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【冯克利】保守主义的法学来源
来源:未知 作者:admin 时间:2014-11-11 点击:


来源:天则双周论坛
2014年9月18日

 

 

张曙光:

 

今天是天则所第507次双周论坛。今天我们有幸请到冯克利教授,山东大学的教授,原来是社科院的。冯克利教授主讲题目是柏克保守主义思想的法学来源,是思想史的题目。今天我们也请了几位这方面研究的大家来一起讨论,我想可能是很有意思的。冯克利教授讲一个小时到一个半小时,然后四个评议人每人15分钟,然后大家讨论。

 

冯克利:

 

很荣幸有这个机会来天则所做一个讲座,交流一下我学埃德蒙•柏克的个人体会。这篇稿子成稿时间非常早,是2012年,当时写了一个初稿,因为要应付北大国发院的一个讲座。当时草稿写成,讲座以后就放下了。后来到了去年年底,我觉得这个题目还是挺有意思的,便又用了两三个月时间把它加工了一下。之所以我对这个题目恋恋不舍,有这么几点考虑:

 

第一,现在我们中国,至少反映到我们学科上,有一些很有意思的变化。过去保守主义在中国现代史上是一个比较负面的,在整个思想文化传播中是一个比较被人看低的东西,甚至是被人厌恶的一种思想。因为咱们中国从五四以后,革命的意识形态,比较激进主义的思想占主流,像保守主义、传统主义这些东西始终处在一个很边缘的位置上。尤其是1949年以后,这种现象更为严重。像柏克这种人,像我过去翻译斯蒂芬和法国的迈斯特,在咱们传统意识形态的光谱里面,都是属于极右的、落后的、反动的、阻碍进步力量的人物。但是,最近好象这种现象发生了一些变化,比如说今年年初中组部,就是中国共产党的中组部,给我打电话这个人说是一个副部长委托他,我也没有问他是什么官职,他让我写写群众运动的负面作用。前不久人民日报有一个理论前沿的杂志,过去我和他们是从来不打交道的,也让我写写关于保守主义思想的文章。所以现在处在很微妙的状态。还有一个类似的例子,就是春天的时候,北京市政府,还是北京市委,让我给他们讲讲勒庞。

 

当然,我都拒绝了,因为我不知道给他们如何讲解这类问题。我实在想象不出来我能用一种什么样的语言让他们看着舒服,可能我一写他们就觉得不舒服。但这也反映了一个现象,就是我们权力体制已经从一个革命党转化为一个保守党了。我觉得通过这些例子大体能够说明这么一个心态的变化。就是他们现在需要保守。这就有一个问题,既然你觉得它是一个值得保守的状态,里面这些具体要保守的内容是什么?任何体制都不可能一概不做任何变动,一成不变地保持下去,没有社会是这样的,它总需要一些变化,在变化过程中同时也有一些需要我们保持的东西。那么,这个需要保持的东西是什么?所以,从这个角度讲,保守主义给我们提供了一些思考的方式,我们观察一个社会,认为它的一些有价值的制度因素、思想文化因素,值得我们保护它,值得我们延续它,你总得提供一个大体的标准。

 

还有一个考虑,就是这个保守主义是一个挺麻烦的主义,它没有系统的理论,它是一个很庞杂的体系。就以我们今天要讲的埃德蒙•柏克这个人来说,除了他早期两篇还算是正经的学术著作,一个是《论美和崇高的哲学思考》,还有一本就是《为自然社会辩护》,那是他早年的东西,20多岁,不到30岁写的东西。后来他当了贵族的幕僚以后,基本上就不写这个东西了。今天我们看到他大部分东西,都是议会的发言,关于一些时政问题的小册子,还有一些私人信件。这些东西都不成系统,都不是我们今天所理解的那种严肃的学术著作,所以解释柏克就面临着很麻烦的问题。我们看从19世纪中期莫利这些人开始比较系统的梳理埃德蒙•柏克的思想以来,有大量的对柏克思想的解释。比较有代表性的基克,美国的保守主义者,还有更系统完整的解释柏克的斯坦利斯,还有卡纳万,还有我们更熟悉的列奥•斯特劳斯,他们都解释过柏克。但是每个人的解释都和其他人解释有很大差别。这一方面反映了解释者站在自己的学术传统脉络里去对柏克的特殊视角的一种选择性解读。另外,也他们所处的时代有关系,再一个就是和柏克本人的思想特点有关系。

 

今天我就想简单的介绍一下我理解的柏克,我不能说柏克就是英国法律传统中人,但是他是受英国法学传统非常大的影响。因为埃德蒙•柏克从来没有专门写过法学著作,提到他的著作的特点是,他想借别人思想来表达自己观点的时候,他也从来不做严格的引述,你只能猜测蛛丝马迹,或者通过对思想史上其他人的了解去对比他们的思想。所以,这就对我们理解埃德蒙•柏克到底受了英国法学多大的影响,带来了很大麻烦。所以,我这篇东西最后写的很长,已经三万多字了还意犹未尽,但不能再写了,再写可能任何杂志都不想用了。

 

因为时间关系,我做了一些简化,今天下午的时间可能还是不够。我就选出我觉得其中最重要的部分给各位介绍一下我研究的心得。

 

我们知道埃德蒙•柏克是爱尔兰人,他在爱尔兰都柏林三一学院(音)毕业以后,他父亲把他送到伦敦的律师会所(Inns of Court)读法律。我们现在看到这张地图就是他在伦敦上学的地图,这个Inns of Court,可能学法律的人都知道,它是伦敦很有名的四个律师学院,我更愿意把它翻成律师会所,因为它已经有600年历史,在英国它曾经被人称为第三所名校。也就是说它在英国教育史上的地位仅次于牛津和剑桥,专门有一本书就叫“英国第三所大学”,就是专门介绍这几所律师所的。

 

埃德蒙•柏克就在其中的中殿律师会所读的法律,但是他在这里没有读完,只念了两年书,没有拿到律师执照就走了。他觉得在这个地方很无聊、很无趣,说自己是一个很失意的人。研究埃德蒙•柏克传记的人,对他这两年学习时光也找不到多少成文的记录。只有一些二手的零零碎碎的东西,所以对他这两年学习生活的内容是什么,文献非常少。但是从后来柏克的一些文字里可以看到,他这两年并不是没有学习,而且他不但学习,还学得非常认真。我这样说是有证据的。所以,我想通过这篇东西,把埃德蒙•柏克的保守主义思想和他早年所受的法学教育,所获得的英国普通法的知识更紧密的联系起来,埃德蒙•柏克这种保守主义有别于其他保守主义,因为保守主义这个概念是很含糊的,很难定义的一个概念。甚至我觉得埃德蒙•柏克并不像一些人说的那样,是现代保守主义的创始人。我们看到很多政治学教科书里面提到埃德蒙•柏克的时候,就把他当作现代保守主义的奠基者,但是你看他很多保守主义言论和法学的密切关系,不能认为他是创始人或始作俑者。

 

我觉得任何思想家的历史地位都会因后人的新的经验和新的认识不断的受到重新评估,如果要给柏克思想重新做一个定位的话,我觉得对他一个更恰当的评价,就是他在观察和评论当时正在发生的政治事件,特别是法国大革命这个旷世之变,在评论这些事情,观察这些事情的时候,他充分运用了自己早年教育中打下的坚实基础的普通法知识,尤其是其中的历史观。他这种努力使保守主义在此后政治话语中变成了一个具有高度自觉性的意识形态,我觉得从思想史的角度讲,这已经是一项非常了不起的贡献。就是你不必非把他说成是一个重要的学科或者是一种学派的创始人。

 

我这样说的根据在什么地方?我们从他早年的一篇东西讲起。埃德蒙•柏克写了《论崇高与美的哲学思考》以后,市场销量不错,出版商就邀请他再写一本书,他就写了《英格兰简史》,但是这本书没有写完。所以我们现在看到的是一个残稿。就在《英格兰简史》这本书的最后有一篇文章,和前面的历史叙述没关系,叫“英格兰法律史片论”,我们现在看到这个文字就是“英格兰法律史片论”这篇东西的其中一节。从这段文字里我们可以看出他对英国法的喜爱。(PPT)

 

今日已成汹涌洪流,浇灌和滋养着整个民族的法学,当初如同涓涓清泉,起于幽暗微末之间。你可以看到,正义的原则最初如何涌出,混杂着迷信,被暴力所玷污,它流经漫长的岁月,在有利的环境下使自身变得清澈:法律有时受战火骚乱的蹂躏而消失,有时被强梁压倒,但它还是取得了对暴政的凯旋,变得更加强大而澄明,施害于它的暴力,反而让它变得更加果决;可能致它彻底灭亡的外族征服者,使它变得更加丰富;它因和平与信仰而日趋柔和成熟,商业和社交使它得到改进与提升。——最有教益的研究,可有过于这门启人心智、诚实无欺的大学问者?

