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高全喜:中国宪制史要旨
来源:未知 作者:admin 时间:2016-01-23 点击:

 
    摘要:  中国宪制史是中国近现代史的重要组成部分,但目前以此为主题的通史式著作尚不算多,其中具有自觉的方法论意识者更属少见。笔者多年以来,一直致力于提倡“政治宪法学”的方法论,此种方法论旨在揭示规范生成于现实,现实生成于历史的宪制发生学逻辑,所以宪制史是政治宪法学必须面对的课题。由于中国宪制史所具有的独特性,规范宪法学和宪法解释学都难以恰切地诠释它。相比之下,政治宪法学才是其更为坚实的方法论基础,因为它能够把宪法学、政治学和历史学三者统合在一起,形成一个完整的理论构架,从而勾勒出中国宪制史的主脉。在此主脉中,“通过宪法构建中国”是其核心内容。在早期现代中,中国始终存在着两种不同的制宪建国方式:革命激进主义与改良保守主义。两者相互激荡,构成了贯穿于中国宪制史的复调结构,可以说,整个中国宪制史就是此复调结构的一个自我呈现的历史性过程。
    关键词:  中国宪制史 政治宪法学 革命激进主义 改良保守主义 复调结构

但凡一个伟大的民族,必然有它的“国史”,中华民族作为一个人类历史上的伟大的国家,上下五千年,我们有自己的“国史”;但需要指出的是,这个国史有上、下两篇,即古代史与现代史。古代史这里我们暂且不论及,至于现代史,尽管包含诸多内容,但立宪史或宪制史,一定占据要津之地位,它关涉一个现代民族国家的生成与发展,是支撑一个现代国家的拱心石。本文的核心内容即是面对中国宪制史的主旨要义,追溯我们赖以立命的宪制历史与立宪时刻,把握其中的法统、道统。所谓中国宪制史,就是确立现代中国的法政之正统,也即法政之道统。[1]

一、“中国”与“宪制史”的基本概念

关于中国宪制史,可谓众说纷纭,不同学科有不同认知。我觉得有必要作一个学理性的辨析或梳理,即何为“中国”“中国宪制史”之“中国”是什么意思;其次,何为“宪制史”,“宪制史”的“宪制”是什么意思。

关于“中国”,古已有之。“中国”作为日常语言,每天被大家使用,各种媒体也大量使用“中国”,意思似乎很清楚,但是如果进入学理层次,其实是非常模糊甚至暧昧的。谁能说清楚这个“中国”是什么呢?有文化中国、地理中国、政治中国、经济中国、道德中国、法制中国,等等,也有古代中国、现代中国、历史中国、现今中国,等等,关于中国的词汇与表述铺天盖地,沸沸扬扬,意味繁多,莫衷一是。[2]所谓“你懂的”,说者与听者可以会心一笑。

不过,做学术理论研究,流俗的词汇却是我们的大忌。我认为所谓“中国宪制史”之“中国”,是指现代中国,尤其是指政治与法律意义上的“现代中国”,或宪法意义上的“现代中国”。那么古代的中国呢?古代的政治与法律意义上的“中国”,或宪法意义上的古代中国,就不是中国了吗?为什么“中国宪制史”讲的是现代中国,不是古代中国呢?古代中国有没有宪制史呢?古代中国与现代中国有什么重大区别呢?古代中国与现代中国在宪法意义上,或在政治与法律意义上,是从哪里开始分别的?区分的标准是什么?等等,这些问题暂时我不一一予以论述,但对于它们的解答贯穿在中国宪制史之中,把握了这部中国宪制史,很多问题自然就会迎刃而解。

现在我还要面对“什么是宪制史”这个问题,其实这个问题与“何为现代中国”有关。在我看来,当今的学术界和人文社会科学各个学科,关于中国史的研究很多,但是宪制史或立宪史,却是十分奇缺:除了20世纪30年代尤其是民国时期有过这类的学术专著之外,晚近二十余年,几乎少有高水准的中国宪制史或立宪史的专著;只有一些专题性的研究著作有深入论述,如关于《中华民国临时约法》《曹锟宪法》、1946年《中华民国宪法》。[3]今天看来,民国时代的相关研究显然已经老旧了,时代发生了翻天覆地的变化,目前我们亟需一部高水平的中国宪制史的著作,也需要相关的中国宪制史的课程。

宪制史不同于政制史,也不同于社会史,更不同于文化史、经济史,虽然它与这些社科门类有关,但它是一门具有独立学科意义的历史。问题是这个独立的学科完整性是什么呢?就是宪法学,而且集中于“政治宪法学”;换言之,是以“政治宪法学”的方法研究中国早斯的宪制史,宪法学是其学科归属。[4]由于中国宪制史所具有的独特性,因此,用单纯的宪法解释学和规范宪法学来研究这个问题,都难以恰切地深入中国宪法制度的历史演进以及内在的逻辑。相比之下,政治宪法学是中国宪制史的更为恰切的理论基础,因为它能够把宪法学、政治学和历史学三者统合在一起,形成一个完整的理论构架。

二、中国宪制史的三个关键问题

确立了政治宪法学的方法论以及初步厘清“中国”与“宪制史”的基本概念之后,即进入正题,中国宪制史的基本问题。下面三个关键问题构成了贯穿中国宪制史的三条主线,忽视了这三个主线,就无法真正理解中国宪制史。

