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季卫东:法制重构的新程序主义进路
来源: 作者: 时间:2010-11-28 点击:
季卫东:法制重构的新程序主义进路

——怎样在价值冲突中实现共和

  本文是法学家季卫东教授11月20日上午在清华大学所做的题为《法制重构的新程序主义进路——怎样在价值冲突中实现共和》的演讲整理稿,共识网据法制网文字直播整理。

  王振民: 各位领导、各位老师、各位同学,女士们,先生们,欢迎大家参加由中国法学会和清华大学共同主办的中国法学创新论坛第4讲。首先,介绍出席今天讲坛的领导和 重要嘉宾:中国法学会党组书记、常务副会长刘飏女士,刘飏女士是中国法学界的“大家长”,是我们中国法学创新讲坛的创始者,在去年刘部长代表中国法学会和 清华大学党组书记胡可平教授也是在这个楼签订了中国法学创新讲坛的合作协议。刘飏部长和清华大学顾秉林校长亲自担任讲坛的组委会主席。今天是讲坛的第4 期,刘部长前三期都出席了,而且作了重要讲话,今天刘部长仍然出席这个讲坛,但是她想进行一次创新,就是讲话会议的程序,她今天不讲话了,我们非常感谢刘 部长牺牲星期六的休息时间,作为一名听众和大家共同参与这场学术盛宴。最后我们有一个环节,会请刘部长和各位嘉宾颁发纪念牌,我们再次对刘部长的出席表示 感谢。

   下面我们要热烈的推出这次讲坛的主讲嘉宾——季卫东教授,季老师1983年从北京大学法律系毕业,到日本留学,获得京都大学法学博士学位,1990年就 任京都大学法学院副教授、1996年升为终身正教授,一直到去年回国,从1991年到1992年,季卫东教授到美国斯坦福大学法学院作访问学者,曾经被遴 选委社会学国际协会、法社会学研究会指定理事,日本神户大学名誉教授、日本法社会学研究会理事,亚洲太平洋论坛研究委员会委员,中京财团比较制度研究所研 究员等等。自去年季卫东教授正式到上海交通大学凯原法学院担任院长,他也是教育部长江学者奖励计划特聘教授。今天还有三位重要级的评论家,这次讲坛确实有 很多创新,一是刘部长不再讲话,还有就是今天评论的嘉宾,除了法学界,还有政治学界、经济学界,这也是以前没有的。第一位是俞可平教授,他是政治学博士, 也是政治学和哲学双学科的博士生导师,现任中央编译局副局长、北京大学中国政府创新研究中心主任、中央马克思主义理论研究与建设工程经典著作基本观点研究 课题首席专家、中国地方政府改革创新研究与奖励计划总负责人,主要研究领域为政治哲学、中国政治、比较政治、全球化与公民社会。俞老师,大家非常熟悉,他 有一本著作叫《民主是个好东西》,今天我们刘飏部长对他提出一个挑战,她说她要写一本“法治是更好的东西”。下一位评论嘉宾是张维迎教授,大家非常熟悉, 他是北京大学校长助理,北京大学光华管理学院院长,牛津大学经济学博士,1984年到1990年曾经在国家体改委工作,在牛津大学读书期间,张教授主攻产 业组织和企业理论。我相信很多同学和老师,都拜读过张教授的著作。这两位是从政治学和经济学的角度来对季卫东教授的今天的演讲进行评论。下面还有一位是法 学院的前任院长王晨光教授,王晨光教授毕业于北京大学和哈佛大学,曾经执教于北京大学法律系,香港城市大学法学院,他担任最高人民法院特约咨询员,中国法 学会法理学研究会副会长、中国卫生法学会副会长、中国法学会诊所法学教育委员会主任,他的研究方面主要是法理学、比较法学和法社会学,今天一位主讲,三位 评论,还有一个共同特点都是毕业于北京大学,和北京大学都有密切的关系。

   根据议程,我们除了主讲嘉宾和评论嘉宾之外,我们今天出席讲坛的还有非常强大的阵容,中国法学会研究部主任方向老师,外联部主任谷昭民主任,中国法学会 法律信息部主任、《中国法学》副总编辑李仕春主任,今天还有兄弟院校的在座北京大学法学院的副院长王锡锌教授,其他的专家就不一一介绍了。

  下面,有请季卫东教授发表他的学术演讲,题目是“法制重构的新程序主义进路”,今天我们全面系统的听听季老师对法制重构的观点。

  季卫东: 各位领导、各位专家、学者、老师们、同学们,大家早上好。今天中国法学会和法制日报社提供了这样一个机会,跟各位进行交流,我感到非常的荣幸和高兴。同 时,也感谢俞可平教授、张维迎教授、王晨光教授在百忙之中,抽出时间来参加研讨会。大家都知道,明年就是辛亥革命100周年,回顾这一段历史,如何重建共 和,是我们所面临的一个非常重要的任务,在这个意义上来说,今天我们讨论共和的问题,具有非常重要的意义。

   怎样才能形成一个稳定的、健康的政治体制,是中国人100年来所追求的非常重要的课题。而这样一个主题,现在重新提出显然具有非常重要的现实意义,这主 要是在1990年中期之后,中国社会的结构发生了非常本质性的变化,这个变化从1980年的改革开放开始,记得当年张维迎教授以及其他的经济学家,曾经为 这样一个重大的社会变迁奔走呼号,作出了重要的贡献。在九十年代中期,出现了什么样的变化呢?

   第一,社会开始出现了利益集团的分化。2002年中国政府报告,前总理朱镕基曾经第一次使用弱势群体表述,也就是意味着至少中国开始出现了强势群体和弱 势群体这样一种阶层的分化。这样的分化一旦出现以后,必然会有不同的利益诉求提出来,我们可以看到,在价值取向上也开始出现了多样化的变化。也许大家都读 过林志军和马立诚两位资深记者出版的一本文集,题目就是《呼喊当今中国的五种声音》,从一种声音到五种声音,这是一个价值观多样化的非常形象的表述,即主 流的声音、教条主义的声音、民族主义的声音、封建主义的声音和民主的声音。我们知道俞可平教授有一个非常响亮的口号“民主是个好东西”,进行了非常好的概 括。也就是说,在1990年中期之后,中国的社会结构开始出现了多元化的变化。中国人的价值取向也开始存在着多元化的趋势,正是在这样的背景下,因为在一 元化下出现共和不太可能,只有在多元状态下,共和的问题才能被提出来。但是我们知道,原来的法律制度的设计是以一元化的社会结构和精神世界为出发点的,既 然社会结构发生了本质变化,那么制度建设也要重新加以审视和考虑。我们注意到,在二十一世纪初期,很多经济学家在经济改革的延长线上开始关注法制问题。从 钱颖一教授提出的好的市场、坏的市场,这样一个命题,好的市场需要有法制作为支撑,到张维迎教授作为一个经济学家专门出版法学方面的专著,我们都可以看到 法制问题越来越凸显出来,在这样的情况下,我们的中国法学创新讲坛也同样是顺应这样一种时代的变化。

   第二,从世界格局来看,也是在九十年代中期发生一些变化。大家一定会记得,在冷战结束之后,曾经有一位日裔美国学者福山,提出一个很重要的命题“历史的 终结”,认为从此天下会出现价值观一统的局面。但是很快这样一个寓言就被现实击碎了,在1992年亨廷顿就发表了非常著名的论文《文明冲突论》,虽当时并 没有引起重视,但“9·11”、伊拉克、阿富汗等事件冲突中不断证明文明冲突的存在。在这个时候出现关于价值同盟的主张,这样一种格局与全球化的发展、与 中国的国家利益是存在着几个关系的。中国政府强调的是一种多元化的、多极化的世界格局,如果我们从这样的角度来看的话,在国际政治的层面是如何在价值观利 益冲突中形成和维护一个新的国际秩序的问题。对我们来说,无论从国内政治,还是国际政治的角度来看,价值观的冲突都是一个既存的事实,问题是在这样的前提 下,我们怎样来实现共和?实现和平共处?在这样的背景下,其实很容易产生利益倾向,当不同价值观出现的时候,当冲突升级的时候,一种很自然的条件反射,人 们首先会固守自己的价值观,会特别强调身份认同。所以我们也可以看到,在中国无论是对地方性知识的强调,还是对核心价值的强调,都可以看到一种重新确认、 重新强调实质性价值的趋向,在中国都正在出现。这样强调实质性的价值,当然有它的合理性,有它的历史必然性,但是不得不提出,它的结果很可能是危险的。如 果我们仅仅在地方层面强调实质性价值,强调不同价值之间不可能达成共识这样一种状态的话,很可能就会出现一种割据的状态,其实这种状态早在1955年就有 人提出来过,叫做新的中世纪。在1977年,沃菲斯再次提出,当全球化发展导致民主国家主权体制发生动摇的时候,结果很可能出现一种情况,就是回到新的中 世纪。