 

柏克不光是一个政治家,一个思想家,他也是一个文体大家。从这段文字里可以看出来他这种文笔上是非常讲究的,我尽可能译的漂亮一点,但译文可能还不是太理想。这段文字让我们看到甚至有一点滥情,用今天的话讲就是比较煽情。但是,这不是柏克为了迎合读者的一时冲动,也不是故意炫耀,他这个文字背后面表现对法学的爱好和推崇,可以说伴随了他的一生。他虽然在学校里只待了两年,但是离开中殿以后,他在从政期间仍然不时写一些有关法学著作的评论。我们在网上可以看到当时一本《年鉴》,一开始是他主编,后来他从政以后时间不够,转给别人,那个东西一直出了三四十年,他经常在年鉴上发表一些关于法学著作的评论。

 

另外,在1774年有关美洲税收的一篇著名演讲中,他又像当年写“英格兰法律史片论”一样,盛赞“法律堪称人类学问之至尊,它至为高贵,强化与提升理解力,比其他学问加在一起还要强”。从这些语言地面可以看出来他对法学的推崇。1780年他向一位友人表白说我自年少时就喜欢阅读和思考我们的法律和宪法这个问题。几年之后,他在议会演说中自称“毕生经常研读各种法律典籍,我对法学大师的崇敬这里无人可及。”这都是他的原话。诸如此类的言论表明,埃德蒙•柏克青年时代虽然不想把自己塑造成一个法律人,但是他非常看重自己在中殿学到的法学知识,他讨厌的可能是法律人的那种职业性偏想,一般法律人都比较古板。做事有板有眼,他可能天生就有爱尔兰人比较浪漫、文学性的气质,他不喜欢这种生活。但是他对英国普通法的基本里面总是坏有神深的敬意。

 

在“片论”中,就是他早年的这篇法学残稿里面,反复出现了一个主题,就是自由制度在英国的发展,其中最具象征意义的,他认为是1215年贵族迫使约翰国王签下了大宪章。他说,这个文献剥夺了王室不受限制的权力,为英国的自由奠定了基础。然后他赞扬大宪章的神圣性,认为法学研究与至高统治者(就是上帝)联系在一起。类似这样的东西,也让很多研究柏克的人把他的思想和基督教信仰联系在一起,但是很多保守主义者,包括比他稍晚一点的迈斯特,宗教信仰的程度更大,包括我们今天的美国保守主义大师基尔克,他们都有深厚的宗教情怀,这是很多保守主义者的共性。但是,埃德蒙•柏克所谓的种至高无上的力量,人类为这种高贵的力量所付出的平衡的努力,是来自于普通法的一种历史的解释。英国的法律人,一般来说他们不把自己叫做保守主义者,柏克之前当然更不可能,因为那时候没有保守主义这个说法。保守主义作为一个很复杂的谱系,肯定不是所有的保守主义者都有法学知识,迈斯特是有法学知识的,其他保守主义者多没有受过法学训练。但保守主义者有一个共同特点,这个东西和英国普通法有很密切的联系,就是保守主义者都相信某种历史主义。这种历史主义的特点是什么呢?它不以普世于人类的抽象原则作为思考政治的出发点,而是从具体的历史中寻找规范政治生活的可靠原则。这是保守主义不同于古典政治学,就是希腊罗马政治学,最突出的一个方面。英国的普通法很早就形成了一套独特的历史主义话语,这种历史主义既有传统主义,又有高度技术化的特点。同时它的正义原则可以透过时间——因为历史总是在时间中发生的,没有时间不可能有历史——加以发现,持有一种坚定的信念。埃德蒙•柏克的保守主义虽然也有一些形而上学的,或者是神学的因素,这些东西他是与欧洲近代很多保守主义者所共享的。只有普通法的历史观才为柏克提供了一种具有历史纵深感的眼光,使他与其他保守主义有了鲜明的区别。

 

下面,我简单介绍一下和这种普通法的历史主义有关的几个重要人物。第一个是布莱克顿,布莱克顿的著作据我所知现在没有翻译。他是十三世纪的一个英国学者,《英格兰的法律和习俗》据说是英国最早系统记述英格兰法律的,写于大宪章之后不久。梅特兰曾经把布莱克顿这本书誉为中世纪法学皇冠与奇葩,直到布莱斯通出现之前,无人与之匹敌,可见梅特兰对这本书评价非常高。他这本书主要是对普通法进行分类和编排,写成文字以方便记忆。布莱克顿曾经研究过罗马法,在欧洲大陆受过教育,他对欧洲大陆法学是不陌生的。但是他对英格兰法律习俗的整理不像罗马法学家那样是一个系统法典的编撰工作,他的主要意图是为法律实务提供一些方便,所以这个书里最重要、最大的篇幅给了两千多个法院的判例。他关注的重点是英格兰境内日常发生的事实和事件,可以让这些从事诉讼的人获得关于诉讼形式和令状,英国法律没有令状不成诉讼,令状是诉讼发生的前提,最近大陆出了一本专门讲英格兰令状的著作,要是有兴趣可以专门看看。所以布莱克顿特别强调英国法不同于其他地方的特点,他说其他几乎所有国家都采用法条和写成文字的权利,唯独英格兰在其境内采用不成文的权利和习俗。布莱克顿认为法律有效性不是来自于演绎和推理,而是来自于日常生活正当性当中,人的日常生活正当性来自于实践的观念,这种观念取决于实际司法过程积累的大量案例。所以斯金纳这位剑桥学派的著名人物,在谈到布莱克顿这个人的时候这样说,英国人对罗马法和教会法学家对欧洲大陆法的民族主义歧视,可以追溯到布莱克顿在13世纪为习俗所做的辩护。埃德蒙•柏克在一次议会演说中也讲布莱克顿是得到人人认可的杰出权威。下面我们还会看到,当柏克抨击法国的人权观时,他认为英国人的权利自有来源,要比法国人所炫耀的人权可靠和优越得多,他所提供的理由和布莱克顿不主张用罗马法取代英国法的理由是一样的。

 

英国法下面一个很重要的人物,非常幸运的是它的英文版和中文版在大陆都可以买到,就是福特斯丘的《论英国的法律和政治》。这本书实际上是两本小册子,篇幅都很小,加起来不足10万字。成书于15世纪,当时那个时候在整个欧洲地区,尤其是西欧地区,亚里士多德的复兴已经蔚为大观,这里面可以看到亚里士多德的影响,福特斯丘说,法学研究的对象是普遍真理,它的基础是不证自明的正义,是适用于每个人的自然法。这种说法就和欧洲大陆法学家是一样的语言。但是福特斯丘被人记住,并不是因为他这种和欧洲大陆法学家一致的语言。福特斯丘不否认自然法的普世性或者至上性,但是他接下来说,自然法的命令要落到实处,必须有人的法律将其转换为一个特定民族的生活规范,就是普遍和特殊的结合问题。所以换成我们今天的说法,我们既要承认普世价值,又要承认普世价值在特定民族文化环境中的落实、实践,这两者不可偏废。他这个论证方式很有意思。在福特斯丘看来,就合乎自然法而言,英格兰和其他国家的法律是一样的,但是你只着眼于这种一致性,就没法区分不同国家法律的优劣,因为它们都是一样的,都符合自然,都符合上帝,那么它的优劣标准就区分不出来了。他研究英格兰法的目的是为了证明他有不同于其他法律体系的特点。所以他有一段话很典型的话反映他这种思想:

 

“在这些民族及其国王的整个时期,该王国就像今天一样,不间断地受着同样的习俗的支配,假如这些习俗不是最好的,有些国王出于正义的目的,或是出于任性,本可对其进行修改,或是把它们完全废止,尤其是被罗马人,因为他们用自己的法律对世界的几乎所有其他地区做出裁断。同样,上述那些国王中的另一些人,是以刀剑占有了英格兰王国,他们本可以用权力毁灭它的法律。其实,无论是因为许多世代的习惯而有深厚根基的罗马民法,还是威尼斯人的法律——以其古老而闻名于世,虽然在布立吞人起源时他们的岛上尚无人居住,罗马也未建立——或任何基督教王国的法律,都没有如此古老的起源。因此不可否认,亦无正当理由怀疑,英格兰人的习俗不但是好的,而且是最好的。”

 

我们看最后两行,他前面讲了一套他要论证英格兰优越的理由之后,最后两行他说不可否认,也无正当理由怀疑,英格兰的习俗不但是好的,而且是最好的。他认为英格兰法在所有欧洲他了解到的法律环境里是最好的最优秀的东西。用我们今天的话说,就是他充满了理论自信、道路自信、制度自信。这个话有点吹牛,因为英格兰毕竟在14世纪并不是欧洲最先进的地区,可能欧洲很多国家,像西班牙、像意大利,比它要先进、发达得多,当时英格兰按照意大利人来看,应该算是一个蛮荒之地。