(一)通过宪法构建中国

首先,通过宪法构建中国,这是中国宪制史的核心内容。[5]围绕着宪法制度展开,或者说以宪建国、依宪治国,是宪制史的关键。[6]从西方宪政史的意义上说,宪法可以分为成文宪法和不成文宪法两种,但就中国来说,我们基本上走的是成文宪法的道路。所以,制宪建国,通过制定宪法来构建现代中国,就是中国宪制史的中心内容。由此,也使得中国宪制史与古代政制史有了截然的区别。就一般意义上说,古代中国的政治体制,并不是遵循着以宪建国的路径来展开或演进的,只有现代中国,才开始了这个围绕着宪法构建国家的过程。所以,中国宪制史是现代中国的宪制史,中国宪制是从现代开始的,或者说,宪制开启了现代中国的新时期。

为什么宪法对于现代中国具有如此重要的意义呢?为什么要以宪建国呢?这就要回到政治制度的根本性上来。古典社会某种意义上是不需要宪法的,权力是根本,君主或皇帝凭借着政治、军事上的权力,可以构建一个国家或王朝,所谓“打天下”。然后,制定一系列统治国家与社会的法律规则与礼仪制度。但是,现代社会却不能这样遵循着“打天下”和“坐天下”的政治逻辑了,而需要人民的认同,即通过一个政治契约论,与人民订约,才能获得统治的合法性。这个统治者与人民之间的订约可以说是最根本的宪法,通过人民同意的宪法,才能建立现代国家,从而具有合法性与正当性。这就是制宪建国的宪法学意义,也是中国宪制史的根本性所在。

(二)古今中西问题交汇于宪制变革

研究中国宪制史尤其需要世界的视野,这一点也与古代中国不同。从某种意义上说,现代中国宪制发轫于古今中西之变,[7]而且这个问题一直贯穿着现代中国的生成、发展以及曲折经历,构成了中国宪制史的一个内在的组成部分。我认为“古今中西问题交汇于中国的宪制变革”,这是我们绕不开的问题。

首先看中西碰撞。如果说中国宪制史真正开始于晚清立宪,追溯其起源,可以上至鸦片战争尤其是甲午战争,正是这些西方列强对于中国的侵犯,才导致国门大开,被迫应对。由此也就激发出中国的宪制开启。[8]当然,中西之争的故事说来话长,内容很复杂,在此不能一一陈述。总之,关于中西之争与中国宪制史的关系,我仅提示如下三点重要的结论。

第一,中西碰撞和中西之争,是一个在国家与社会意义上逐渐深入的过程。从船坚炮利到政体制度,再到文明文化,从“师夷长技以制夷”到变法图强,再到“保国保种”,西方列强先是从器物层面,进而到制度层面,最后到文明层面,全方位介入中国的社会与政治格局之中,从而引发了中国一系列重大的体制变革,导致了中国的宪制变革。从洋务运动、戊戌变法到晚清立宪的演变来看,这就是宪制变革一步步深化的逻辑。所谓从体制变革聚焦于宪制变革,揭示的就是中国史的宪制逻辑。从政治逻辑转变为宪制逻辑,这是理解现代中国史的关键点,宪制成为现代中国发轫于演变的枢纽和要津。

第二,关于中西碰撞过程中的主动与被动问题。显然,机械化的主动说与被动说,都是不科学的,也是不实事求是的,如费正清的“刺激—反应模式”或柯文的“中国中心观”。我认为存在着一个发展演变的过程,亦即现代中国的宪制史是一个人民制宪建国的从被动应对到主动追求的过程,存在着一个君主立宪到人民制宪的过程,存在着一个从变法到宪制的过程。作为主体的“中国人民”在这个历史演变中,一步步走向自己主动承担、自我觉醒。[9]表现为从士绅(康梁)变法到君主立宪,从革命建国到国共合作、中华人民^^和国的创建之不同阶段性的历史过程。

第三,谈古今之变。伴随着中西碰撞,古老的中国在发生着深刻的变化,从长历史的尺度来看,就是古今之变,即从古代中国演变为现代中国。虽然有历史就有变化,变易是中国政制的恒常主题,从三代之治、秦汉政制到唐、宋、元、明、清,中国历史充满着变化,但晚清以来的这场变革,却与此前有着根本性的不同。它是一场巨变,一场关涉制度性的古今之变,正所谓李鸿章所言的“三千年未有之变局”。[10]

中国宪制史发轫的这场古今之变,也不是中国一家的事情。但凡一个民族历史,其宪制史都必定经历着类似的古今之变,如欧洲诸国,乃至东亚的日本,宪制的构建与变迁,就是这场古今之变的中心内容。所谓欧洲、日本、中国的古今之变,固然有文化之变、社会之变、生活之变,但根本性的还是政治制度上的古今之变,这个政治制度最终归结于宪法制度,即宪制。由于宪制的产生、生长与发展演进,使得上述诸国,改变了古典政治的形态,具有了现代性的意义,成为一个现代国家。[11]

中国宪制史也是如此,它经历着一场古今之变。由于制宪建国,从而使得古代中国转变为一个现代国家。例如,通过辛亥革命致使中华民国成为亚洲第一个共和国,这个共和国无疑是新生的政治共同体,有别于古代的一家一姓之王朝。没有革命党的革命和立宪派的立宪,以及由此构成的中国人民的制宪建国,就不可能产生中国的古今之变,就无以开展现代中国的新生活、新社会、新制度,乃至新文化。宪制奠定了现代中国的基石。