   1990年中期,日本东京大学教授田中明彦再次提出这个问题,在后期很可能回到新的中世纪。如果我们试图推动现代化,实现一个国内市场的整合,以及全球 化市场,显然这个趋势不是我们所希望的。我们要指出的是,如果在地方性支持知识层面强调实质化,很可能导致我们国家的碎片化,不同的文化、不同的价值观之 所以能够并存,是以主权国家为框架的。但是我们可以看到,全球化,无论是信息的全球化,还是经济的全球化,都使得这样一种主权国家的体制本身发生了动摇。 在这样情况下,如果强调实质化的价值、如果强调各自的实质性价值的话,很可能导致的恰恰是国家之间的冲突,也就是围绕价值的国家战略。我们在一个普适的角 度来考虑实质性价值,在某种意义上来说,必然会导致一种非常强劲的趋同化的趋势。如果是真正我们所理想的天下大统的状态,当然很好,但是我们知道天下大同 在《易经》是一种群龙无首、是一种自由、多元的状态。所以在这个意义上我们可以看到,仅仅强调实质性价值,确实存在着理论上的困境和各种各样的现实。但 是,我们没有办法回避价值,我们必须处理不同的价值,处理价值问题主要有三个基本方式,其实米歇尔?桑德尔教授曾经做过分析,我们在这里做一些延伸。

   第一,功利的方式,功利的价值观大家都很熟悉,就是把人的快乐和不快乐作为道德的函数,把最大多数人的最大快乐作为正义的标准,这就是一种理想的社会状 况,而这种社会状况就是功利的有形的表述,可是人与人的快乐不一样,比如一个3岁的小孩喜欢吃土豆片、喜欢玩电子游戏机,你把他关在屋里,让他吃土豆片和 玩电子游戏机,他是不是会很高兴?其实有不一样的看法,他还做了一个非常有意思的事情,就是测量人民的快乐感,这是当时功利的看法。但是这中间,有一个非 常重要的盲点或者弊端,就是少数人的权利、少数人的价值诉求怎么处理?桑德尔教授曾经专门指出,比如在古罗马基督教被认为邪教。与一个野兽发生格斗,很多 人观看,那这是不是这些人最大的快乐。在中国大家耳熟能详的波斯纳,他曾经提出不同的看法,但是我们知道,他的一些主要命题和功利有关的。这样一种功利计 算的价值,就是把市场经济作为功利主义的前提。我们知道和中国曾经流行的功利主义有很大的不同。在改革开放30年以来,功利主义在某种意义上说是中国某种 主流的价值取向,也就是说,先把馅饼做大。我们可以看到功利主义在很长的时间支配了当代中国的价值观。另外一种价值取向,就是自由至上论,它和功利主义价 值取向完全不同,功利主义强调的是多数与个人的关系,显然少数是可以成为牺牲品的。但是对于自由至上论来说,一个个人和地球具有同样的重要性,他不能成为 社会整体目标的牺牲品。无论是功利主义还是自由至上论都不能完全反映社会发展的对价值观的需要,桑德尔教授特别强调的是另外一种主张,特别强调作为公民个 人的身份不同,强调的对于共同体的责任,通过这样的方式克服过分强调个人主义所带来的问题,从而使这个社会的公共性能够得到更有效的实现。但是这中间,有 一个问题,是我们必须进行追问的,一个道德共同体,一个价值共同体的另外一面,他的共识在哪儿形成?即使我们对这个问题忽略不计,那么不同的道德共同体、 不同的价值,他们之间的关系应该如何处理?这在当今全球化的背景下,在民主国家这样框架之内是绝对无法回避的。

   桑德尔教授在他阐述自己主张的时候,当然他有很多思想非常深刻,影响力非常大。我们可以看到,他在论稿中、在他的讲演中曾经强调回到美国建国时期的共和 主义,强调亚里士多德的理论,对他的共同体、道德论的支撑。但是我们可以看到,当桑德尔教授强调亚里士多德正义论的目的和名义的时候,他强调的侧面,特别 强调的是公民对于共同体目的的责任,以及从名誉的角度出发,而产生的对伦理的要求。所以,以这个视角来为自己的理论进行正当化的论证。但实际我们可以看 到,这种解读是有它的局限性的。因为我们从整体理论来看,亚里士多德的正义概念,包括部分的正义,也包括整体的正义,从部分的正义到整体的正义,这之间强 调的有两种特别重要的正义观念:一是分配正义,也许用配分正义讲述更适合一些。也就是说配分的正义允许个人差异和能力差异,允许结果不平等。对于这种结果 的不平等怎么办?需要通过调整,使它符合社会的正义,根据平等的原则进一步进行调整。在这个过程中,调整的标准是什么?中庸,从这个角度可以很清楚的看 到,亚里士多德正义观念强调的显然并不是道德上的正当性,而是具有不同属性当事人之间的正确的关系。从这个角度来看,我们不能以共同体、个人两分法的角度 来简单理解亚里士多德的正义论。

   另外,亚里士多德更强调的是人与人之间的关系、符合中庸原则的一种调节。这显然和桑德尔所理解的片面的强调目的和名誉,这样一种亚里士多德理论完全不 同。桑德尔教授最大的论敌是罗尔斯教授,尤其是罗尔斯教授早年发表的一篇文章《适用于伦理学的一种决定程序纲要》,是从程序的问题解决伦理学的问题。而桑 德尔教授强调的是从实质性价值判断,从道德的角度坚持道德的一种视觉。对罗尔斯的批判,桑德尔教授是从哪个角度进行的呢?它是从契约论开始的,现实很多的 问题并不是根据契约关系来决定的。这样一种批判当然有他的道理,我们知道罗尔斯教授确实是有重新建构社会契约论的一种抱负的。但是,我们还要注意到,罗尔 斯教授即使在强调契约的时候,他并不是强调作为结果、作为内容的契约关系本身,而是强调达成合议的条件和手段,也就是说,在什么样的状况下,人们才能排除 对立关系,从而真正根据合议、共识来作出决定。在这个时候,他的着重点并不是契约本身,而是缔结契约过程的条件。所以,仅仅从契约论的角度来驳斥罗尔斯的 理论,显然不适当。

   更重要的是,罗尔斯的理论在1993年曾经发生一个变化,似乎确实是强调实质性价值的判断,似乎确实在往契约论方面又进一步的转向了。但是我们可以看 到,就是在这样的变化的过程中,恰巧反证了片面强调道德的问题。因为我们可以看到,当罗尔斯强调了程序不能和实质性的价值标准切割开来的时候,他看到的是 什么?他看到的是程序的非程序性的基础。反过来,当他强调契约的重要性的时候,他没有把他和程序切割开来,就是说契约关系的非契约基础恰恰是程序。在这个 意义上来说,我们不能把罗尔斯理论仅仅归结为一种片面的强调契约的作用的观点。而反过来,假如我们认为,不能片面强调契约的话,那该强调什么?罗尔斯自己 的理论在后期的变化中恰巧证明了这一点,当他试图把道德的问题、伦理的问题放进来的时候,他恰恰不得不在契约之外加上程序,否则的话,就真正掉入了契约论 的陷阱。大家想想,这样的伦理共识怎么形成的,需要什么条件,如果道德共同体以道德共识为前提,这不就是契约论吗?这不是正好是桑德尔想批判地东西吗?反 而,这种契约论如何形成的条件,如果追问下去的话,这不就是程序吗?当然这个理论比较复杂,我们在这里,不进一步展开。桑德尔最关心的是正义论,特别从道 德的角度来解读正义。既然谈到了亚里士多德,也谈到了罗尔斯的问题,我们再来把关于正义论所有的重要概念和思想脉络全部梳理一下,我们就可以看得很清楚 了。