 

他为英格兰法所提供的优越性的证明,不是说他符合抽象意义,不是他符合自然法。而是他比当时的罗马法甚至威尼斯法律还要古老,就是它的历史久远性是决定它的优越性的条件。更重要的是,他认为英格兰这种以习俗作为基础的法律不断的得到适用,没有中断过。它不但历史悠久,还是在不断适用的法律体系。福特斯丘认为,相继到来的国王和征服者尽管有机会改弦更章,但是他们却乐于遵守当地的法律,正是这种观点,使福特斯丘在英国历史法学形成中占有举足轻重的地位。关于英国法有一些争论,就是诺曼征服之前和征服之后的法律,是不是有根本性变化?或者变化内容是不是使普通法不能再追溯到诺曼占领之前,有很多争论。像福特斯丘他就认为诺曼征服也好,其他民族对英格兰的入侵也好,都没有改变英格兰的习俗。我们下面会讲到的库克,很著名的法学家,他建立他的历史法学一个最重要的根据,就是来自于福特斯丘。他认为英国有一部超出记忆的宪法,大宪章只是对它的肯定,而不是它的源头。

 

这种英国法律史的假说,实际上埃德蒙•柏克是很熟悉的。我们虽然找不到他早年留下的读书笔记之类的东西,但是他在学习法律的期间,对这种所谓英国有一部遥不可及的古老宪法的说法,他就熟记在心,而且后来在《法国革命论》有出色的运用。他在“片论”中曾经指出,英国的法律有一种根深蒂固的信念,认为英国法自古至今并无根本变化。它在本民族中形成和生长,即使罗马人或外国法律试图渗入其中,它总是有足够的力量将其抖掉,恢复其原始宪法的纯洁性,这是埃德蒙•柏克在“英格兰法律史片论”里面的一段话。

 

另外一个值得注意的福特斯丘的思想特点是,他尽管没有提出司法独立的主张,但是他的论证方式已经预示着我下面就会提到的爱德华库克这个人的思想。福特斯丘以法律的古老性作为理由,对普通法传统的捍卫,就明确表达了抵制君主肆意干预司法的倾向。当埃德蒙•柏克后来抨击法国大革命对法律践踏时,将年代之久远作为制度具有正当性基础的理论,将英国宪法视为祖宗留下来的宝贵遗产,便是福特斯丘这种思想传统在18世纪的延续。

 

爱德华•库克,这些年法学界有很多人在研究和讨论他,有很多博士甚至硕士都在写他。埃德蒙•柏克在法国革命论里面将库克称为“我们法律的伟大先知”,为什么?因为他是第一个系统的、完整的坚持英国有一部古代宪法的人。他留给我们今天的主要有两部著作,篇幅都很浩大,其中《案例报告》他死的时候都没有编完,是他助手编完的,另一部著作就是《法律总论》。从这两部著作里面可以看到他为捍卫英格兰这种记忆遥不可及的宪法,做出持续不断的努力。爱德华•库克拒绝承认11世纪诺曼征服是英格兰法的源头,甚至置事实于不顾,认为英格兰法律从未受益于征服者的惯例。他这两本书里面虚构的不尊重历史的文字比比皆是,比如他说罗马人对英格兰法毫无影响,另外我们稍微知道一点常识的人就知道,陪审团制度就是诺曼人带到英格兰的,诺曼人没有去英格兰之前英国是没有陪审团制度。

 

但是,库克一再重复福特斯丘的说法,倘若不是英格兰法优于其他地方,征服者本来可以对其加以废止和修改,可是他们并没有这样做。英格兰法和诺曼人的习惯有很多相同的地方,库克认为这是英格兰法包容了诺曼法,而不是相反。英格兰法律体系就是从遥远无可考的时代流传下来的,所以大宪章不是英格兰宪法的起源,而是它的结果。库克就像福特斯丘一样认为英格兰自古就有优秀的法律。所以他这位国王的首席大法官,地位非常高,经常说一些国王爱听的话,但是他说国王是正义和恩惠之源,却不说他是司法之源,不说他是法律之源。虽然字面上我们觉得区别不大,但是实际上这个意义非常大。

 

他列举英格兰法律是三个部分组成,普通法、习惯法和议会法。认为由这三个部分组成的英格兰法律绝不是因为国王命令而存在。所以库克就明确的阐述,司法应该独立于国王对它的干预。有的时候国王问他,人人都有理性,我也是人,我也有理性,法律就是理性的表达,你们能审案,我为什么不能审案?他就认为国王是自然的理性,但是法律是人为的理性,技艺的理性,它在司法实践中优于natural reason,国王不懂技艺理性是不能审案子的,国王经常要干预司法,库克经常把他挡住。结果詹姆斯国王对他有一个形容特别形象,他说库克就像一只猫一样,无论怎么扔他,他都能四脚落地,这个话说明国王对他无可奈何的心情。

 

像这种对英国法律制度演进的解释,后来就变成了捍卫传统制度、抵制王权扩张最有力的手段。库克他以自己对普通法之古老性的强烈信念,反复强调先例和习俗对后人的约束,他极力让人相信,英国有着约束王权的悠久的法律传统,使英格兰有一部古老宪法这种观点变成了一种根深蒂固的信仰。波考克,就是剑桥学派另一位大师,在讲到库克的时候这样说,用这种话语进行的讨论,就是爱德华库克这种话语进行的讨论,构成17世纪政治辩论的主要模式之一,议会辩论和小册子论战,在涉及到普通法或者宪法的时候,几乎无一例外,要么全部,要么部分以这种方式诉诸过去,著名法学家被当成公认的智慧权威,几乎每一位为政治理论做出贡献的政治思想家,都会花一定篇幅来讨论这种宪法的古老性。

 

具体到柏克,他在《论法国大革命》里面有一段为英国宪政传统辩护的话。我们可以看到库克对他的保守主义有者多么重要的影响:

 

“从我们法律的伟大先驱爱德华•库克爵士(以及确实继他之后的所有伟人),下迄布莱克斯通,都在孜孜以求地证明我们自由的渊源。他们力图证明,约翰王的《大宪章》这份古老的宪法文件,是与另一份出自亨利一世的成文宪章有联系的,而且这两份文件都只不过是重申这个王国更古老的现成法律而已。……我们的全体法学家和立法者们,以及他们所希望影响的全体人民,一直都充满着对于往古那种极其强烈的关怀的心灵,这个王国把他们最神圣的权利和公民权当作一项遗产的那种稳定的政策。”

 

很多研究柏克的人都很熟悉这段话。这是埃德蒙•柏克保守主义思想的经典表述,采用的语言清楚表明了他与上述普通法历史解释有着多么密切的关系。对于库克来说,他要与之对抗的蛮横外力是君权对普通法自治的干预,对于柏克来讲是正在法国付诸实践的人权管和普遍意志论;身为法官的库克要以法律的古老权威屏蔽君权的扩张,作为政治家的柏克则是以“我们的宪法”对抗启蒙思想肆意破坏基于传统的治国原则。所以,他说法国人切断世代之间的链条,只生活在当下的兴奋之中,变得比夏天的苍蝇好不了多少。因为苍蝇只能活一个夏天。当他说这些话的时候,他显然有库克的普通法的历史法学的解释为他提供的支持,他大量的篇幅抨击法国革命者对法国司法体制的践踏,他是以英国的法治史的连续性作为对照。

 

库克的后面还有一个人,我简单介绍一下,因为这个人对埃德蒙•柏克的关系可能更为直接、清楚。虽然我没有查到埃德蒙•柏克直接引用他的证据。我们看这两段话:

 

“英格兰的普通法不是任何一个时代的哪个人或一群人的智慧的产物,而是世世代代聪明而敏于观察的人的智慧、协商和经验的产物。”——黑尔

 

“国家不是一个地域与个人短暂聚集的概念,而是一个在时间上、人数上和空间上延伸的连续性概念,因而它不是一天或一群人选择的结果,不是激愤、轻率的选择结果,而是若干世纪、若干代人慎重选择的结果,是某种比政体优越千百倍的东西造就的成果;是由独特的环境、时机、脾气、性情,以及只有在长时间内才能显露出的道德习惯、政治习惯和社会习惯造就的结果。”——柏克

 

上面一段是黑尔的,下面这段是埃德蒙•柏克在《法国革命论》里面的话,它们在整个理念的相似性上非常清楚。而且柏克这段话也是他对国家一个非常著名的定义。伯尔曼在《法律与革命》这本书里面对黑尔评价非常高,甚至超过对库克的评价,认为他是建立英国历史法学第一人。他这样说的依据,就是大法官黑尔黑尔写了一本《英格兰普通法史》。实际上埃德蒙•柏克和黑尔的这两段话的区别,就是黑尔是用这种观念来解释英国的普通法,埃德蒙•柏克就把普通法这个词换成了国家。但是整个概念结构是完全一样的。