(三)如何构建现代中国

由于中国历史与中国政制的复杂性,中国的宪制不可能一蹴而就,前面所述的中西碰撞和古今之变,从一开始就纠缠着中国宪制史,使得中国宪制乃至现代中国的建立,并没有一条清晰可辨的明确路径。因此,如何制宪建国,如何从古代中国中走出来,如何构建一个现代中国,就有多种路线和多条方式。考诸中国宪制史,一百年来,可谓歧路复歧路,一代又一代先进的中国人,筚路蓝缕,为我们留下了许多经验与教训,直至今天,也还没有走出唐德刚所谓的“历史三峡”。[12]

我们的先贤是如何构建现代中国的呢?细致考察这段历史,可以归纳为两个相互纠缠而又相互关联的路线:一个是改良主义的制宪建国的路径,另一个是激进主义的革命建国的路径。可以说,中国宪制史贯穿着这两条又是相互对立、相互整合地纠缠在一起的路线。而且当革命激进主义的主流面临危机时,潜在的改良主义暗流就会挺身而出,挽狂澜于既倒。此后又是一波革命激进主义的潮流澎湃而上,继而又是危机四伏、天崩地裂,又引发一次改良主义的回潮。中国宪制史就是这样一波三折,直到今天,依然如此。改良与革命赛跑乎?

回到中国宪制史的开端,应该指出,第一轮的宪制发凡,产生于内忧外患,表现为改良主义,尤其是甲午战争之后的变法图强,变法是中国宪制史的第一波起点。晚清的变法有两种形态:一是康梁的戊戌变法,二是陈宝箴、张之洞的两湖变法。变法不同于立宪,并不具有宪制史的意义,却引发了中国宪制史中的改良主义,尤其是变法之失败,刺激并促进了晚清立宪,使得中国宪制史意义上的晚清立宪具有了改良主义制宪建国的崭新意义。晚清立宪包含着一系列内容,均具有宪制改革的重大意义,其总体特征是自上而下的改良主义宪制改革。但是,由于错失了历史时机,加上满汉民族矛盾的特殊性,致使这轮本来具有美好前景的改良主义宪制变革最终失败。由此宣布第一轮中国宪制史上的改良主义难以达成。

与改良主义相对的是革命建国,即激进主义的宪制道路。孙中山之革命党人是第一波激进主义革命派的代表人物。其实孙中山早年也是改良派,曾求见李鸿章,没有受到重视,随着康梁变法的失败,孙中山改变了政治路线,组建革命党——兴中会与同盟会,提出驱除鞑虏、恢复中华的革命目标。此后革命派进行了一系列武装起义,并与海内外的保皇党进行了一系列论战,最后经由武昌首义,于辛亥年推翻清朝,构建中华民国。这是革命激进主义的第一波浪潮。此后,中国的革命激进主义一路畅行,国民党的国民革命以及北伐,尤其是新成立的共产党接续革命旗帜,在五四运动[13]和武昌起义之后所进行的一系列更为激进的革命运动,直至抗战建国、国共内战和1949年通过政治协商会议,成立中华人民共和国。现代中国的宪制史一直就是革命激进主义占据主导。国民党的制宪建国和共产党的制宪建国,都是因缘革命,尤其是经受苏维埃革命浪潮的洗礼。所以,革命建国是中国宪制史的主旋律,压倒了改良主义的制宪建国之余绪。

不过,要特别指出的是,虽然中国宪制史存在着两种建国方式,且革命激进主义占据主导,但单纯的或单方面的任何一种方式,都不能完成立宪建国的使命。中华民国并非辛亥革命一家独立完成,而是一种妥协的产物,立宪派以及清帝逊位也参与了建国,所以它是一种中国版的“光荣革命”。[14]1928—1946年的国民党的制宪建国,也不是国民革命和三民主义单独达成的,而是加入了旧政协与民主党派的全民参与,也是一种兼备着保守主义的制宪建国。至于最为激烈的共产党1949年建国,也不是共产党独自一家的社会主义与共产主义之制度实践,而是经由新型的中国政治协商会议之方式,[15]通过制定《共同纲领》而建立中华人民共和国。[16]

所以,从1912年的中华民国(北洋政府)到1946年的中华民国(国民党党国),再到1949年的中华人民共和国(共产党领导),其建国都是通过创制宪法、各政治力量共同参与,并诉诸人民主权而建立起来的,都是包含着一定改良主义因素的革命制宪建国;因此,都属于“立宪”的“共和国”。因此,构建现代中国是通过两种制宪建国的方式,尤其是通过革命制宪的方式建立起现代中国。虽然革命激进主义占据主导,但保守改良主义并没有彻底被摒弃,而是以不同的方式,加入革命建国的洪流之中。单纯的革命,不能构建一个国家,必须通过制宪而构建国家,这就呈现了宪制的保守性。改良、革命与守成,这是中国宪制史的三部曲。虽然,这个三部曲在中国的历次建国中都并没有成功达成,但其本质特征依然如此。

三、现代中国的宪制历程

事实上,中国的宪制并不是一步到位的,而是经历了一个漫长的、艰难曲折的过程。任何一个现代国家的立宪建国也都不是一蹴而就的,都有一个历史过程,欧美如此,东亚也是如此。