   在西方正义包括三个方面:守法性、得其应得、正统性。这中间有一个最核心的问题是得其应得的理解,这个过程中我们可以看到,从权利的角度、从定分止争的 角度一层层分析,我们可以看到在公平、在平等一些关系到正义的本质的概念上,确实有两个维度,有两种契机:一是向道德发展方向发展,二是向中立化方向发 展。在这个过程中,公正更空泛的概念确实与不同的价值维度密切相连,但是我们从可以设计、可以操作的制度条件上来看,我们最终发现,只能回到程序正义,只 有在这个基础上,正义论的其他的相关的标准、相关的内容,才能得到比较妥当的表述和保障。

   当这个社会多元化,有不同价值观的时候,我们不能强调某一种特定的价值,我们要强调不同的价值能够共存、能够就公正事务达成制度的条件,这是我们能做 的,就像我们说现代的制度非常好,但是当它与宗教伦理结合在一起的时候,你能让中国人、让世界上其他社会让都改宗吗?如果不能的话,我们当然只能追求已经 形成的制度框架,一个可以转移的、可以进行技术处理的框架。只有这样的框架确立之后,反过来,某一种道德共同体中的被排斥的价值,才有可能进来,才有可能 形成,才有可能在说服力的竞争中逐步对社会产生它的正面影响。反过来,如果我们仅仅强调特定价值的话,会出现什么问题?结果有可能造成某种不同形态的压 力。所以在这个意义上来说,如果我们要追求共和,我们要追求一种和谐社会的话,程序正义还是有一些价值的。我们举一个例子,当今中国几乎牵动所有中国人关 心的是房地产价格能不能下来,以及相关的拆迁纠纷究竟怎样才能公平的处理。在这中间,我们从价值处理的角度来看,我们不谈现实问题、经济和政治上的问题, 我们首先来看假如采取功利主义的思维方式,大家到上海去看看,城市变得非常漂亮,在这样一个过程中,如果我们问,城市要不要这样漂亮?很大一部分人都会说 要,你愿不愿意住在这样一个城市里,很多人都会说愿意。在这个过程中,即使有一些牺牲,有一些拆迁户说我在这里住习惯了,我不想走,但是为了我们的城市 化、为了我们的发展,从城市化的效率来看,从最大多数人快乐角度来看,也许城市化应该以这样一种方式、应该具有某种强制性的方式进行,这当然是一种功利主 义的思维。

   另一方面,我们确实看到这个过程中,某些地方确实存在野蛮拆迁的问题,尤其和商业利益结合在一起所造成的不公平,这个时候,怎样才能防止或者解决这些不 公平的问题?我们可以看到法学家提出的观点就是“财产权神圣不可侵犯”的命题。1999年宪法修正案制定过程中,法学家已经提出这个问题,2004年宪法 修正案再次讨论的时候,又提出这个命题,2007年《物权法》制订过程中仍然有这个主张,在拆迁新条例的制定和讨论过程中,这样的观点也确实出现过,至少 是以私有财产权保障个人自由的思维方式,确实是具有非常重要的影响力的。

   我们还可以看到,关于共同体道德的价值取向,主要表现为基于承认的政治伦理,特别是在新条例草案中,比如关于危房的改造要得到被拆迁户90%以上的同意 的条款,以及补偿条例生效,要达到2/3多数人的要件。无论是个人自由权保障的价值处理方式,还是强调承认的政治伦理处理方式,都是要矫正片面强调功利的 思维方式的观点。包括被拆迁的人离开的时候,他们所提出的很重要的理论根据,就是即使你给我补充,即使你让我得到同样面积的住宅,但是共同体的关系是不可 复制的。我们可以看到,确实共同体的道德在这个过程中是一个非常重要的价值判断。但是,这些价值判断,比如城市化项目从功利主义角度来判断这个问题,大家 都感觉到了,恰恰是危房拆迁以及种种弊端的重要思想根源。至于个人自由保障和全面的伦理,我们强调这样的价值是不是就能解决目前所面临的问题呢?大家一定 会发现,其实并不是这样的。比如我们强调个人自由的保障,会出现什么样的问题呢?会出现某一个“钉子户”坚持不走,导致城市开发的整个进程延误下来了。可 能他的补偿标准不一样,不一样又会带来什么伦理的问题呢?严格执法的人补偿是少的,而坚决抵制的人最后得到较多的补偿,这公平吗?这显然不公平。从共同体 伦理的角度来看,可能会导致所有的生态都没法发生变化,也就是说现代化、产业化,我们认为是社会进步标志的一些东西,都会受到抵制。

我们在现实问题上来看,我们来看后两种方式提出 特别价值强调的时候会导致什么结果?当个人补偿费用大幅度提高的时候,当拆迁的进度会因为个人的利益冲突而明显受阻的时候,会导致城市化的成本,怎么办? 会不会导致房地产价格下降呢?可能会,也可能不会,因为拆迁变得更难了,使现有的土地价值更进一步升值。还会导致当所有的条件不变的时候,如果房地产价格 发生非常本质的变化,我们知道地方政府的收入大概有一半以上是来自不动产的交易,我们知道必然诱发地方财政危机。如果在税制问题没有很好解决的时候,确实 很难强调房地产价格的打压。房地产开发过程中需要使用大量的贷款,而在中国背景下,贷款和政府行为是联系在一起的,如果这个措施特别的迅速、特别强有力的 话,很有可能在不经意间诱发金融危机,当然这一切都是可能性。我们可以看到,任何一种价值观,哪怕再好、再有道理,当把这种价值观绝对化的时候,都会有问 题。这时候,重要的是不同价值观之间的平衡,以及在不同的价值取向中如何达成共识,这样一个问题,反过来我们可以看到,不同利益集团、不同价值观之间的博 弈,他们的价值兑换和辩论,以及围绕不同主张的说服力竞争,就会成为公共事务决定的一种非常重要的方式。结果自然会导致对民主程序的要求,正是在这个意义 上,民主是一个好东西,民主是一个价值判断,但是民主决策程序本身是没有价值的,任何一种价值,只要得到多数人的支持,只要有足够的说服力,同时也能适当 照顾到少数者、个人的价值观,这个决策就能够有正当性,就能够得到遵守和产生实际效果。所以,我们可以看到,程序成为解决我们现实问题的一个非常重要的方 式。在新拆迁条例中,一个很重要的变化,就是关于程序制度设计的增加,最典型的就是听证会的模式。

   在一种公开透明、平等的空间中让不同的价值观进行表述和格斗,最后博弈出一个比较正当的决定。在这个过程中,权利是非常重要的,讲到权利,人们容易把它 绝对化,讲到权利有些人可能把它视为洪水猛兽,但其实权利很简单,是价值计算尺度而已。就是说,法律规定我有这样的权利,我有这样的主张,在不同价值主张 中利益权衡,来决定怎样进行决定的时候,权利只是一个计算的尺度而已,它能准确的界定某一种价值的边界在什么地方?那么它的结果相对可预期性的,所以权利 说穿了,只不过是价值的一种计算尺度而已。这么说的话,是不是完全排斥共同体的道德观呢?当然不是。实际上,我们仅仅从程序正义的角度来看,从理论上有两 种模式:一是基于个人行为的模式,二是基于集体价值的模式。当我们说程序本身强调的是一种价值中立的时候,在程序的设计以及根据程序做出来的决定的社会化 的过程,显然还是会受到社会的道德观念、实质性价值判断的影响。但我们并不认为道德观念和实质性价值判断没有关系,而且我们可以看到,关于程序正义,即使 在法律上规定的再明确,每一个程序参与者是否感到公平,其实是一个社会心理学的问题,是和文化有密切关系的。

   在中国,老师们上课,一旦讲到程序正义的重要性的时候,我们可以看到在中国人的思维方式中根深蒂固的存在着对实质价值的固守,西方为了追求程序正义和权 利观,哪怕知道这个人有犯罪嫌疑,还要把他放走是一样的,他们在某种意义上都存在着某一种认识上的盲点。在这个意义上来说,程序正义最后实践到什么程度, 还是和社会价值、社会心理结构有着非常密切的关系。但是,尽管如此,肯定比一种不同的价值观更容易为人们所接受?当我的价值观和你的价值观不同的时候,我 们非要说服对方改变他的价值观,这比较难,不知道在座的有没有伊斯兰教信徒出身的同学,当你们和一个汉族的同学谈恋爱的时候,最后的结果你肯定需要他接受 伊斯兰教,否则,没有办法在一起生活,只有一个更高的价值,这就是爱情,他才有可能最后达成共识,而且必然要牺牲一方的价值。一种实质性价值的共和,但是 一种程序上的正向,我们哪怕在自己主观判断上存在某种倾向性,也依然可以看到,比较容易接受,还是程序正义的强调,形式以及过程这样一种具有价值中立倾向 的价值。