 

早年埃德蒙•柏克写的那本《英格兰简史》里面的“英格兰法律史片论”也提到了黑尔这个书、这个人,但是他说黑尔这个书写的篇幅太小,不足以为后学提供充分的知识。这个书到现在也没有译本,但是讲英国法律史的人都知道这个书的重要性,它没有被翻译过来,我估计一个重要的原因就是它是拉丁文和英文混着写的,有大段大段的拉丁文,这给翻译提供了一定的困难。

 

另外,他和埃德蒙•柏克的关系还可以通过一个英国思想史上很著名的个案做一个解释。霍布斯晚年写了一个小册子,叫做《一个哲学家和普通法学者的对话》,这个书是有中译本的,很薄的小册子,可能有六七万字。这个书霍普斯写出来以后,当时并没有出版,和他同时代的黑尔,他看到的是在伦敦法律人中间传抄的一个本子。他看了霍普斯的东西之后非常气愤,因为看过这本书的人都知道,霍普斯在这本书里面的矛头所向就是爱德华•库克。库克在思想上是霍普斯的死对头,霍布斯在这本书的书名就说明了,那个哲学家当然说的是他自己,那个“普通法学者”说的就是库克。他这本书就是为了驳斥库克,因为库克主张限制王权,霍普斯主张绝对王权,他们两个在思想传统上是完全对立的。库克没有机会看到这本书,所以他也不可能反驳。但是,黑尔作为库克的隔代弟子(库克的一个弟子叫做塞尔登的人是黑尔的老师,所以他算是隔代弟子),他看到这个小册子以后就写了一篇很长的东西驳斥霍布斯。我为什么说他们两个没有见面的论战对我们理解埃德蒙•柏克很有意义呢?因为从他和霍普斯论战中,我们已经能看到很多很多埃德蒙•柏克和托马斯•潘恩之间的论战。就是整个使用的概念和论证方式非常一致。这两论战虽然隔了100多年,但它们是发生在思想史上思维结构完全相同的两件事情。

 

“在没有特别的习惯改变它的情况下所有的土地传给长子,这是英格兰法律的一部分,现在如果天底下最精确的大脑准备通过思索,或通过阅读柏拉图或亚里士多德,或研究犹太教法,或其他的观念的探寻,去发现土地在英格兰是如何继承的,或者不动产在这里是如何转移的,或者如何在我们中间流转,他将白费工夫,他的观念徒劳无益,直到他使他自己熟悉英格兰的法律为止,原因在于这些事情模糊地根据习惯和惯例,或模糊地根据成文法或者议会的法律,由其他人的合意和愿望引入的制度。”

 

这段话是黑尔关于英国人享有的权利是如何来的,这有一个解释,他在这里面说英国长子继承制,你要是从阅读伯拉图或者亚里士多德,或者是犹太教法的观念,发现土地在英国如何继承没有用处。你必须让自己熟悉英格兰法律,为什么?因为这些事情根据是习惯和惯,根据成文法或者议会法律,或者其他人的合议和愿望引入的制度。就是人们和当地具体的事情、传统,人们之间相互都遵守的习惯联系在一起的权利,权利的来源是这个东西,不是一种演绎推理的产物。从下面这两段话看,马修•黑尔和埃德蒙•柏克的思想之间的相似性,我觉得也是一目了然的。

 

“伟大的理性,从决疑家、学究和道德哲学那儿学来的学问,极为思辨而抽象的是非观,掌握这些东西的大多数人,在遇到具体的运用时分歧是极大的。他们是无出其右的最糟糕的法官,因为他们抽象的理论使他们脱离了寻常的是非标准,将他们过于精细的思辨学说和区分置于人类交往的共同习惯之上。”——马修•黑尔

 

“有一种立场认为,任何人的群体都有权按照自己的意愿制定法律,或认为法律的权威仅从他们的立法程序便可获得,而与所涉及问题的性质无关。很难找出比这种立场对人类社会的一切秩序和美好事物、对一切和平与幸福更具破坏性的错误了。……看来这实际上是霍布斯在上个世纪所提倡的原则,认为法律的权威来自人民的成文法、君主的敕令或法官的判决,实在是最荒唐可笑的事。要承认制定法律并非靠白纸黑字和国王的权力,我们得从其他地方寻找法律的基础。”——埃德蒙•柏克

 

埃德蒙•柏克在《法国革命论》里面还有这么一段话,我觉得特别能够清楚说明他的权利观与黑尔的继承关系,以及他为什么要捍卫英国制度,为什么反对法国人以革命方式建立一种新的权利关系的努力:

 

“在我们的议会里,对一块菜园的租赁权,对一间茅舍一年的利润,对小酒馆或面包店的信用,对侵犯所有权的最微不足道的迹象,都比你们那里对属于那些最可敬的人物的最古老、最有价值的地产、或对你们国家整个商业金融界的处理要更郑重得多。我们确实对立法权的权威怀有高度的尊重,但我们从未梦想过议会可以有任何权利去侵犯财产权,去压倒惯例法,或强行使用他们自己捏造的一种通货来代替真正的、为各国法律所承认的货币。”

 

柏克在1793年写了一本很著名的小册子,叫做《一个老辉格党对新辉格党的呼吁书》,里边的一段话也可以让我们回想起他早年的法学教育一直延续到他晚年,因为1797年他已经70多岁了,已经快死了,他仍然说出这样的话来,说明至少在法学思想上他有极强的连续性:

 

“英国的宪政中总是延续着一种长久的协定和妥协,它有时是公开的,有时则不易察觉。对于思考英国宪法的人来说,就像思考它所隶属的物质世界的人一样,发现这种相互制约的秘密,一向是件需要进行极为细致的研究的事情。它是世世代代许多头脑思考的结果。……不借助于享有聪明和博学美名的人以往的研究,我们就永远是新入门者。人必须学有所宗,而新的老师就其所成就的事情而言,不过是造成了这样一种后果:剥夺人们获得人类集体智慧的好处,使之成为自己特有的狂妄自大的信徒。”

 

最后,我想简单说一下,通过我们对埃德蒙•柏克和英国普通法传统关系的梳理,是不是可以这样说,柏克虽然是保守主义者,但是他是有他自己独特的特点的保守主义者。柏克不仅与英格兰普通法同属于一种历史法学的解释传统,甚至他使用的很多言词也和法律人十分相似。但是作为一个活跃在政治舞台上的政治家,他面对的问题又要比法律人,法官也好、律师也好,更严重、更复杂。他固然会遵守一些基本的原则,但面对的具体事情做出的判断,变通于原则之间的权衡,对于一个问题的轻重缓急的斟酌,也许比他的保守主义理论更重要。

 

就是以柏克的《法国革命论》为例,这本书被公认为保守主义最具代表性的文献,但是时常被人忽略的一点,就是早在法国大革命之前,法国的启蒙思想家,他们的学说在英国便已经广为人知,我们知道休谟把卢梭请到家里面作客,最后闹的不欢而散,这件事可以说明启蒙思想对英国人的影响之大。但是,在启蒙思想家这些书本上的理论,没有演变成大规模的社会运动之前,我们从柏克的言论中很少看到他对法国启蒙思想进行系统直接的批判,是因为法国大革命这个大事变的出现。我们知道《法国革命论》主要是批普莱斯的,就是英国一个革命派牧师,他老是在伦敦的革命学会里布道,煽动英国人一个是支持法国革命,一个是英国人自己也应该搞革命,认为法国革命和英国人光荣革命性质是一样的。是布莱斯这种种的言论把柏克激恼了,他才写了那篇《法国革命论》,是这个事件使埃德蒙•柏克愤然投身于和发展大革命启蒙运动短兵相接的肉搏战中。正因为这个事件,导致了埃德蒙•柏克和法国大革命的论战,但是人们很大程度忽略了他为这场战斗调动的知识储备中,英国普通法传统是其中一项最重要的内容。

 

对于保守的柏克,我们可以这样看,对于自由的柏克我们也可以这样看,作为一个一生经历了两场大革命的人,他的自由思想得到了淋漓尽致的发挥,同样源于最终导致美国诞生的那场革命,就是美洲殖民地的革命。自1770年代危机爆发以来,柏克开始大量讨论这个问题,美洲独立之后美洲问题便从他的言论中消失了。可见他的言论老是和一些眼前发生的重大历史事件联系在一起,他从来不抽象谈论理论问题,只有事件出现的时候,问题出现的时候,他才会讨论这些问题。

 