由于中国宪制史上一直贯穿着古今中西问题,所以这个历史进程愈发显得艰难曲折。也正因为此,中国宪制史不能匆忙地从辛亥革命和中华民国开始,而是要上溯到晚清变法,在现代中国——中华民国——之前,中国如何历经中西古今之变而指向宪制变革,从晚清变法到晚清立宪,它就成为中国宪制史的一个重要内容,被我视为中国宪制的发生学探索。我试图指出,作为宪制国家的四个重要的要素:质料因、动力因、形式因和目的因,均存在于晚清宪制变革的内容之中,并且通过其内政外交的独特方式体现出来。可惜的是,这场历时几近十五年的变法、立宪之保守改良主义的宪制并没有如期达成,从而导致现代中国的宪制历程走向了另外一条革命激进主义的道路。

革命是制宪建国的动力机制,晚清立宪失败致使革命建国兴起;从此之后,革命激进主义成为中国宪制史的主流,保守改良主义退居幕后。从1921年至1949年,中国经历了三个宪制国家,可以说是成就了三个宪法中国,虽然它们都不是持久的人民共和国,但毕竟是通过创制宪法而建立国家的,可谓宪制中国。第一个是中华民国,或日北洋时期的中华民国;第二个是国民党的中华民国,或日国民党三民主义之党国的中华民国;第三个是中华人民共和国,或日中国共产党领导的人民民主专政的现代中国。

中国宪制史从晚清立宪到共同纲领,还不能说是一部完整的中国宪制史,而只是这部中国宪制史的上卷;下卷应该从1949年开始,其中的主体当然存系于中国共产党领导创建的中华人民共和国的宪制史,到目前已经有六十余年;应该说,时至今日,这部中国宪制史的全篇还没有完全结束。除此之外,这部中国宪制史的下卷,还应该包括中华民国在台湾的宪制变革,以及香港回归和香港基本法的产生和运行历程,以及澳门基本法的产生与运行历程,上述内容汇聚在一起,才构成了中国宪制史的下卷。上卷与下卷合为一体,才是一部完整的中国宪制史之全貌。

(一)晚清立宪与革命建国

晚清立宪是中国宪制史的真正发端,不过由于中国宪制的发生之艰难,故我用较大的篇幅处理这个宪制开端的发生学原因,把鸦片战争以降的多次对外战争,以及洋务运动和康梁变法、两湖变法等内容都予以考察,把它们视为中国宪制史的一部分,尤其是视为宪制中国的缘由。

没有中西碰撞就没有现代中国,从宪制史的视角来看,与此相关的便是战争与条约,如果说鸦片战争改变了中国,那么就可以引申说战争与条约直接塑造了现代中国的宪制之雏形。因为宪制是一种制度构建,中外战争以及由此达成的条约,直接影响着现代中国宪制的发生学。[17]其实这一点西方宪制的早期发生学,也是如此,没有《威斯特伐利亚和约》,没有英国内战,就产生不了现代主权国家的形成,当然也就没有现代欧洲诸国。没有美国独立战争也就没有美国的费城制宪。

中外战争的失败导致晚清中国的变法热潮,当然康梁变法最为凸显,其内容已经具有了相当的现代性意义,指向的是一个立宪君主制,虽然当时康梁等人还并没有明确提出这个宪制形态,还是一种传统意义上的君权绝对主导下的行政体制改革,但其方式方法却是非常激进的。与此相对,在两湖地区有满汉大臣推行的改良主义变法也在卓有成效地进行,接续的是洋务运动的传统。但随着康梁变法的失败,两湖变法也随着停顿,改良主义告一段落。[18]

变法失败并没有解决中国面临的古今中西之交汇的危机,反而越陷越深,尤其是义和团之乱,导致八国联军入京,致使清王朝陷入灭顶之灾。故面对现实,清王室诸如慈禧太后决定立宪救国,从1901年颁布《变法上谕》,到1906年实施“预备立宪”,颁布《预备立宪大纲》,晚清真正开始了自上而下的立宪变革。此后,我们看到,清朝派五大臣出洋考察,设立咨议局和筹建资政院,制定颁布《钦定宪法大纲》(1908年8月27日),宣布九年为期实施立宪,最后在革命枪炮中颁布《宪法重大信条十九条》(1911年10月30日)。

总的来说,清朝的宪制改革并不是诚心诚意的,而是以“君权神圣不可侵犯”“君主独揽统治权”为立宪根基,从而剥夺了人民的权利,而且严重打击了立宪派的立宪意愿,君权独大和满族权重致使晚清立宪徒有其表,促进了革命党的革命热情以及影响力,导致了立宪派的倒戈,引发了革命建国的新篇章。等到晚清王朝真正洗心革面,构建虚君共和制,实施《宪法重大十九信条》,[19]但为时已晚,革命潮流已经不可阻挡。这是晚清以降数十年来的保守改良主义制宪建国的路线失败。

中国宪制史中的革命也是一波三折,其在各个时期的要义具有重大的不同,甚至是截然相反的,这里有一个中西古今的义理辨析。革命与革命党由孙中山首创,其原初的含义,不过是改朝换代的意思。所谓“驱除鞑虏,恢复中华”,被他视为种族革命,这个含义富有古典中国的汤武革命之义。应该说,孙中山创立的兴中会乃至同盟会,不过是这种意义上的革命造反,恢复中华。