   在这样的前提下,我认为在中国这样一个本来就过分强调实质性价值文化传统中,在这样一个具有太大的多样性的社会,是一个超巨大型,可以把整个欧洲的面积 和整个欧洲人种不同的都包括进来这样一个幅员辽阔的国家。到目前为止,跟所有国家不同是经历过资本主义、社会主义、半殖民主义,所有政治体制的尝试,到现 在为止,把世界上三大主要法系全部包容在一起,这样一个混合体,在这样一个环境中,你强调什么样的实质性价值达成共识?你靠什么把这样一个社会维系在一 起?这是我们必须考虑的问题。在这个意义上来说,我们要做的就是和而不同,孔子追求的是和而不同,他解决了思想的问题,我们知道中国自古以来,尽管是一个 大一统的帝国,价值观是一种多元化的,但是缺乏制度性的保障。在这样一种多元化情况下,很容易造成分裂局面,尽管价值观和而不同,但是当某种价值观势必压 到其他的时候,当价值观之间调和的均衡失去的时候,必然会造成分裂,在这样一个过程中,重新发生均裂。我们为什么不能有一种制度安排,使我们的社会真正长 治久安呢?在这样一个情况下,今后法律趋势总的趋势不是强调某种特定的价值,尤其在中国社会多元化、市场化程度已经达到如此的地步,更应该理解这一点。

   我提出新程序主义,其实最重要的一点是和过去的程序主义有什么不同?过去谈程序的时候往往强调的是形式,我们知道在二十一世纪以后,整个世界的变化已经 越来越难以按照形式、法学家所设想的概念计算来把握整个世界,这就是为了在二十世纪初叶德国出现自由法学运动,在美国出现了法学现实主义运动很重要的方面 和原因,也就是这个社会越来越多元化了,越来越流动化了,其实你很难按照一个形式的标准来要求他。反过来,把实质性的判断放进来,但是这种判断又不是任意 的,又不是仅仅局限于某种价值取向,这就是新程序主义很重要的特征,新就新在这个地方。

   另外,强调反思理性,任何一种价值都有一种独善主义的倾向,他都希望自己压倒其他价值判断,一个价值取向在反思理性的时候,都可能包容其他的内容,那么 反思理性是另外一种特点。在中国目前这样一个社会转型期,我们可以看到,程序对我们尤其具有重要意义,前面我已经举出了拆迁的现象中所看到的任何特定的价 值,不管是多么正确,都很难有效地解决中国面临的问题。尤其在中国,目前我们需要做的是什么?我们知道,在改革开放30年已经取得辉煌成就的今天,大家对 改革开放的成就本身没有任何质疑,但是,对于今后中国怎么发展,似乎尚无共识的基础。有的人说,中国已经进入后改革时代,有的人认为中国一切都要重新评 估。在这样的情况下,对我们来说,对整个中国发展来说,对重要的就是如何重建共识。为什么我们今天要重新提出程序性共识的重要性,就是我们希望中国能够和 平的渡过社会转型期,使它延续迄今为止已经取得的辉煌成就,能够取得更辉煌的成就。

   从2004年开始,中国政府开始矫正这个问题,包括强调和谐社会,强调公平正义,强调民主决策等等,也就是说,我们要建立正义的社会,从程序入手,应该 怎么做?我仅仅谈一些比较粗浅的看法。其实我刚才讲的这些东西,大家一定觉得很抽象,确实这样。比如我们为了正义,我们要建设一个正义社会,怎么建设?可 能有少数人积极的主张它或者实践它,但是对大多数人来说,我要写论文、我要就业,我每天生计、工作的压力都很大。所以在某种意义上来说,正义确实是一个宏 大叙事。我们要真正的使建设符合正义的社会变成每个人都可以参与的建设性的工程的话,什么是正义?因为这个价值判断比较难以作出。但是什么是不正义的,以 每个人切身体验相关,是可以比较容易判断。所以从改变不正义的状况入手,这是非常重要的。什么是不正义?比如不正当竞争,大家最明显的感觉这是不正义的。 我想在座的有很多人都有开汽车的经历,如果你看到有一个人开车闯红灯,你会觉得这个人素质怎么那么差?不守规则。但是你没有不觉得不公正。但是,你正在招 手,这是红灯,一个出租车停在那儿,另外一个闯红灯过来把客人载走了,你可能说太不地道了,不公正。大家感觉上,好像这个问题不是特别的大,但是如果是特 别有钱的人不交税,这时候大家反感就会很强烈。这样来看,正义与不正义的问题,有一些因素可以看到,一是至少他不守规则,如果守规则的话,哪怕结果不公 正,但是一般没话可说。二是不正当的行为和一定的经济利益是联系在一起的,我们可以看到,会有这样一些问题联系在一起。在中国这样一个社会,我们知道发展 非常不平衡,完全符合正义的社会不可能马上就可以达到,共产主义理想是一个完全符合正义的社会,但可能需要很长的时间才能达到。这需要一个过程,但是在这 个过程中,适度的平等更接近正义的社会,这完全是有可能做到的,那怎么做到?比如机会平等,这些我们在现实当中可以做到的,而这些问题往往和制度设计、程 序设计是联系在一起的。

   另外,我们在中国考虑公平的问题,考虑正义的问题,还有一个比较复杂的工作,就是中国这30年的发展极其迅速,是把欧洲两三百年的过程浓缩到二三十年, 这个过程中,必然带来不公平。在这样的情况下,我们是不是有共同的标准?还有一点,中国正因为是迅速的产业化、现代化过程中,取得了辉煌的成就,成为世界 工厂。但是与此同时,与整个世界站在同一起跑线上,冲进了后现代社会,比如强调可持续性发展,强调数码网络对社会的影响等等,我们可以看到,这其实是一个 非常不一样的,也就是说,中国所面临的恰好是前现代、现代、后现代并存的一种状况,这给我们的制度设计、给价值选择确实带来这样或者那样的问题。但是,这 些问题我们需要有一个制度框架把它统一起来,这样的制度框架,又可以看到很难按照某一种实质性的价值标准进行一以贯之的设计,这就是我们所面临的问题。今 天,我把这个问题提出来,这个问题现在还没有一个非常明确的答案,所以我提出来,只是一个入口,只是一个进入,希望我们能够共同探讨这个问题。谢谢大家!

  王振民:非常感谢季卫东教授精彩的演讲。他最后的结论是提出问题,让我们下面请政治学家俞可平教授做点评。

  俞可平: 同学们,上午好。非常感谢中国法学会、清华大学法学院的邀请,很高兴前来参加此次法学论坛。刚才王院长在主持的时候讲到,这一届法学论坛有一个创新,法学 家演讲,由经济学者和政治学者评论,这确实是一个创新。但觉得我们好像是在自觉落实科学发展观。什么是科学发展观?就是全面、协调、可持续的发展。什么是 全面的发展?全面就是人的经济权益、政治权益、文化权益全面得到保障。什么是协调发展?谁和谁协调?就是经济发展、政治发展、文化发展、社会发展相互协 调。政治、经济、法律本来就要协调。因此,我很高兴参加这样一个论坛。

  刚才季卫东教授从现实与历史、中国与世界、法学与哲学等多个维度和视角分析了程序和价值的关系,进而提出了他的新程序主义理念,通过新程序主义最终达到共和。许多观点对我有启发,我印象特别深的是以下几点:

   第一,他看到改革开放以来,整个社会现实发生了深刻的变化。就是利益结构发生变化,不同的利益群体事实上已经形成。不同的利益群体有不同的利益追求,有 不同的价值观。不同的价值观就会发出不同的声音。中央现在一个非常大的变化,就是事实上允许多元思潮的存在。叫一元主导、多元思潮,或者一元引领多元。这 个思潮多元就表明利益追求已经多元了。在这样一个利益格局分化下,我们必须要达到共识,要走向共和。怎么走向共和,他提出了他的新程序主义理念。

  第二,他指出在目前中国现实的背景下,过分强调实质、强调价值、强调道德,可能带来消极的后果,我认为这一点非常重要。像在文化大革命的时候,目标都非常高远,都是为了中国人民,但是最后带来的是灾难。