从柏克在议会发言和书信中看,他是基于英国宪政传统的思考批判法国大革命,同样他也是基于英国宪政传统去看待美洲的独立。他认为殖民地并没有对英国既有体制提出意识形态的挑战,而是帝国内部造成了一场宪法危机。埃德蒙•柏克批判的是英国政府置殖民地人民权利于不顾,用空洞的主权观念去威逼美洲殖民地。可能了解一点历史的人都知道,就是美洲人当时认为我是英王陛下的子民,英国人享有的传统权利我们也一应俱全。最后这个分歧闹的越来越僵,因为当时美洲人说我们在议会里面没有代表,我们能够给英王一些捐税心甘情愿,但是你不能随便征税。英王乔治三世和议会就以英国对殖民地享有主权为理由威逼殖民地,到最后税是越征越少,矛盾越闹越大,最后不欢而散。英国议会以宗主国对殖民地享有主权的名义要求殖民地,柏克认为这是侵犯了英国人民传统享有的权利的做法。同样,他后来痛斥法国革命者基于抽象人权原则铲除旧制度的理由是一样的。他甚至认为挑起叛乱的不是美洲殖民地的人,而是乔治三世和他的大臣。他说“爱国者国王”(乔治三世自称爱国者国王)是在追求对美洲的个人统治。

 

从这个角度讲,柏克在美洲危机期间显然也不是启蒙意义上自由派,而仍然是旧体制的维护者。我们从这两场革命期间柏克的言论中,可以清楚看到普通法的法律人建立的历史法学传统,英国司法实践形成的权利保障体系对埃德蒙•柏克有着极大的影响。普通法的一些基本原则对后人有约束作用,规则不是立法者意志的产物,而是历史悠久的习俗中形成,法律不制造权利,只认可权利,以及一种制度、一个国家是世世代代人们合作的结晶,都是埃德蒙•柏克思想的基本特点,甚至普通法疏于法理学构建,将原则和先例在日常案件中适用作为法律生命,而不以法理学的完美作为标准,也是柏克思想鲜明标准。

 

从更大视角来看柏克对法国革命的抵制,是一种大体上始自17世纪过程的一部分,既更加世俗化权利对以神学为基础的政治体制的取代,这一过程尽管依然混杂很多教派纷争,但宗教改革已经使依靠单一信仰整合社会不可能,人们必须从神学之外寻找权威基础和来源。就此而言,以传统和习俗为基础的普通法历史法学和高扬理性精神的启蒙运动,虽然相互对抗,但是它们并不是分别代表落后和进步,因为在这个过程中,英国普通法传统和启蒙运动传统都发挥着为世俗化国家转型提供正当性基础的作用。所以早就有法学家注意到,最早与绝对主权观念对抗的力量并不是来自于17世纪笛卡儿之后开始的理性主义和启蒙主义运动,而是英国普通法传统。美国有一个大法学家叫庞德,他这样说过,在17世纪坚持维护贵族特权属于进步思想,有些人认为国王是社会利益的守护人,就是包括霍布斯、博丹在内,很多主张绝对专制的思想家都有这种想法。就是这种属于“进步”的思想,希望赋予国王以专断的权力,他可以为普遍利益而仁慈的运用这种权力。可是就是这些人,他们愤怒地看到国王被法律人、大宪章那样陈旧而污秽的羊皮纸中发现的法律捆住了手脚。最早与专制王权绝对主义对抗的人是英国的法律人,而不是理性主义者,理性主义者在17-18世纪基本都是主张绝对专制的。所以,英国法律人与霍普斯、博丹这些理性主义者支持的君主专制体制的对抗,就像是一场中世纪的古董和现代先进理念的对抗一样。但是英国的法律人这些古董们守住了自己的阵地,并且把英国追踪改造成了穿着君主制旧衣的现代国家。

 

最后,我简单说一下柏克的特点。近代保守主义不是有着清晰内涵的概念,它是一个很复杂的谱系。笼统地说,所有保守主义思想都源于现代社会转型引起的焦虑,不同传统社会对于这一场具有革命性的过程做出的保守主义反应,深刻反映着他们各自继承的传统和价值体系。所以亨廷顿在谈到保守主义有不同表现的时候,说对保守主义的含义很难判定,就是因为它往往是根据变革威胁到的对象而做出的具体的反应。由此造成的结果是,在保守主义谱系中,你可以放入很多思想源流截然不同的人。

 

柏克当然在这个谱系里地位显赫,但是如果他地下有知,我们后人把他和法国的迈斯特、博纳尔、夏多布里昂和黑格尔归为同类,他不一定会同意。保守的法国人的神学和浪漫主义往往多于柏克;黑格尔也要维护普鲁士秩序,他也是保守派,但他也是柏克无法接受的历史决定论者。今天我们阅读的卡尔•施米特、列奥•斯特劳斯都是保守主义者,可是他们的思想也大不相同,前者是霍布斯主义者,后者则极力反对历史主义。可见不同思想谱系的成分,都可以在保守主义这个概念中重叠交汇在一起,笼统地把这些人都称为保守主义者,就会使保守主义者这个概念失去意义。

 

就像18世纪之前英国法律人,我们不能把他们称为保守主义者一样,这是时代错置。把柏克称为法律人同样也不合适。他所处理的毕竟不是法律人所面对的案例或者判例,而是重大的历史事件。法国大革命出版一年之后他写了那个小册子,就是《一个老辉格党对新辉格党的呼吁书》,他说自己不是要确立新的学说,而是重申已经有的宪法权利的原则。他跟对手说,如果他的陈述事实无误,那些跟他辩论的并不是与他辩论,而是与他们自己国家的宪法争吵,然后他就写下了我们看到的这个屏幕上的话:

 

“英国的宪政中总是延续着一种长久的协定和妥协,它有时是公开的,有时则不易察觉。对于思考英国宪法的人来说,就像思考它所隶属的物质世界的人一样,发现这种相互制约的秘密,一向是件需要进行极为细致的研究的事情。它是世世代代许多头脑思考的结果。……不借助于享有聪明和博学美名的人以往的研究,我们就永远是新入门者。人必须学有所宗,而新的老师就其所成就的事情而言,不过是造成了这样一种后果:剥夺人们获得人类集体智慧的好处,使之成为自己特有的狂妄自大的信徒。”

 

从这里对“新的老师”(指启蒙思想家和革命者)所表达的不信任,我们依然能听到库克和黑尔的声音。所以,如果我们接受亨廷顿的解释,柏克有别于其他许多保守主义者的地方,就是他与普通法传统有着特殊的密切关系。下面他还有一段话,我觉得特别鲜明的反应了他不是一个简单的法律人,简单地跟着普通法学舌,而是他有更深阔的政治眼光:

 

“明事理有经验的人,或许明白如何区分真自由和假自由,何为真诚服膺真理,何为谎称相信真理。但是除非有深入研究,谁也无法理解这样一个精细而复杂的设计,它将私人及公民自由同暴力,同秩序、和平及正义结合在一起,尤其是同赋予这个珍贵整体以长治久安的各种制度结合在了一起。”

 

柏克用了普通法的思维模式,但是他继承的实际上是普通法的精神。他的眼光要远远超过普通法的法律人,他关心的不仅是法律本身的可靠性及其权威如何形成的问题,而是享有自由的现代公民社会如何能够长久生存的问题。所以柏克直到晚年,他说人世间的善恶从来不是抽象命题,所以他在根据任何抽象命题做出判断之前,必须使这个问题在具体情况中具体化,这种思维特点使他的学说,他的著作很难说构成了一个具有内恰性的整体,但是假如他没有深受普通法知识,特别是其历史法学知识的影响,柏克可能仍然是一个保守主义者。但是,他的思想很可能像英国另外一些保守主义者,比如说我们今天知道的卡莱尔,19世纪的大文学家,还有另外一个文学家,也当过一任首相,迪斯雷利,也是保守主义者的典型,他可能会像这些保守主义者一样带有更多文学色彩,他的保守主义很可能不是我们今天看到的面目。

 

谢谢大家。

 

张曙光:

 

冯克利教授给我们做了一个非常精彩的发言。在这方面我自己可以说知识不够,但是从中间我也学到了很多东西,比如说他对柏克和其他保守主义的区别,对保守主义共同的特点,对于保守主义不是从理念上而是一些从实际的生活中间,从习俗中间,从先例中间来认识,认为先例后人都得服从,都得遵循等。这一系列都是我在这个过程中听到的一些很重要的思想。我们今天好在请了几位都是这方面有研究的学者,我们听听他们的讨论,可能对于我们更进一步理解冯克利讲的东西更有好处。下面,我们先请高全喜教授。

 

高全喜:

 

克利教授刚才讲的非常好,非常精彩,把柏克保守主义的法学渊源以及英美思想传统中的柏克,分析的很透彻,关于这个主题,我没有什么好补充的,基本上都认同。下面,我想沿着克利的思路,补充几点另外的视角。

 