不过,辛亥革命之际,孙中山途径英国读到日本关于武昌首义的革命报道,汲取了其具有西方现代国家构建意义的革命之说,于是赋予了辛亥革命之新蕴含。由此,革命激进主义才具有宪制之意义,此为国民革命之意义,以此革命构建一个新中国,从而颠覆了古代革命说的“翻转”意义,也颠覆了英国“光荣革命”的“翻转”之意义。此后,沿着这条具有法国革命、美国革命的革命说,中国的宪制历史走向了一条革命激进主义的不归路,尤其是经过俄国革命、马列主义和斯大林主义的革命与专政精神之洗礼,中国的革命建国就成为主流的意识形态,占据着统治性的思想定位。[20]革命的理论与实践哺育了一代又一代新人,致使宪制这个根本性的建国根基都被遗忘了,甚至被视为“反革命的破烂”了。

其实,革命的本义并非如此,中国革命的实践也并非如此。革命只是动力因,革命是为了制宪建国,宪制和建国是形式因和目的因,革命如果包含了一切,那就不是宪制史意义上的革命,而是政制史上的大革命了。因此,要区分大革命与小革命,或社会革命与政体革命。就中国宪制史来说,辛亥革命独家不可能构建现代中国,而是与立宪派的改良主义和清帝逊位的和平交接,它们妥协合作,共同构建了第一个现代中国,即中华民国,孙中山只是这个民国的临时总统,或代总统,袁世凯以及北洋政府才是中华民国的第一届总统与政府。[21]对此,我在《立宪时刻——论〈清帝逊位诏书〉》有过详细论述,并将其视为中国版的“光荣革命”。这场革命吸收了立宪派的改良主义,是一种类似英国光荣革命意义上的政体革命,推翻了满清王朝以及三千年来的皇权专制主义,通过宪法(临时宪法)构建了一个五族共和的现代的共和国。[22]

这才是宪制意义上的革命建国的真实含义。考察中国宪制史,这个宪制意义上的革命建国,并没有成为模范意义上宪制形态,此后由于诸多原因,尤其是北洋时期的正式制宪屡遭曲折,在内忧外患的形势下,中国宪制史开始一步步走向另外一种大革命式的建国路线。虽然其中也有宪法内涵,还是形式上的以宪建国,但宪法从属于新型的党制,党制国家开始高于宪法。从此之后,中国宪制史转入了另外一条道路。这一宪制史的重大逆转,是把握中国宪制史的一个重要关节点。

(二)三个宪法中国及其历史命运

笼统地说,从武昌首义到1949年共产党建政,实际上出现了三个中国,虽然它们都可称为“中国”,并且都是依据宪法建国,属于宪制史上的现代中国,但三个中国具有本质性的区别。它们分别是中华民国(北洋时期)、中华民国(国民党党国)和中华人民共和国(共产党领导)。所以,我将它们划归为三个宪法中国,或宪制中国,它们构成了中国宪制史的主要内容,考察分析这三个宪法中国的成因、走向以及它们的宪制结构是非常要紧的。

当然,三个宪法中国并不是相互割裂的,也不是漠不相关的,而是密切相关的,或因缘继受,或相互对峙,呈现出某种所谓的螺旋式上升的态势。在革命激进主义的制宪建国之路上,三个中国环环相扣,步步激烈,呈现着中国宪制史的独特性与革命性。这个独特性就是都有一部宪法为依据,或都试图通过创制一部宪法为立国之根基,但这部宪法或者难以制定出来,或者制定出来但已经失去了宪法权威,或者面临内外危机临时搁浅而一旦付诸创建时却难以达成共识,致使党国高于宪制。总之,在宪法创制的动力因方面,革命主义凸显,革命性逐渐成为宪制的标识,致使民国或共和国在人民立宪与阶级专政的革命形式下,失去了宪制的实质内容。

第一个中国,是中华民国之创制。当然是革命建国的成果,但这场革命是一场中国版的光荣革命,是立宪主义与革命主义相互妥协的产物。本来这个中国有一个较好的开始,但民初十年(北洋时期)的历次制宪,均没有产生富有成效的宪法,不是袁世凯称帝,就是军阀篡权,“天坛宪草”没成正果,而《曹锟宪法》虽然形式上合法,但已失宪法权威。[23]不过,相比之下,北洋时期与北洋政府,宪制功绩还是卓著的,虽然国家能力羸弱,但政体依然保持着共和宪政体制,民初十年不失为一个相对自由、开放与民主的时代。虽然现代中国从来没有自己的黄金时代,但从1912年到1928年,中华民国的北洋时期堪称现代中国的白银时代。

第二个中国,是国民党的中华民国。从1928年北伐底定中原,青天白日旗一统河山,到1946年制定中华民国宪法,这个时期可谓第二个宪制中国。但此民国己非彼民国,国民党的中华民国与北洋时期的中华民国在宪法创制上,已经表现出本质性区别,它诉诸革命主义的党国,又称三民主义的中华民国,走的是军政、训政、宪政的三部曲,实行的是从孙中山的“联俄联共、扶助农工”,到蒋介石的“一个国家、一个政党、一个领袖”的建国路线。虽然其中经历了艰苦卓绝的抗战建国,但1946年制定的《中华民国宪法》仍然不能说是一部宪政意义上的宪法,其国家仍然处于党制国家的藩篙之中。