  第三,虽然强调了程序的重要性,以及程序和价值两个之间的相互区分,但他同时又看到两者是密不可分的。

   对于任何重要的制度和实践活动,事实上都会涉及到哲学上的价值理性和工具理性,任何一个人、任何一个国家,做任何事都离不开这两种理性。价值理性就是目 标、理想、理念,从某种意义上来说,也常常是先验的。而程序则是手段、是工具、常常是经验的。今天这个论坛上,对两者的区别季教授讲的非常得清楚。但是, 这两个理性,作为人类两种基本的理性,虽然有区别,但从根本上却不可分。这可以从两个方面来讲:一是季教授整个演讲特别强调的,要实现一种价值理性,首先 要强调程序。如果光是目标很远大、很高尚,如果不择手段的话,最后会带来灾难,这一点已经有大量的事实证明。有些改革很好,目标非常好,大家都很认可,形 成了共识,但是制度设计、程序设计不公平、不合理,结果往往事与愿违。比如选拔干部,最近一个很大的改变,就是更多的竞争上岗,民主推荐。这非常好,比过 去好得多,大大的推进了民主。 但如果程序不严密,就会流于形式,被少数人操控,结果就很不好,甚至成为假民主。

   另外,强调程序的时候,尤其是在强调程序正义的时候,要知道程序需要达到的目标是什么?也是说,要清楚程序最终所要达到的价值是什么。例如,最近我们强 调政务公开,以前有政府新闻发言人,现在各级党委也要有新闻发言人;以前有政务公开条例,现在要求党务也要公开。这都非常好。政务公开必须有相应的程序, 但政务公开的意义最终体现了价值理性。即现在公民的基本权利里面,增加了一个种类,叫做公民的知情权。这在过去,就公民的基本权利来说是没有的。大家一定 要记住这两个范畴是不可分离的。

   讲到这儿,特别想提出一个问题,季教授也提到了,但不是特别的明晰。就是对程序的正义,对程序的公正,我们怎么判断?我们凭什么判断这个程序是公正的? 为什么提出这个问题,因为这个问题在现实当中在不断地发生。前些年曾经有一个非常好的改革,乡镇长搞直接选举,选了以后领导同意、党委同意、老百姓高兴。 民选产生的乡镇长,媒体大量报道,学者也叫好,大家觉得这是基层民主的一个重要突破。但在许多媒体和学者欢呼的时候,上级有关部门指示必须停下。原因是, 虽然老百姓很拥护,当地党组织也同意,但是违法了宪法和法律。法律规定,中华人民共和国各级政府的行政首长都由同级人民代表大会选举产生,你怎么能让选民 直接选呢?所以这就与现行法律发生了冲突。我们的政治改革要“三个统一”,缺一不可。第一个是党的领导,第二是人民当家作主,第三是依法治国。前两个有 了,后一个没有。因此,这里的问题就是,当政治学的合法性,Legitimacy,即符合民意, 和法学的合法性,Legality,即符合法律,发生矛 盾时,怎么办?

   最后,谈谈如何处理程序与价值之间的关系。我的看法是,程序和价值都是人类重要的制度和实践所不可或缺的,它们从根本上说是不可分离的。我自己的观点 是,从终极的意义来讲,程序和价值、目标和手段是同等重要的。这样的范畴,从政治学上来看有很多,比如公平和效率,自由和平等,个人权利和公共利益等,都 是对立统一的范畴。可以看到一些学者经常说个人的权利很重要,另外一些学者则说集体的公共利益很重要。一些人说效率重要,另一些人则说公平重要。一些人说 自由重要,另一些人说平等更重要。其实它们作为元价值都同等重要。但在现实生活中,它们在不同的特定条件下,确实是有轻重之分的。在某个时期,对于某个群 体来说,确实有优先的次序。如何判断它们的优先次序,这就是政治家的职责。政治家要根据他对现实情况的判断做出决定。比如改革开放初期的时候,邓小平作为 一个政治家,就相当了不起,他的判断是对的:当时首先要打破大锅饭,破除平均主义,这就要强调效率。效率优先,兼顾公平,就是当时的正确政策。但现在,利 益群体已经分化,就要更加强调公平了。

   从最终的意义上说,我们必须给予价值和程序或者工具理性和价值理性以同等的重要性。当我们设计一个制度,推出一个重大改革策略的时候,内心始终要知道, 这两种理性是不能分离的。我们在制度设计的时候,在我们设定价值目标的时候,马上应该想到用一套什么样的既可行又公平的程序来实现它。反过来,在设计程序 的时候要心里装着,我所设计的这套程序最终要达到的价值目标是什么?下面我以民主的定义为例来说明程序和价值这两者之间必须结合起来,不能偏颇。什么是民 主?它的经典定义是:民主就是人民的统治,或人民当家作主。但谁是人民,如何统治?这就很难界定?于是我们有了第二个民主的定义:民主就是保障主权在民或 人民当家作主的国家制度。这个定义更加程序化,也就比第一个定义更有实际意义。它指明了民主是一种制度。但还是相当的抽象。这样,我们便有了第三个民主定 义:民主就是一系列保障公民的自由、平等、人权等基本政治权益的制度和机制。这个定义的程序性更强,也更加具体,更有操作性,它比前面两个定义更有现实意 义。我曾经出版过一部书名叫《民主与陀螺》的著作,之所以将民主比喻为陀螺,就在于强调,民主如果只停留在法律条文上,没有一系列的制度机制保障,并且让 这些具体的民主制度运转起来,那样的民主就是空洞没有意义的说教而已。

  总的来说,在目前中国这种环境下,要实现我们的价值,程序确实更加重要,这是我从政治学角度给季教授的评论。谢谢。

  王振民:非常感谢俞可平教授。下面有请张维迎教授点评。

  张维迎:非常荣幸,应邀来参加这次论坛,特别是作为评论人。季教授很多东西都很有影响,我作为经济学家出现在清华法学院论坛上,其实也不奇怪,因为我们清华法学院第一任院长就是经济学家。

   季教授讲程序正义,正义应该放在优先的地位,主要从价值冲突来讲的。也就是说,其实人类最重要追求是实质性正义,我们很难有一个真正的所有人接受的实质 性正义,在这个意义上,程序正义本身更重要。对他的观点,我觉得立意很高,论证很严谨,相当有说服力。但是我下面想从另外一个角度呼应他。

   其实他刚才讲每个人有不同的看法,对同样的事件有不同的看法,这是价值判断,更不要说不同的国家了。这是他讲的法学非常重要的问题。但是我个人认为,法 学上还有一个重要的判断或者更重要的判断,就是来自于执法者本身。我们在讨论很多法律问题的时候,一般讲执法者的本身是中性的,是超脱的,在这个意义上判 断法律制度的建设。其实执法者也不是判断者,他和普通人一样,也两方面的问题:第一他也有他的私利,第二他也和我们一般人一样,他的知识是有限的,虽然他 受到很多法律专业的训练。如果从这个角度讨论为什么程序正义放在优先的地位。我从三个角度谈这个问题。

第一,程序正义,我们注意一下法律的傻瓜化,傻 瓜相机大家都知道,我只是借用这个例子。为什么要用傻瓜相机?非常专业的工具,比如变焦、曝光等等,有很多技术上的要求。对于普通人来说,这样的专业相机 不仅很贵,而且很多技术都无法掌握。对于傻瓜相机的话,因为我们能力有限、知识有限,我们可以掌握它,因为我们不能比傻瓜相机还傻。我们就将法律本身变的 傻瓜化一些,就是太多的依赖于个人的价值判断。