第一,保守主义作为一个主要的思想流派,虽然内部张力很大,但基本特征还是明显的。克利重点谈了保守主义柏克的法学来源,关于保守主义,实际上我觉得除了法学来源,大体上还可以有两个来源,历史渊源与宗教渊源,总的来说,一共有三个来源。英美传统的保守主义,例如柏克,确实如克利所言,法学渊源是他最重要的思想基石,这个法学渊源中最主要的是英国的普通法,它有一个悠久的传统,对君权的限制,技艺理性,对自由权利的捍卫,等等。这是英美保守主义的一个面向,其实,诸如宗教渊源,尤其是历史渊源,大体上都包含在这个法学渊源里头了。克利刚才讲的时候,我们也都听到了,历史的来源和宗教的来源是与普通法的传统密切相关的。但是,要是一般地谈保守主义,除了法学渊源之外,还有宗教的、神学的来源,这是保守主义另外一个重要的思想渊源和理论渊源,尤其是在欧陆思想家的系统中,神学渊源构成了保守主义的主要内容,而且它们与法学渊源是不兼容的。像刚才克利提到的法国的麦斯特,他的保守主义思想最主要的是天主教的思想渊源,这个神学渊源以及与天主教相关的那一套旧制度,构成了他们反对法国大革命的基础。

 

除此之外,保守主义还有一个历史渊源,一般来说,保守主义基本上是比较偏重于历史主义的。像德国的浪漫派、黑格尔,甚至英国,都是偏重历史传统的,都有一套历史观。当然,说到历史主义,情况是复杂的,相对来说,强调神学传统的保守主义,其历史观跟更古老的神义论的历史主义关系更为密切,尤其是欧陆一脉的保守主义,但英美经验论的保守主义,其历史观大多没有这么强烈的神学历史主义,而更多的是一种人类文明史的阐释过程,英美的保守主义,例如休谟、柏克等,他们的历史观不同于神学叙事,基本上还是文明演进论的历史观,这就与欧陆的保守主义,例如麦斯特、德国浪漫派以及黑格尔的历史观有所不同,气质与思想旨趣以及理论偏好都不同。所以,我觉得如果要全面考察保守主义的思想资源,一般来说,神学渊源、历史渊源以及法学渊源,构成了我们理解保守主义三个最主要的思想来源。这是指一般笼统地谈保守主义,相对来说,英美的保守主义,克利今天谈的以柏克为代表的英美保守主义,集中体现在法学渊源上,这个英国的法学传统,实际上包含了历史,英国的普通法就是历史主义的,普通法伴随着英国的历史演变,逐渐形成了一个悠久的传统。所以,普通法与英国史在英国是一脉相承的,所以,构成了英国像柏克这一类保守主义最主要的思想内容。

 

第二,与此相关的,大家为什么总是把保守主义和自由主义(无论是保守主义、自由主义,还有其他各种主义,都是18、19世纪之后的称呼)联系在一起呢?这是因为英美系的保守主义是和自由主义血肉相关的,或者说,它们本身既是保守的又是自由的。但是,其他的欧陆的保守主义,甚至一些后发国家的保守主义,它们与自由主义就没有如此自然的历史关联了,那里的保守主义很可能就与专制主义,至少是与集体主义,甚或是与极权主义相关。而英美的保守主义,由于其根深蒂固的法学渊源以及它的政治历史传统,恰恰是与自由主义所强调的个人自由、权利保障、宪政制度密切相关,所以,它们在世界历史上就构成了一种独特的思想传统,即把保守的、自由的价值历史地结合在一起。我觉得这是我们理解柏克的一个思想要点,也是理解英美自由主义或者说,保守的自由主义(古典自由主义)的一个要点,像柏克,甚至更早一点的休谟,一直到哈耶克、奥克肖特,虽然每个人的具体观点都是不同的,这个保守自由主义的基调是共同的。

 

所以,理解保守主义,我们要首先搞清楚,它们是英美保守主义还是其他的保守主义,保守主义虽然按照刚才克利所说,有多种多样,尤其是在现在,很多东西杂烩在一起,但是我觉得假如要做区分的话,还是可以区分的。首先第一阶的,是英美系的保守主义,还是非英美系的保守主义;其次,才是政治、文化、经济等方面的保守主义,有各种各样,情况就很复杂了,但英美保守主义实际上是很清楚的。说到这一点,我延伸一下,前两天香港、台湾和大陆的几位学者谈到左翼自由主义,引起了很大的争论。我觉得,这个在当代语境下也是很清楚,为什么呢?因为从英美保守主义的视角来看,左翼自由主义为什么兴起,在西方当代社会比较好理解。因为在西方真正的传统自由派是保守主义,他们的自由派是以罗尔斯代表的自由左派,某种意义上已经不是英美传统的或古典的自由主义。在西方宪政体制已经牢不可破地建成之后,自由主义的理论中心就不在关注于个人自由与国家政体的关系,而是偏向一种强调公平、平等的自由主义,所以说那里的自由主义是自由左派。但它们不是保守主义的自由主义,这个保守主义的自由主义关注历史演进,强调保守传统,是自由至上主义的。所以,左翼自由主义在当代的欧美是学院派的主流。中国的左翼自由主义发声了,意义是有的,至少和新左派做了区分,新左派不是自由左派,已经沦为国家主义。所以,把左翼自由主义强调平等的权利提出来,以区别于新左派的国家主义,我觉得这个还是有意义的。但是,就自由主义本身来说,我觉得放在一个历史的语境中,在西方学院派中,左翼自由主义可能是主流,但之所以如此是有前提的,恰恰是因为西方制度实现了右翼保守自由主义的基本内容。而在中国,我们的历史还从来没有一个主流的或者英美的自由的自由主义,还没有形成制度呢,你再奢谈平等的自由主义就感觉有点超前,所以我觉得,面对左翼自由主义,今天谈柏克的保守主义,恰如其时。

 

第三,宪政转型问题。刚才克利也谈了,柏克是一个政治家,他对思想的反应是因为政治问题所致,不是就理论谈理论。柏克的时代是18世纪下半叶到19世纪上半叶,恰是英国处于重大的国家转型时期,面临的是如何处理一个旧帝国到新帝国的过渡。一个繁荣、美妙的维多利亚时代的旧帝国有点吃不住了,但是如何维系这个帝国以至于完成它的转型呢?这是柏克那个时代英国政治精英面临的一个重大问题。所以,反思法国大革命、支持美国革命、改革印度治理问题,我们看到,柏克后半生为打黑斯廷案耗费了大量的时间,其关切均在于此。柏克信奉的自由理念,他的保守主义的政治观,以及他对英国宪政制度的尊崇,这一切都维系在18世纪末年和19世纪上半叶英国如何处理国家构建的转型这个重大问题之中,一方面是面临着法国这样的激进革命对既有的宪政秩序的冲击,另外一方面是帝国因为美国的脱离而要解体,此外还有一个如何治理印度的问题。概括起来看,柏克虽然面临的问题是内政外交等多方面的,但其原则却是一致的,那就是他的保守主义,或者用今天的话说,就是保守主义的自由主义。强调个人自由,强调宪政秩序,自由与秩序,这个问题历来是政治的核心问题,尤其是英国作为一个自由帝国,如何安顿自由与秩序的关系问题,是柏克宪政主义的根本立足点。

 

所以,我们阅读柏克的作品,不要忘记他面对的是一个自由帝国问题,我们不能单纯从内政角度研究柏克,因为作为一个保守主义思想家,从来就是内政外交联系在一起的,他有一个自由帝国的世界视野,但是这个帝国与专制主义的乃至极权主义的帝国是不一样的,而是一个自由帝国的问题。我说在这个问题上,在柏克保守主义政治思想中,除了他的法律渊源,还有一个要关注的就是19世纪英国自由帝国的重新构建问题。旧帝国那套当时面临挑战,新帝国如何构造呢?经过几代英国政治精英的努力,我们看到,这个英帝国并没有倒坍,虽然其间面临法国拿破仑的挑战、德国希特勒的挑战,但依然挺过来了,一直到二战之后才和平地由美国接手。对于英帝国的宪政转型,柏克是有过深入思考的,他为什么反对法国大革命,为什么支持美国革命,为什么对印度当时黑斯廷他们的腐败专权要予以弹劾,去打这个官司,这一切都与他对于英国的自由宪政制度的捍卫有关。所以,说到保守主义,我觉得它有一个显著的特征,就是它的实践品质,不单纯只是一套思想观念,更主要的是一套对现实制度的实践,所以,它们注重国家理性、治国方略,大多是政治家,而不是书斋里的大学教授。总的来说,无论是英美系的保守主义和自由主义的结合,还是英美系的国家利益和自由帝国的塑造,这两方面都展示出它们的保守主义是一套非常成熟的政治技艺,柏克就是其中的一个典范。

 

王焱:

 