第三个中国,是中国共产党1949年创建的中华人民共和国。这个崭新的国家,是在与国民党的军事斗争中建立起来的现代国家,依靠的是毛泽东所谓的“三大法宝”。[24]这个国家构建奉行的当然是一种更为激进的革命主义,尤其是经过列宁主义洗礼的人民民主专政理论。虽然,中华人民共和国作为一种宪制制度,组建了不同于国民党旧政治协商会议的新政治协商会议——中国人民政治协商会议,通过这个准制宪机构创制了中华人民共和国的准宪法——《共同纲领》,并以此成立了中华人民共和国的中央政府。但《共同纲领》明确指出了中国共产党的领导地位,并规定了其自身的过渡性地位。所以,从《共同纲领》到《五四宪法》具有内在的必然性,一个未来的中华人民共和国的雏形以及宪法上的利弊均已隐含在这个建国纲领之中。由此观之,第三个中国,从宪法意义上说,其真正的开始还是未来的事情。这里只是一个引子。

中国现代史上的三个中国并不是时间上并列的,而是时间上承续的,且是通过激烈的暴力革命的方式去旧立新,在旧中国的废墟之上建立新中国,国民党对于北洋政府如此,中国共产党对于国民党也是如此。当然,还有一个插曲,即台湾从第二个中国的法理上是中华民国,所以第二与第三个还有空间上的互不承认的并列关系。未来的中国,显然是回归到第一个中国的统一性上来,一个宪法,一个中国,这是中国宪法故事未来的升级版。

从中国宪制史而不是中国政制史的视角来看三个中国及其历史命运,就使得我们关注宪法以及宪法制度的本质。因为三个中国都是依据宪法创制的,都有浓厚的宪制诉求,都是以宪建国。宪制史不同于政制史,它关注的是政制的合法性与正当性,不是仅证成政治权力的有效性,不是“枪杆子里出政权”,不是通过暴力建立国家,而是需要赋权,进而检验权力的合法性与正当性,并构建一个宪制的铁笼子约束政权的恣意。从这个宪制的意义上看,如何构建一个宪制的建国治国方式,关涉一个国家的历史命运。三个中国,虽然一个比一个革命,一个比一个具有广泛的人民群众的支持,但最终要看这个政权是否代表人民、服务人民、保障人民的权利,这才是确保一个国家长治久安的关键,也才是宪制国家的精髓。

(三)贯穿中国宪制史的复调结构

宪法国家的历史命运是一个值得我们深思的问题,因为政治乃至军事强力并不是宪制史上的主导性力量;相反,合法性或正当性[25]才是一个国家安身立命之根本。我们看到,三个中国贯穿着一股革命性的强势力量,从历史上看,有其合法性与正当性,尤其是在晚清宪制史上的保守主义压制了宪制变革,成为守旧的势力之后,革命就是发动机。这一点不仅中国如此,西方国家也是如此。从这个意乂上说,革命是具有一定的合法性与正当性的,中国的汤武革命,英国的光荣革命,都是这种意义上的革命。它们均是通过革命构建了一个新国家。

但是问题在于,革命的合法性与正当性是有限度的,是非常时期的有限革命,而不是无限革命,不是没有休止的继续革命。前一种革命是政体论意义上的小革命,后一种革命则是社会大革命,是无休止的不断革命。从政治思想史上看,前一种革命是法国、俄国式的革命,是阶级斗争的革命,是无产阶级专政的革命;后一种则是英美式的宪法革命,革命导致的是通过宪法建立一个稳定的国家体制,进而去除革命,达成反革命意义的宪制结构。前一种革命却是不断去除宪法的稳定性与保守性,不断革命,继续革命,直到无穷尽。所以,仅仅革命主义,不足以成就一个现代国家,无法达成一个宪法体制。[26]

中国宪制史的革命就交织在两种革命的形态之中,有有限革命,更有无限革命。起初,革命主义并不是那么激进,例如辛亥革命,由于有立宪派的中流砥柱之作用,这场革命成就了一个现代的中华民国,被我视为中国版的光荣革命。但是,经过北洋时期的短暂过渡之后,中国革命就不那么光荣了,而是学习法国大革命,尤其是俄国布尔什维主义,开始了一轮又一轮激进主义的革命浪潮,后两个中国,都是激进革命的产物。

不过,尽管如此,由于中国宪制史中的三个中国,都还标榜以宪建国,有立宪建国的诉求,所以即便是无限革命,也还设置了最低层面的宪法限度,甚至国民党还有构建国家的三部曲,共产党也还是建立联合政府,实施人民民主专政,建设新民主主义的现代国家,为此制定了共同纲领。[27]所以,无限革命的彻底性与毁灭性在三个中国的宪制体制中,都没有完全突破宪法的底限。

之所以如此,我认为要归结于中国宪制史上的保守改良主义,也就是说,虽然辛亥革命之后,激进的革命主义占据主导,但改良主义的宪制改革也并没有停顿,而是一直发生的作用,矫正着激进革命主义的偏颇与破坏性。每当革命步入死胡同时,总有一种改良主义的保守性浮出水面,整顿和守护已经被革命破坏得面目全非的秩序,这就是宪法的作用和宪制的功效。所以说,真正的宪法一定是保守性的,它是守护,不是破坏。革命不可能成就宪法,只有守护才是宪法。当然,革命是宪法的动力因,“宪法出场,革命退场”[28]。这才是中国宪制的精神。
  如是观之,在中国宪制史中,其实就呈现出一种复调的历史结构:革命激进主义与保守改良主义交汇并行,犹如一个交响曲的复调结构,主导性的主调当然是革命激进主义,它推动着一轮又一轮的建国运动;而辅助性的还有一个副调,即保守改良主义,它从背后矫正和安顿革命浪潮之后的残垣断壁、一地鸡毛。它们犬牙交错地纠缠在一起,时而偏左,时而偏右。总的来说,偏左的激进主义占据上风,故尔中国的宪制直到今天一直都还没有彻底扎下根基。