   举一个例子,这个例子,我觉得有一点意义,我们经常讲法律面前人人平等。其实仔细想一下,什么叫法律面前人人平等?我相信法律的人也许知道法律面前人人 平等,我举一个例子,假如有一个干部犯了强奸案,只是接受行政降级处罚,另有一个农民犯了强奸案,坐牢三年,大家说这样平等不平等?那当然不平等。为什么 同样一个案子,农民坐了三年牢,另一个人就很自由。另外,我们再想一下,假如开车,可能今天限号违章罚100块钱,比如这个人一个月收入几千块钱罚他 100块钱,另一个人一个月收入几万块钱也罚他100块钱,这样平等吗?就是说,法律面前人人平等,是失去的平等还是留下的平等,从失去的平等来说,像强 奸案就能说明,一个干部如果降级降得很厉害,他的痛苦比农民坐三年牢还要大。我们为什么要说法律面前人人平等,其实法律面前人人平等,本身就可能不平等, 刚才我注意到季教授引证的亚里士多德,一个人能力不一样,无论从公平的角度还是效率的角度来说,法律面前都不可能做到人人平等。就像古代处罚的五十大板, 身体好的打五十大板,没有问题,站起来走了,身体不好的可能不不行了。所以,自由度很大,就可以徇私舞弊,可能和我关系好,我就写上身体不好,就打五板, 如果谁和我的关系不好,我就写上身体状况好,打五十大板。在法律制度设计当中要考虑,举一个例子,几年前一个地方有一个案子,丈夫把妻子杀死了,而且碎 尸,很残忍,这个杀人犯有几十项专利,非常聪明,所以有一些科技人员就给法院写信,说这个人可以给国家作出很大贡献,所以能不能给他留下来,别判死刑,让 他将功赎罪,他可以发明更多的东西。从这个角度来说,该杀的人没杀,从这个意义上来说,也有失公平。想到这个问题以后,在中国始终想用程序正义和实质正义 用同一个机关完成,这可能发生问题。国外法院判处这个人,按照法律本身的程序,判他死刑,但是总统有一个特赦权,就是判过死刑的人,总统可以特赦,这就很 有意思。我这个例子并不一定恰当,其实应该找一个更好的例子,就是说法律带来的程序正义,但是碰到一些问题,比如过去功劳很大,如果犯了很大的错误,我们 怎么办?这由法律本身评定,很难,我们可能用另外一个办法,就是最高领导人可以特赦他。这两个例子可以结合起来,我在想,我们要用不同的方式结合起来,这 样更好一些。

   未来我们走向法治社会的时候,由于我们遵守公平正义,真正实质正义就没有办法实施。如果有权利,任何一个人做错事儿大家都可以批评他,所以这样权利滥用 的可能性就比较小,但是这种权利和程序正义揉在一起,由法官判定的时候,可能就会有滥用权利的可能。执法队伍、执法人,像法院和法官一定有相当的自由裁量 权,我们没有办法用法律、没有办法用程序的办法,真正保证法官不在任何情况下滥用权利。这样的话,总是有一些人的行为要靠另外一种机制约束,中国未来走向 法制社会的情况下,声誉怎么对法官起作用就变得非常重要了。如果法官本身不在乎自己的名声,再多的法律是没有意义的。我们前提是怎么使得法官在乎名誉?中 国历史上法律面前人人不平等,但是我这样理解,就是有名有望的人、德高望重的人,不至于走到刑事制裁,普通的老百姓无名无姓的他就更可能干偷鸡摸狗的勾 当,所以他就可能因此而被处罚。我应该理解为人人法律面前平等,前提是不同的人可能都有约束他的办法。要让这些有权有势的人,我们讲未来的法官,他自己约 束自己,保持公正,首先他自己要把握一个量。我知道美国这些法官名气很大,他的名气和声望都很大,一般不会胡来,因为他一胡来名声就会毁掉。

   这些是法律建设非常重要的问题,如果法律不建设仍然达不到我们的目标。但是法律公平公正都非常重要,看穿军装的人可能干坏事的可能性就比较小,但是脱掉 军装干坏事的可能性就比较大。包括清华学生大家都带着校徽,这样出去干坏事可能性就会很小。怎样使得法官队伍,把他的社会地位晾在那儿,这样我们才能给真 正实现法律的目的。

   第三,在很早的时候有一篇文章写到中国只重视刑法,不重视民法。中国这么大一个国家,而历史上法官在政府官员中占很小的比例,比重比现在小很多,这一点 很奇怪。最近我和北大法学院邓教授一起写了一篇文章,国家的刑法与社会的民法,国家管这些事在什么层次上是应该属于国家的,有一个特点刑法层次属于国家 的,民法的层次就属于社会,未来的社会难道所有民法的事情、老百姓相互之间交易的规范都变成国家的才算好的吗?不一定。中国未来的法制建设无论从程序正 义,还是实质性正义角度讲,我们都应该牺牲很多东西。举一个买卖房屋的问题,中国过去那么多土地交易,怎么可能说没有民法,没有民法我卖给你不算数了,又 拿回来。回到现实里就有问题了,买房子在过去发生过这样的情况,有人在单位买过房子,单位价格便宜一点,但是他有好几套房子,有人没房子,他就把房子卖给 他,他在单位花10万块钱买的房子20万卖给别人。我们法律规定这种房子是不可以买卖的,这样就没有办法过户,原来这个房子十几、二十万,现在涨到八十万 了,卖房的人就要将这个房子收回。在这种情况下怎么办?如果尊重社会的民法,就要尊重老百姓之间的协议,当时签这个协议是自愿的,买房付了你20万,这个 房子就乖乖的过户给人家。目前国家民法的话,这个问题就很麻烦了,后果是什么,中国社会就会有越来越多的痞子,说话不算数,我们叫钻法律的空子,这样就麻 烦了。希望未来法制能够更多的吸纳古代一些法律的精神,好多民事商业的交易,更多的在自愿的层次上,国家就应该去尊重它。

   我说的核心意思和季卫东教授是互补的,我简单从这个角度去支持一下。但是还有一个重要的方面,除了刚才俞教授讲的,我觉得讲到很多程序正义的东西都是通 过非程序做出来的,这是我们辩论中的一个很大的挑战。如果建立新的程序肯定不符合旧的程序,所以这样就面临很大的问题,合理的不合法,合法的不合理。我们 下次在法律面前当中仍然面临这个问题,希望可以听到季教授更多的演讲。谢谢大家。

  王振民:谢谢张维迎教授的点评,下面最后一位点评是王晨光教授,他是从法学的角度谈这个问题。

  王晨光: 非常高兴能有这样的机会,首先听到了季卫东教授一个非常精彩的报告,同时也听到了从不同的领域,从政治学领域和经济学领域的话题讨论,受益匪浅。特别是季 卫东教授的报告,在我们强调推进法制建设,建设一个法制国家的大的背景下,我们应该找到一个什么样的切入口和路径的问题,从大的宏观背景看,从路径问题入 手,找到程序正义和新程序主义,作为进一步推进社会法制建设、社会共和的主要的渠道。这个意义是非常高的。而且,确实抓住了当前社会中的一个关键问题、重 要问题,也就是说,法制本身讲的是规则之治。在整个法制建设当中,处于一个非常核心的地位,也就是规则自治,必须要有规则制定的一套程序来进行治理。在这 个意义上,季卫东教授从多元化的大的国内国际的背景,从多元化价值的冲突中间要找出一个能够解决多元化冲突的途径,也就是程序,从理论上、现实分析的都非 常的准确,而且能够抓住一个非常大的主要的思路。从这个角度来讲,提出一个中国法制重构的一个新程序主义是非常有必要,而且是非常紧迫的,应当从事的一项 重要的工作。

  因此,从法学的角度,我是非常赞同季卫东教授的提法,也就是新程序作为法制推进的一个主要的路径。因为和中国的传统文化、历史,以及现实的政治、经济背景考量,程序问题历来是我们国家长期以来比较忽略的问题,在法制当中也是大家比较忽略的问题。

   不管是刑事程序、刑事程序法当中,还是民事程序、民事程序法,一直到现在推行的司法改革,强调我们程序正义,学界在这方面也有很广泛的共识,在前期推进 的背景下、学术讨论的背景下,把它集中作为一个主要路径提出来,这是非常有必要的。同时,从俞教授和张教授评论来讲,他们在不同程度补充新程序主义的路 径。俞教授提出程序和价值之间的不可或缺,相互的互补性,提出工具理性和价值理性、实质理性之间的关系问题。我作为从法学的角度讲,我更觉得法治实际上讲 的是规则自治,实际上讲的是程序问题。法制就是一个治国的模式、治国方略,这是我们的正式的提法,它是人类社会治理模式。作为一个治理模式,治理的一种基 本的制度来讲,它应当更符合俞教授刚才谈的工具理性的问题。实际上,从法学角度,它更符合工具理性的要求,因此在法制发展过程当中,强调新程序主义,确实 是非常有必要。我首先从大的方面作一个积极的肯定,也是今后法学出路何在,很多人都在讨论,也是我们可以找到的一个可行的、大的路径。

  同时,我们季教授原来在北大的法学院学习,另外我碰巧也有过北大的经历,还在北大工作过。北大有一个特点,总要谈点不同的,所以我在大方向的肯定下,也想有几个问题求教季卫东教授。