克利主要是讲柏克政治思想的法学渊源,过去没怎么见人提到,柏克一个是政治理论家,一个是自由主义者,没有当成保守主义的代表人物。这个可能涉及到刚才全喜说的,就是英美系的,说保守主义也行,说自由主义也行,差不多是融合一体的东西。但是,你要比如说欧洲大陆系的,比如像法国的保守主义,像波纳德、迈斯特,他们使法国政治社会结构退回到大革命以前,也可以说是复辟主义,不是保全一个既定的社会结构。英国没有发生法国这样的大革命,虽然有1640年、1688年政治上的革命,但是它没有那种社会革命。当然,前两年陈光正(音)写了一个新书,关于英国革命的新研究。那本书认为英国革命也挺残酷的,不像后人说得那么温和、天鹅绒式的,也是杀人流血的。但是,全喜说中国清朝退位挺温和,比英国还温和。可要是说温和的话,辛亥革命比这个更温和。而且保守主义之所以成为一种思潮,主要是由法国大革命引起的,以前也没有提到。法国大革命刚发生的时候,柏克也是同情的,后来愈演愈烈,他就反对大革命所著的小册子成了政治学的经典。所以它跟欧陆不一样。

 

其次,英国跟欧陆的政治社会结构也不一样,所以才出现固然有理性主义的起源。像法国大革命那种宣传鼓动画,一个瘦子扛三个胖子,胖子有国王、有僧侣、有贵族,这些人不纳税,纳税的都是第三等级,第三等级受不了了,贵族、教士也不肯让步,所以就开三级会议,愈演愈烈。它跟英国的结构不一样,阿萨.勃里格斯写的《英国社会史》,写英国贵族社会为什么传到现代,而欧洲其它国家贵族早就扫地出门了呢?英国贵族有一个特点,就是尊重游戏规则。英国贵族在庄园里打板球,他可能是守门员,他管家可能是队长,他要在哪犯错,管家可以把他训斥的一塌糊涂,他尊重规则,显示他是贵族。但是,不是任何国家的人,上层的贵族或者僧侣都能有那么强的规则意识。所以,阿萨.勃里格斯当时写英法比较的时候总强调英国尊重游戏规则的行为,特别是在中国,中国秦汉时代就形成“王侯将相宁有种乎”的思想。谁拳头大,你打赢了就成了爷,没有规则意识。英美系从大宪章开始到现在上千年了,它积累的普通法案例仍然可以作为先例,判例法。而中国就不行了,千年的案例原来也有一些,后来20世纪大变动造成中国社会结构革命性的变化。所以那些旧案例就对不上号了,在实际生活中发挥不了先例性作用。

 

再一点主要的区别,中国的结构以前是家族性社群,是自治的。没有衍生出超越这个的职业法律人。像旧时代子弟犯了什么事,很可能家族长老就把你沉塘了,那就死了,现在这是严重违反国家法律的,但当时是不违法的。一个读书人,读四书五经,中了进士,做一个县令,但他也就是学了点诗词歌赋,而县令是什么都管的。过去文人当了县令以后会判案子,他有的判词写得挺逗的,调侃案件当事双方,包括郑板桥也有一本判案集,但是一般人没有把这个当成是有法律意义的、规范性意义的东西,还是从文学角度看,而不是从法律意义上来解读。这说明20世纪大变动造成的结构性变化要比很多社会大得多,判案就变成了文体学一种,判词和诗词歌赋不一样了。所以要实行那种普通法治理,一定要现代的传统比较稳定,社会结构没有大的变化。像美国也搬了英国的一些体系,所以各州的立法有的看着挺滑稽,但是也没有废除早期美国13州的立法。好多现代人是把这个当成笑话了,但是并没有急于废除这些法律。所以,在中国,保守主义如果在中国的语境下还有很多问题,像柏克的法学渊源,克利梳理的,对历史法学或者法学的历史主义,中国不一样,中国要求改革的人讲普世价值,而掌权者老说中国国情特别,中国国情不一样。要说从渊源上有点历史主义在里面,他总强调特殊的、个别的思想。但是普世价值是一个挺抽象、挺学术的哲学问题,要是没有中介就直接拿来当作一个政治口号,这个问题是很大的。就是你拿它作为改革支撑不是很能站得住脚。而且你追溯共产党的起家,假如中国那么特殊,你那个还能在中国实现吗?让全世界无产者联合起来,中国国情特殊。所以,执政党是从造反者到革命者,到现在保守者,太特殊价值论了。当然主张改革的和主张保守的都有一个调子,克利也说了,英国法律史上的人物多,就是你把普遍的自然法融入英格兰特殊的生活习俗里面。这实际上就把普遍的和特殊的价值二分打破了,变成了辨证统一关系。

 

还有一个我联想到中国的问题,为什么像英国的保守主义是普通法成为它保守主义、历史主义的一个重要来源呢?为什么中国即使是保守主义者,也很难看到它是从法学里来的。实际上可能在宋代的时候,王安石改革变法的时候,苏东坡也说过“读书万卷不读律,治君尧舜定无术”。就是你读书如果不读法律,你想治君尧舜没有办法。中国的法律没有形成独立的知识渊源,中国这些法学先驱不见得有人提起。国民党比较激进一点,共产党比它还激进。我想起最近中央处理腐败干部,现在老提和很多女性通奸,想起台湾法律,台湾六发全书,它们是刑法,要判刑的,这么一弄显得好像在中国大陆要求很严,实际上你这个党纪就相当于台湾人比普通人还差,因为台湾通奸是触犯刑法,要判刑,共产党员是特殊材料支撑的,共产党员无非就是开除党籍,比台湾的惩罚措施还差,在台湾是要判刑的。台湾的法律里面,国民党六法全书制定的比较早,比大陆的法律要保守。所以它的刑法跟大陆党纪一样,好象已经超出常人高标准要求了,但是在台湾实际上是刑法。这就说明大陆的社会结构和台湾的变化也很大,这也是大陆和台湾之间,将来搞一国两制,存在的很大差异,从法律上和社会结构上也有差异。

 

我就说这么多感想,我觉得这个问题很有意义,克利梳理法学渊源和保守主义,很有启发。(未经本人修订)

 

季乃礼:

 

首先说明一下,余大章老师联系我的时候说冯克利老师来做埃德蒙•柏克的演讲,问我可否做评议人。我说久仰冯老师的大名,对演讲的主题也很感兴趣,但是,我不太懂埃德蒙•柏克,只是在2007年的时候指导一个学生专门做了一篇埃德蒙•柏克的硕士论文。题目是我给定的,因为我发现:国内研究保守主义的学者把柏克看作保守主义先驱人物,研究自由主义的学者则认为他是自由主义的先驱人物,为什么他是集自由主义和保守主义于一身,正是基于这样的疑问对伯克的政治思想进行了研究。资料的收集和文章的写作都是学生来做的,所以我跟余老师说这不是我研究本行,最好能够找这方面有研究的人,如果实在找不到,我可以充数。最后余老师回信说,几个对此有研究的学者太忙,你就来吧。

 

我研究的本行主要是政治思想史,主要是当代西方政治思想史和中国政治思想史,当代西方政治思想史方面,主要做法兰克福学派研究,曾经写过一本《哈贝马斯政治思想研究》,中国政治思想史主要做汉代政治思想的研究,曾经写过一本《三纪六纪与社会整合》。从2005、2006年开始,接近八九年的时间主要做政治心理学,主要探讨西方有哪些政治心理学理论,然后结合中国的实践做研究,譬如现在正在做儿童的政治社会化研究,即探讨哪些因素影响儿童的政治态度。还有官员的政治行为研究,譬如官员腐败的心理有哪些。

 

最近我在想一个问题,跟冯老师的演讲内容有点关系,即制度和思想的关系。我们现在研究政治制度的人基本上不涉及政治思想,研究政治思想的人基本上不涉及政治制度。但是,我觉得政治制度和政治思想中间是有许多可以操作和研究的空间。什么意思呢?我们可以分几个层次来讲,第一,制度本身是有它的思想的,这个制度是相对比较宽泛的概念,可以指国家、政府、规则、规范,也可以指法律等等。但是,我们做政治思想史的人很少注意到这种情况。我觉得冯老师的研究在方法论上给我们带来耳目一新的感觉,他不是从纯理论到理论的一个东西,是从法律这个角度来探讨问题,我觉得这个很有意义。英国的制度当中有思想的元素,尤其是法律制度当中,像冯老师讲到的十三世纪英国贵族与逼迫国王通过的《大宪章》,对国王的权力进行限制。英国为什么没有像法国大革命那样剧烈的震荡,我觉得跟它制度中所蕴含的思想有关系,制度本身就具有近现代的因素,因此向近现代转变的时候就比较温和,人们对它的批评不会这么强烈。与英国相比,法国的政治制度中突出了君主的绝对权力,带来的影响有两个:一个是出现了卢梭等一批激进的思想家,另一个就是极端保守的思想家。可以说,英国两国政治思想、以及革命的差异,与两国制度中蕴含的思想是关联的。

 