注释:
[1]所谓“道统”,是指“道”的统治,或者说,“道”在人间秩序中的体现,它是与“政统”相对的一个概念。该概念形成于宋代理学,但可以追溯到先秦时期,如《论语?公治长》中谓:“(道不行)乘桴浮于海”。阮元(校刻):《十三经注疏?卷五》(清嘉庆刊本),中华书局2009年版,第5377页。本文所谓的“法政之道统”,是意在借“道统”的概念,来表明政治宪法学的研究不以实证的宪法条款为限,而要推原超越于成文法之上的“道”。
[2] 1963年在陕西宝鸡出土的西周铜器何尊铭文中载有“宅兹中国”的文字,此为“中国”一词的最早出现。自此以后,“中国”的概念始终处于嬗变之中,如何界定之,确实不是一件容易的事情。本文只是旨在讨论政治与法律意义上的“现代中国”,而不拟旁涉其他,在此特予说明。
[3]民国时期比较重要的宪法史论著有:吴宗慈的《中华民国宪法史》(前、后编)(台湾文海出版社1988年版),潘树藩的《中华民国宪法史》(上海商务印书馆1935年版),吴经熊、黄公觉的《中国制宪史》(上海商务印书馆1937年版),陈茹玄的《中国宪法史》(台湾文海出版社1947年版),荆知仁的《中国立宪史》(联经出版事业公司2001年版),以及雷震的《中华民国制宪史》(三卷本)(台湾稻乡2009—2010年版)等。晚近二十余年中,较具代表性的宪法史论著有:许崇德的《中华人民共和国宪法史》(福建人民出版社2003年版)、殷啸虎的《近代中国宪政史》(上海人民出版社1997年版)与《新中国宪政之路:1949—1999》(上海交通大学出版社2000年版)、张晋藩的《中国宪法史》(吉林人民出版社2011年版)、卞修全的《近代中国宪法文本的历史解读》(知识产权出版社2006年版)、夏新华等的《近代中国宪法与宪政研究》(中国法制出版社2007年版)、王人博的《宪政文化与近代中国》(法律出版社1997年版)等。另,还有一些专题式的著作,例如:严泉的《失败的遗产:中华首届国会制宪1913—1923》(广西师范大学出版社2007年版)、韩大元的《1954年宪法与中国宪政》(武汉大学出版社2008年版),但囿于篇幅,在此不再一一枚举。
[4]笔者曾撰有一篇专文讨论“政治宪法学”的学术脉络,可备参考。高全喜:《政治宪法学的兴起与嬗变》,载《交大法学》2012年第1期。
[5]“制宪建国”属于“非常政治”的范畴,它在现代政治的建构中有着极其重要的意义。高全喜:《从非常政治到日常政治:论现时代的政法及其他》,中国法制出版社2009年版。
[6]在本文的主题“中国宪制史”中,“宪”(而非“史”)才是中心命题,本文意在以宪法学的理论来审视历史。所以,从历史中抽演出有关宪制的基本原理(而非史学考据)才是本文的基本论旨。
[7]应该指出的是,在“古今中西之变”中,“古今”与“中西”并非同一顺位的问题。“古今”是一个普遍性存在的问题,但中国的“古今”问题却并不是自身生发出来的,而是由“中西”问题给一步步地逼迫出来的,这是中国“古今”问题的重要背景。但我们不能被局限在“中西”问题中,甚至将“古今”问题简单地等同于“中西”问题。因为“古今”问题才是根本,如何超越“中西”问题,完成中国的“古今之变”,这是中国当代思想的重要命题。高全喜:《寻找现代中国:穿越法政与历史的对谈》,法律出版社2014年版,第181—182页。
[8]战争在中国宪制史中扮演了极其重要的角色,在此不能详述,可参考高全喜:《战争、革命与宪法》,载《华东政法大学学报》2011年第1期。
[9]应该指出的是,在“人民”出场的同时,还必须警惕所谓的“人民公意的决断”,它往往会引发激进主义的论调,如何在个体公民的塑造上,完成“人民”的出场才是真正的问题。在此我们必须诉诸公民德性,以及公民社会的建构。高全喜:《人民也会腐化堕落》,载《战略与管理》2010年第9/10期合编本。
[10]《李文忠公全书》奏稿四十《复议制造轮船未可裁撤折》(光绪七年四月二十三日)。
[11]在这个过程中,“早期现代”(early modern)是一个特别重要的转型阶段,高全喜:《西方“早期现代”的思想史背景及其中国问题》,载《读书》2010年第4期。
[12]“历史三峡说”来自唐德刚的《晚清七十年》(岳麓书社1999年版);其历史解释方案颇具规范性指导。
[13]五四运动是中国近代史中的一个重要转捩点,胡适曾敏锐地指出:“到了‘五四’之后,大家看看,学生是一个力量,是个政治的力量,思想是政治的武器,从此以后……我们纯粹文学的、文化的、思想的一个文艺复兴运动……就变了质啦,就走上政治一条路上……中国国民党改组和共产党都是那个时候以后出来的”。参见胡适:《胡适的声音(1919—1960):胡适演讲集》,广西师范大学出版社2005年版,第25页。
[14]高全喜:《立宪时刻:论〈清帝逊位诏书〉》,广西师范大学出版社2011年版,第67页。