   第一,季卫东教授从一个多元价值、多元化的现实背景下,谈到我们要找到一个途径问题,这样就带来另外一个问题,路径本身是不是远?是不是我们在谈新程序 主义的时候,这就是唯一的一个路径?季卫东教授没有这样一个意思。但是在现在的背景之下,重点或者说着重的谈论程序主义,有它的必要性,但同时也使我们意 识到即使在路径方面也应该是多元的,也不可能是仅仅依靠一个新程序主义,或者从一个程序层面推进法制,来完成法制下的善治。这在大的思路来讲,也需要我们 考虑得问题,也就是进入多元化的问题、多层面的问题。功利主义或者新功利主义的路径,不可能取代一些其他路径,同时要和其他的路径有相互的配合,这恰好和 俞可平教授和张维迎教授刚才谈到的价值和程序之间的关系。张维迎教授直接谈到法律面前人人平等,自由裁量权等等一些问题,这里面也提到一些价值问题。从这 个意义上讲,程序和价值之间确实不可能一刀切成两半,它是千丝万缕,相互影响。但是我仍然强调,从法学、法制的角度,它确实是更加注重程序主义,特别是结 合当前的背景是需要着重强调的一个方面。像改革开放过程当中,最初我们谈到的是效率优先,现在我们在发展到一定阶段,这个方针就变了,强调公平、正义优 先,强调更多的注重公平。我们看到它是不同的路径,在整个社会推进过程当中,它是不断的在变化,不断的有所调整,所以新程序主义确实在当前是有非常重要的 现实意义,也有它非常深厚的理论上的基础。但是,同时我们又不能把它一成不变的、唯一的路径来看。季卫东教授没有这个意思,但是讲的过程当中恐怕还要视野 更宽一点,把这几个问题考虑的更全面一些。

   第二,程序和价值之间的关系。我们都知道季卫东教授刚才谈到的题目,使我们都想到在法理学界,例如富勒提出的“程序自然法”的,把自然法的一些价值,实 际上归结为一些程序上,这就形成了自然法这么强调价值为主的一个法学流派,把它的重心转移到程序上。这也是从西方法学理论的发展过程当中,我们可以看到价 值和程序并不是截然分开的,价值甚至可以主要体现在程序方面,程序自然法给我们一个很大的启示,在很大程度上季卫东教授提出来的新程序主义和程序自然法的 思想也是有很大吻合的地方。

   我们也注意到,在这个路径下,美国德沃金教授原来可能强调法律帝国、强调法律上的原则等等一系列的问题,去年他到北京来,听他做了演讲,他更强调法律就 是道德的一部分,他越来越像价值方向去推进,实际上他把很多程序的东西已经归结到价值方面去。我们一方面看到西方的法制过程当中程序问题越来越突出,程序 在整个制度建设当中非常重要,是一个基础性的东西。同时,我们也可以看到他也越来越把程序的问题和价值的问题作为一派学说,更多的紧密的联系在一起。

   当我们注意到季卫东教授所谈到的关注西方现代,更多的把法律规则和道德规则,规则和伦理更紧密结合在一起这样的一种动向。这就带来一个问题,也就是说程 序有没有一个内在价值存在?程序是不是和价值是完全脱离的?刚才几位评论的教授已经在这展开很多了,我不过多的论述这个问题。程序实际上它有一个预设的价 值在里面。讲很抽象的理论可能大家听起来很枯燥,我讲一个亲身经历的事情。前两周到美国参加会议,回来之后碰到院里一位老师,他马上跟我说,你回来了,我 说当然回来了,开会几天,就回来了。他说,全院传开了,你被美国警察扣起来了。当时确实在美国入关的时候,我被拦截四个半小时,什么原因?我去的时候有一 个有效的签证,一年有效,我认为拿签证直接就进去了,但是按照美国签证方面法律规定,应该还有一个表格,如果仅仅有签证没有表格是进不去。所以警察见我第 一句话就说你没表格就回去。我说我坐了十几个小时飞机刚下来,你让我坐飞机再回去是不可能的,他说按法律规定你必须得回去。当然他说是这么说,让我在那坐 了半个小时开始问我,怎么回事,干什么来,我说我参加会议,你们邀请人邀请我,没有给我表。他说好吧,我联系一下,后来打了一圈电话,因为正好是星期天, 最后通过校园警察把邀请我的人居然从家里找到了,从纽约的警察署打到校园警察那里,然后把那个人找到了,耽误了四个半小时,最后那人证明有这件事。我认为 就可以进去了,还是不行,还得重新填表格,后来填表格,完成程序。这个程序跟原来的程序是不一样的,在程序运行当中我们会发现程序的目的是什么,程序在运 行过程当中它有一个操作性的问题。

   刚才几位教授也谈到,程序本身并不是一个完全中立的,程序本身在产生的时候是有一些价值内设的。新修改的条例其中讲到90%以上的拆迁居民同意,这是一 个程序的规定,为什么不规定80%?或者简单多数。这实际上在制定规则的时候,有一个要遏制野蛮拆迁,更多的保障房屋所有人的利益,有这样一个实际上价值 判断在前,价值判断形成了一种保护弱势,限制政府过多的权利,这样的价值判断已经内设进去了,我认为应该有一个内设的价值判断在里面。从这个意义上讲,程 序的问题并不可能完全脱离价值。同时,它在运行过程当中,像我刚才举个美国警察的例子,它实际上也有运用程序的问题。因此,程序本身不仅在最初设定的时候 有一种内在的价值内设,同时在运行过程当中有价值的导向在起作用,同时不仅仅是价值导向的问题,还有很多社会效果的考量,也就是说,这个人到这儿来是参加 一个法学方面的会议,如果他不来,会议就缺了一方,他也肯定认为这是一个损失,而且是美国人出钱让我跑到那去,坐了飞机让我再回去,我再拿美国的钱跑回 去,美国投了钱了也没效果。因此有各式各样的考虑在里面,因此警察会在程序方面做一些变通性,也可能说是第二套基本程序。但是这个程序的选择,我们可以看 到,是有价值性的导向在里面。所以在这个意义上来说,如果我们讲新程序主义,更多的强调法制的程序主义的优先原则,这是没有错的,但是我们也必须看到程序 内在的一些价值存在,程序运行过程当中也受价值导向的指引。同时,程序本身的可操作性、可操纵性,也留下了很多进一步考虑的余地,程序和价值之间的关系, 即使是法律程序在运行过程中,即使也有一定的价值影响在里面。

   第三,程序主义的进路提出来是非常有必要的,但是程序主义的进路,季卫东教授更多的谈到是在社会多元化情况下、背景下,在一个普遍共识破裂甚至破碎的状 态下,怎么通过程序的进入形成新的共识,形成新的共和,这是季卫东教授一个主要的思路。在这个基础上,还可以再往下推行,也就是说,在我们通过程序形成新 的共识之后,这个共识它在决策的形成过程当中,特别是在这样一个新的共识通过决策、通过新的法律规定、通过新的制度,在运行的过程当中,恐怕还有进一步的 程序问题要考虑。季卫东教授在这方面谈了很多,在我们形成共识的时候,仍然有一个合法性的问题。合法性讲的更多是权利的法律基础的问题,制定决策的过程当 中合法性的问题,运行选择的合法性的问题。

   最后,季卫东教授讲到这也是一个非常重要的问题,程序主义路径设定了之后,毕竟在一个社会当中这是一个理论模型,在现实生活当中必须还要解决一个选择自 由的问题。个人权利得到基本保证和尊重,同时又在一个社会当中形成共识,又要有一定的公共性,在这个情况下怎么做?我注意到美国奥巴马总统非常推崇的一本 叫《助推》的书。他在那本书里谈到的一个观点,就是他说的所谓个人选择自由的,或者自由主义基础上的一个温和家长制。这个家长制给你做各式各样的程序安 排,奥巴马总统在他执政之后所做的一系列的改革,包括医疗体制改革,100多年那么多总统都没实现,到这实现了,他利用了助力推动,借助大家的力量去引 导。这本书的作者是一个法学教授和经济学家合写的,他现在也到奥巴马政府里面任职了,是一个很出名的宪法和行政法的教授。他的理论模型设计的非常好,当然 理论上也是有争议的,现实当中我们看他运行的怎么样?奥巴马中期选举基本上是失败的,他的声望在不断的下降。就产生了一个悖论,在现实生活当中,他主导的 政府干预,或者用他的话说,自由主义基础上的温和家长制、家长干预,让所有人都有医疗保险,让所有人都要买保险,这是很好的一件事情,但是恰恰那么多人反 对,这就带来了一个违反美国宪政的基础,也就是个人主义基础上的个人权利,这是政府不能够剥夺的。即使让我买保险,也不能强迫我买保险,强迫我买保险,即 便为我好,这个事情我也不同意,所以带来了美国现实政府当中,也就是他所讲的程序性的安排都符合程序,但是我们可以看到,现在恰恰是一种价值的判断把他所 推动的程序上的一系列制度安排,现在我们还不知道他胜负与否,下一步医疗体制改革到底怎么走,在美国是一个大问题。很多人原来是很乐观的,现在多多少少有 一些悲观。这也使我们看到,我们怎么去处理个人和公共事务选择之间,还需要有一种理论性的基础,还要有一些制度性的安排,如果在这个层面上的制度安排,甚 至程序安排达不到的话,恐怕我们所设想的非常完美的理论模式在现实生活当中会碰到更多的障碍。

  王振民:感谢三位评论员的精彩评论。下面开始提问!

