关系”,法律系统由此成为“繁琐机器”,免于环境的检验和操控{6}(P.220)。
  当代福利国家的法治困境,即源于以法律为达成社会目标的工具。亚里士多德将事物发展的必然终点视为“目的”,现代“目的”却关乎未来想象,其优势在于多样化、突破传统路径,劣势在于意象化,以及缺乏手段/目匹配性的准确知识。是故,福利国家为了避免恣意裁判,往往在立法规范中设定符合目的之手段,实际上再度采用“若……则”形式。
  另一些情况下,福利国家要求法官行使自由裁量权,根据立法目的灵活裁判案件。法官不得不利用非法律的目的性纲要,特别是关于“事实上的因果关系”的科学或者经验知识。比如依据统计学成果,判决抚养权归属父母双方中收入较高者。这样一来,裁判决定就被暴露在经验批判之下,“唯有职务上的权威,亦即必须做成决定之强制,才使得该决定成为有效。”{6}(P.226)换言之,裁判效力仍然依赖一种特殊的条件式纲要,即一项权限规范:“若”判决系由法官依法做出,“则”判决有效。此时,纲要化/符码化之分接近临界点,丧失悖论展开功能,套套逻辑显现:“法律就是那些被法律标示为法律的东西。”{6}(P.227)
  4.通过“程序”的正当化
  法律悖论不仅因目的性纲要而濒临暴露,在“疑难案件”情况下,多项可适用的条件性纲要也导致符码分派的困境。法律系统为此设置了第三种结构——程序,以便利用系统内部制造的“反身性”,将恣意的司法判决正当化{6}(P.230-234)。
  第一,程序能够“拖延时间”,使法律系统不必立即判定合法/非法,暴露决断色彩。在疑难案件中,由于任何决定都难以获得法律共同体的支持,以时间换空间的策略尤其重要。第二,程序从日常冲突的自然存续时间中,截取法律上的起点与终点,以高度人为的方式建构法律系统的专属时间。起诉开启程序,判决终结程序,随着程序的推进,日常冲突被化约为易于处理的法律冲突。第三,程序进行期间,法律系统呈现不确定性,暂停分派符码值,有意制造悖论。程序利用此种不确定性,吸引诉讼各方参与竞争,目光投向未来。等程序终了之时,法律系统恢复确定,做出被视为参与结果的判决,基于符码的悖论亦被展开。
  整个法律系统均自我正当化。立法程序也是法律系统的内部结构,也具有正当化的能力。立法的正当性并非源于社会共识或者

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【注释】                                                                                                    
【参考文献】 {1}[德]Georg Kneer & Armin Nassehi:《卢曼社会系统论导引》,鲁贵显译,巨流图书公司1998年版。
  {2}[美]乔纳森·特纳:《社会学理论的结构》(上),邱泽奇译,华夏出版社2001年版。
  {3}[德]尼古拉斯·卢曼:“社会系统的自我再制”,汤志杰、邹川雄译,载苏国勋、刘小枫编:《社会理论的诸理论》,上海三联书店、华东师范大学出版社2005年版。
  {4}[德]于尔根·哈贝马斯:《后民族结构》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版。
  {5}[德]尼克拉斯·卢曼:《社会的宗教》,周怡君等译,商周出版2002年版。
  {6}[德]尼可拉斯·鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,五南图书2009年版。
  {7}[德]马克斯·韦伯:《法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版。
  {8}[日]滋贺秀三:“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法”,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第19-53页。
  {9}[德]尼克拉斯·鲁曼:《对现代的观察》,鲁贵显译,左岸文化2005年版。
  {10}[德]尼可拉斯·卢曼:“法院在法律系统中的地位”,陆宇峰译,载《清华法治论衡》2009年第12辑。
  {11}[英]R. C.范·卡内冈:《英国普通法的诞生》,李洪海译,中国政法大学出版社2003年版。
  {12}[德]卡尔·施密特:《政治的概念》,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版。
  {13}[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1996年版。
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  {15}[德]尼可拉斯·卢曼:《社会之经济》,汤志杰、鲁贵显译,台湾国科会经典译著计划2010年版。
  {16}洪镰德:《法律社会学》,杨智文化事业2001年版。
  {17}[德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版。
  {18}[德]贡特尔·托依布纳:《魔阵·剥削·异化——托依布纳法律社会学文集》,泮伟江、高鸿钧等译,清华大学出版社2012年版。

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