[15]关于政协,笔者与青年学者田飞龙曾有一次学术对谈:《协商与代表:政协的宪法角色及其变迁》,载《寻找现代中国:穿越法政与历史的对谈》,法律出版社2014年版,第56—79页。
[16]陈端洪的《第三种形式的共和国的人民制宪权:论1949年〈共同纲领〉作为新中国建国宪法的正当性》一文对《共同纲领》的宪法意义有着颇为准确的定位,可值参考。笔者想补充的一点是,《共同纲领》的宪法意义,不仅因为它是中华人民共和国第一部宪法(临时宪法),而且更在于它的规范结构的基本特征,对其后的各个宪法文本都产生了深远的影响。《共同纲领》具有浓郁的政策性、纲领性,这使得其后的宪法文本都延续了此种风格,都形似“宪法”,神似“纲领”,从而弱化了其法律性、规范性。
[17]关于现代宪制的发生学问题,笔者曾撰就三篇专论,参见《战争、革命与宪法》,载《华东政法大学学报》2011年第1期;《心灵、宗教与宪法》,载《华东政法大学学报》2012年第2期;《财富、财产权与宪法》,载《法制与社会发展》2011年第5期。另,上述三篇文章皆收录于《政治宪法学纲要》,中央编译出版社2014年版。
[18]虽然,康梁变法的失败,连累了以张之洞、陈宝箴为中心的两湖变法,但这两个变法的基本指导思想以及彰显出来的精神气质却迥然有别。陈寅恪先生在回顾乃祖的政治、学术背景时,即曾指出此点,晚近的史学研究,对此亦颇有发凡,甚至考证出了康梁与张陈之间相互敌对的种种“铁证”。在此笔者想特别指出的是,康梁变法虽然属于改良主义的一支,但它在变法中的种种激进性,并不深合改良主义的基本精神,相反,倒是两湖变法更得改良主义的真精神。
[19]《宪法重大信条十九条》可以说是晚清最具立宪主义精神的文献,其第3条(“皇帝权以宪法规定为限”)与第5条("宪法由资政院起草议决,皇帝颁布之”)更是彰显了君主由制宪权主体降格为宪定权的一种。
[20]在革命激进主义的确立中,《中国国民党改组宣言》与《中国国民党第一次全国代表大会宣言》有着关键性意义,《改组宣言》还特别指出“欲起沉疴,必赖乎有主义、有组织、有训练之政治团体,本其历史的使命,依民众之热望,为之指导奋斗,而达其所抱政治上之目的”。参见中国社科院近代史所等合编:《孙中山全集》(第八卷),中华书局1986年版,第429页。此处的“主义”“组织”都是苏俄模式的。
[21]事实上,袁世凯的外籍顾问有贺长雄对此也有清醒的认知,他指出“(《清帝逊位诏书》)宣布之日为帝政之终局,即民国之始基”。有贺长雄:《革命时统治权移转之本末》,载王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版,第106页。
[22]《清帝逊位诏书》曰:“是用外观大势,内审舆情,特率皇帝将统治权归诸全国,定为共和立宪国体,近慰海内厌乱望治之心,远协古圣天下为公之义……总期人民安堵,海宇乂安,仍合满、汉、蒙、回、藏五族完全领土为一大中华民国。”这是晚清立宪主义精神的延续(以及提升)。
[23]《曹锟宪法》虽然形式上合法,但遭到举国唾弃,例如,前宪法起草委员会委员长汤漪就通电全国:“宪法为建国根本,制宪尤为愚十年来之怀抱;然果由犯罪团体议决而宣布之,在根本上已失其尊严,宪法争议,由此益棼,我国民当然不负拥护之义务”,并进而宣布“代议政制之信用,因之破产”。谢振民:《中华民国立法史》(上册),中国政法大学出版社2010年版,第173页。这种观点可以说具有相当大的代表性。
[24]所谓“三大法宝”,是指统一战线、武装斗争和党的建设,它们是毛泽东在《〈共产党人〉发刊词》中提出来的概念。参见《毛泽东选集》(第二卷),人民出版社1991年版,第602—614页。
[25]“正当性”(legitimacy)与“合法性”(legality)两个概念都是拉丁语“法”(lex)的派生词。其中“正当性”具有更为根本的意义,或者说,它是终极意义上的“合法性”。笔者倡导的“政治宪法学”,就始终主张宪法学研究不能仅仅局限在“合法性”上,也要注意“正当性”的问题,否则宪法学研究便不能获得有关宪制发生学的真正认知。
[26]关于革命与宪制史的问题,请参见高全喜:《宪法与革命及中国宪制问题》,载《北大法律评论》2010年第2期。
[27]其理论基础主要是毛泽东的《新民主主义论》,载《毛泽东选集》(第二卷),人民出版社1991年版,第622—711页;《论联合政府》,载《毛泽东选集》(第三卷),人民出版社1966年版,第978—1048页;《论人民民主专政》,载《毛泽东选集》(第四卷),人民出版社2003年版,第1468—1482页。
[28]高全喜:《革命、改革与宪制:“八二宪法”及其演进逻辑》,载《中外法学》2012年第5期。
作者简介:高全喜,北京航空航天大学法学院教授。
文章来源:《中国法律评论》2015年第4期。

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