  现场提问一: 我叫王锡锌。我提的问题主要是针对季卫东老师,您进一步阐述新程序主义这个问题的时候,我注意到实际上可能没有去进一步区分今天所看到的程序几个不同的层 面。比如,我们看到在所有的程序,包括法律的,还有泛泛的制度化的程序,可能至少有四个层面:一是政治程序,比如选举。二是立法。三是刚才张维迎老师讲的 执法程序,执法也可以包括司法。四是决定的执行程序。如果我们讲新程序主义的话,可能您需要区分不同程序在调和多元竞争价值状态这种不同的功能,程序里面 如果说在多元中去寻找和而不同这样一种状态,首先是需要一种原程序,那就是所有其他规则的规则,这个问题是我们在讨论今天中国问题的时候很难避免。如何设 定、制定,或者产生那些被认同、被接受的公正程序的程序规则?这是一个问题,不知道季老师是怎么考虑的。您在新程序主义里面强调几个主要的特点,其中一个 您反复强调了程序的中立性。据我理解程序的中立性主要是指执行程序,特别是决定程序,包括司法决定和决定程序等。但是在其他一些程序上,我们并不强调程序 的中立,反而是强调如果你有利益的话就应该参与。在技术层面上您怎么解释新程序主义中程序的中立性?
现场提问二: 我是人大法学的讲师,有一个问题想请教季老师。您如何分析程序的非程序性条件?我觉得主要是三个纬度:第一,本身提出现在的程序预设着一定的背景道德,包 括普遍的言论和开放的思想市场等等,它本身就是有价值判断的。第二,我们认为法治不仅仅是规则自治,更多的是理由自治。在这样一个时代,我们不仅仅需要表 达,而且需要对自己的表达给出理据,只有给出理据的情况下才可以去拟合,如果是这样的理由自治,这种理由是不是会联系到实质的价值判断?程序如何判断这种 价值判断?最后,程序的非程序条件,我们如何捍卫这样一种内涵高度抽象,但略显空洞的程序概念,像对普遍的人群往往会很虚弱,那靠什么捍卫这样的一个程序 本身?请教季老师程序的非程序条件。

  王振民:感谢两位的提问。先请今天三位评论嘉宾每人两分钟,可以回应问题,也可以补充,或者也可以放弃。最后,请季老师五分钟时间回应一下。

  季卫东: 俞可平教授、张维迎教授和王晨光教授都是杰出的学者,谈的也非常深,对中国社会发展有很大的影响力。今天他们对我的一些卓见提出一些精湛的评论意见,我感 到非常荣幸,同时也受益匪浅。他们提出来一系列的重要问题,我今后还会进一步思考和消化。刚才几位同学和老师的提问也非常有教育。下面我对一些主要的问题 在这里做一个简单的回应。

   首先,我非常高兴俞可平教授最后说到关于民主,民主是个好东西论文是著作,后面还有更好的著作,因为他谈到了制度和民主,还有民主与陀螺。在我看来我非 常振奋,本来我是缺少自信的,现在可能自信非常强。他实际上谈到把陀螺这个领域用来比喻民主的制度条件,实际上是和程序是密切相关的。也就是说民主不是一 个规则的体系,希望运作起来,这个运作需要用鞭子抽打它,抽打的东西在我看来就是通过公民的诉权使民主的机制运作起来了,这恰好就是程序论试图表达的思 想。我一厢情愿作了一个解释,俞可平教授认为似乎程序是更好的东西。首先,程序的公正如何判断?这一点在我的报告中以及以往的论文,包括王晨光教授也提到 了,关于程序的四项基本原则、五个主要内容、八条判断标准,这就构成了程序公正如何来决定。这是我对俞可平教授的回应。

   张维迎教授在评论的时候提出非常精湛的思想,包括法律的话语权理论,因为法律学假定所有人都是好人的话就没有办法防范,所以你必须假设所有人都是坏人。 另外,必须要有人执行和判断,这个判断就有裁量权,这有可能产生不公正,这个时候就要使程序使它变得更公平。但是要使裁量权受到规则的限制,受到程序的限 制。在这个意义上来说,我觉得评论也是非常到位的。在这个过程当中特别提到一点,如果这样的话,有可能变成机械化了,就像电脑一样,最后不要让判断,一个 东西输入进去,结果就出来了。这个时候怎么办?其实还是要有实质性判断,我觉得张维迎教授说的非常好,他提出的程序上由司法去做。这样功能分化之后,相对 来说,能够把两者兼顾好。张维迎教授还提出一个问题,有一个终极判断很重要,在法律的决定上、法律的适用的问题,法律的解释要有终极判断。一旦我们把司法 的终极决定权定下来了,这个时候就可以要求法官是什么样的人了,你就可以监督他、要求他,这个时候形成一个倒逼机制,这一点非常重要。

   王晨光教授评论中,从法学来说,提出一些非常重要的问题,特别自然法与法学实质性,提出这些问题很有启示意义。我有一些回应,当我们考虑法律制度作用的 时候最重要就是两个功能:一是整合,叫法制整合;二是复杂性的减少。刚才王晨光教授提到了程序本身是多元的,这没错,因为是包容的,但是这中间有一点,就 是秩序最后需要一个整合。程序只能是一元的,这个一元是包容多元的,所有的多元是包容在里面的。刚才讲到一些重要的法学家,他们确实有变化,他们的变化就 是强调团结性共识等,所有的这些判断同时发生变化。这是我对三位评论者的回应,如果有不对的地方,我们可以进一步的讨论。

  至于在这中间还有什么东西是更重要的东西,能够启动这样的机制,这是王旭最后提出的问题,这个问题我也作过回答,有两个问题非常重要:第一是财政预算的审查。第二就是司法改革。好的。我就讲这些。谢谢大家。

  王振民: 非常感谢季卫东老师的回应,我们今天的讲座非常成功,也非常有意义,我们过去在全国的法学院有一个非常特殊的一点,就是法学院下面有法律系、政治系、经济 系、社会学系,当时讨论法律问题,政治问题、经济问题放在一起讨论。这些年,法学院变成纯粹的法律学院,政治学院、经济学院、社会学院都排斥在外了。在 1952年以前,清华大学法学院有4个系,除了法律系、政治系、经济系、社会系。张维迎老师就是1952年是清华大学法学院院士,但他本人是学经济学的。 我觉得今天的讨论内容上是一个创新,季卫东教授把多年研究的成果今天给大家做一个综合性、全面的展示,有很多创新的地方,今天的形式也是一个创新,也是在 多少年以后,法学家、政治学家、经济学家重新坐在一个讲台上,来讨论对国家、对民族、对社会非常重大的问题,这本身就非常有意义。今天的讲座我们就要结束 了,在结束之前,我们请刘飏会长上台跟我们主讲嘉宾和评论嘉宾赠送纪念品。

  今天中国法学创新讲坛第4期讲座到此结束,我们期待着第5期和大家见面。

  时间: 2010年11月20日(周六)上午8:45——12:00

  地点: 北京·清华大学

  主题: 法制重构的新程序主义进路——怎样在价值冲突中实现共和

  嘉宾: 季卫东 上海交通大学凯原法学院院长

  俞可平 中央编译局副局长、北京大学中国政府创新研究中心主任

  张维迎 北京大学光华管理学院院长

  王晨光 清华大学法学院前院长

  主持人: 王振民 清华大学法学院院长

  承办单位: 中国法学会法律信息部 清华大学法学院

  协办单位: 法制日报社

来源:共识网




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