另一方面,制度营造的环境是对思想有影响的。同样是保守主义,为什么英美保守主义学者和其他不一样呢?因为环境不一样的,具体来说就是制度营造的环境。最近我在看新制度主义和心理学方面的书,这些书的一个共同特点就是强调制度对人们的约束作用,制度营造的情景对人们的心理有至关重要的影响,能够让平凡人的成为英雄,也能够成为恶魔。针对纳粹大屠杀,阿伦特曾经提出平庸之恶,比如刽子手杀人,他们为什么这样?就是这个制度系统所营造的环境,影响了这些人当刽子手。我现在看一本津巴多写的《路西法效应》,他曾经模仿监狱环境进行实验来解释为什么会出现虐囚事件,招募大学生当志愿者,有些人当狱警,有些人当犯人,都是自愿的。这个原本计划两星期的实验进行一个星期就终止了,原因就是出现狱卒开始殴打犯人,犯人性情变得急躁、狂乱。这就说明制度环境对人有影响,包括对思想家也是有影响的。

 

另一方面,我们还应该关注到思想家对制度的反作用。我觉得像冯老师提到的这些大的法学家,如黑尔、柏克等所谓的保守主义学者,在英国法律传承和发展过程当中起了非常重要的作用。我们可以看到英国法律体制对思想家的影响,另一方面我们也可以看到这些思想家对它的能动性。

 

最后,我想说一下英国的制度为什么持续这么久?我觉得可以和中国儒家思想做一个对比,就是它的思想、制度和人们的生活等几个方面是密切联系在的。儒家为什么会延续两千多年,其实也是一样,我们知道儒家对礼仪很重视,“儒”一词的来源即指过去就是做红白喜事的人,熟悉各种礼仪制度。儒家的思想,与政治制度以及人们的生活是密切连在一块的。就是我们出门见长辈,婚丧嫁娶,交友等都有各种礼仪规定,即都在践履儒家的思想。所以,儒家思想影响很大,为什么持续时间那么长?我觉得从冯老师的演讲中看到同样的道理,一种思想只有和人们的生活实践结合在一块,才能赋予它更长久的生命力。反观我们现在思想教育为什么会失败?其实也是这样的,因为它没有和我们的生活紧密联系在一块,没有和我们的心里紧密联系在一块。

 

王瑞昌:

 

首先感谢天则研究所叫我来听听冯先生的讲座。我才疏学浅,但是我还是比较关注这个问题的。首先是我对伯克很感兴趣,他的书籍我差不多收全了。2000年之前,在和蒋庆老师、王天成学兄两位先生一起翻译《自由与传统——柏克政治论文选》的时候,我们就期待保守主义在中国大陆应该复兴,并推测其将会复兴。不过后来发现国内专门讨论伯克的会议、论著比较少。其次,我也是学过法律的,正好冯教授讲的是伯克保守主义传统的法律渊源,与我的学习经历有些关系。在这方面有一点知识基础。我早年做的学士论文是《英国法继承美国法的特点》,是王人博老师指导的;硕士论文是《判例法方法论试探》,请教过已故的沈宗灵教授。对英美法之特点、比较技术性的司法过程有些了解。学位论文是二十多年前的事,翻译伯克的书也是十多年前的事了。因为有这两方面的知识基础,所以很想温故而知新,来听听,更新、丰富一下原有的知识。因此,对我而言,这是个很不错的机会,应该感谢。下面我谈三个问题:

 

第一,结合冯先生的讲座,谈谈对保守主义的理解问题。刚才高全喜先生讲到此问题时,似乎是把保守主义定在“自由放任主义”(libertarianism)上面来理解的,英美学界是有这么一种思路。关于保守主义,伯克的保守主义,根据我的了解,国内有一个争论,就是刘军宁先生和蒋庆先生之间的一个争论。刘军宁先生十多年前写过一本《保守主义》,当时读到后颇为激动,写了篇短评《结识保守主义》,发在《南方周末》报上。后来刘军宁先生新发表过一些关于保守主义的论说。他认为保守主义就是一种“保守自由”的主义,换句话说,保守主义本质上是自由主义的,是自由主义当中的一派。蒋庆先生不赞同此说,认为保守主义有自己特有的实质性见解,不同于自由主义。刘军宁先生认为保守主义者更崇尚自由,蒋庆先生认为保守主义是某种实质性的东西,而不是形式上的东西,不是像哈耶克说的刹闸似的制动工具。刚才冯先生在讲座中提出,不宜把伯克当成是保守主义的始作俑者,在他之前,源远流长的普通法传统中就含有丰富的伯克那样的思想。冯先生说,保守主义这种传统与古老英格兰普通法传统密切相关,这种精神传统在伯克之前早已有了。伯克所做的只是把它捡起来、用起来,或者明确地将其揭示出来,加以阐明,因而显得比较突出一些而已。

 

受冯先生讲座的启发,我就产生这么一个看法,尝试提出来与大家分享。即:在近代自由主义出现之前,在中世纪,甚至更早的时候,保守主义所倡导的那些基本价值就可能以某种不太自觉的形态默默地贯注在人们的生活之中了,浸润在家庭生活中、宗教活动中、经济交易活动中、司法活动中、王公贵族的宫廷生活中等等。因此,可以说,那时候保守主义实质内容已经有了,只是没有人给其贴上标签,是以“无声无臭”、“无形无相”的方式在发生着作用。但是,这实际是在发生着更重要的作用。因此我觉得保守主义肯定不仅仅是作为法国大革命的一个结果而出现的东西。进而言之,我有一个“大胆设想”,不一定能成立,但愿有朝一日,本人或者其他朋友,能通过“小心求证”来证成之、征实之。或者世界上有学者已经讲过,那就以“相见恨晚”之心感激之。本人设想,保守主义所倡导的核心价值和观念,是轴心时代以来人类各大文化传统,包括东方文化、西方文化,共同享有的某种东西。它们在维系着、调整着、滋润着人类群体生活的方方面面、上上下下、里里外外,家庭生活、宗教生活、道德生活、经济生活、政治生活、娱乐生活等等,可以说,保守主义所倡导的那些核心价值和观念,近代之前一直是人类的主流价值和观念,或者是心态,是历史上传统社会的“普世价值”。横跨中西,传统社会的共性是很大的,原因就在此。后来因为出现了法国大革命样的严重社会、政治激荡,包括后来更为剧烈的十月革命这样的反传统运动,传统社会的有机社会生态被破坏了,被弄得像垃圾堆一样,一片狼藉。到当代,人类几乎无法生存了。起码地球上有相当大一部分人类,几乎无法生存,或者即便生存着,但是生活已经极其乏味了。这时候一些先知先觉的、伯克这样的人,起来护持传统价值和观念。于此同时,“保守主义”从原来潜在的状态浮到表面。保守主义价值就像一个源远流长的河流,静水流深,一直平静地在流淌,后来遇到障碍、阻挡,“一石激起千层浪”、“抽刀断水水更流”,就起了浪花或巨浪,结果从原来的“无相”变成了“显相”,浮现在人们面前,成了现在所谓的“保守主义”。正如不能把浪花说成是水的主体一样,把伯克等高声喧嚷的东西,说成是保守主义的本来面目也未必恰当。它背后有着源远流长的历史河流为依托,基础远比一般人的理解深厚。因此,保守主义可能是一个比自由主义是更为广阔的天地,可以用“厚德载物”形容之。这个传统近代以来,因为遭到剧烈的革命冲击,它“破相”了,也成为“相显”凸显出来了。保守主义可能是更为广深厚的范畴。我这一看法仅是一个初步设想,是根据自己有限的阅读和思考而提出的一个试探性说法。有此设想,因此我赞成保守主义是个有其“一以贯之”的东西,不是一个形式性的东西或者是大杂烩。

 

刚才高全喜先生说“自由放任主义”(libertarianism)在美国就是自由主义了。但是我觉得“自由放任主义”不可以与保守主义混在一起。为什么呢?因为“自由放任主义”的核心概念是“自由”(liberty),而保守主义的核心概念则不可以用“自由”来指点。保守主义,能用一个词来概括它的核心精神吗?“保守”两字不行,因为这是个“虚位”词。韩愈说“仁与义为定名,道与德为虚位”,“保守”一词内容无法确定所保守的内容,是形式性的、抽象的,是“虚位”,不是“定名”。本人阅读范围有限,不知道其他人是否概括过,或者是如何概括的。本人尝试概括之如下:保守主义的核心是“敬畏”(或者用“德性”来概括也是一个选项)。这个概念是本人思前想后提出来的,似乎可以成立。为什么?保守主义的特点之一是其宗教向度特别突出,用孔子的话说就是“畏天命”。再一个就是特别重视道德、美德、修养。在古希腊“节制”(moderation)是四大美德之一,在天主教“节制”、“谦卑”是“七德”之二,都带有“敬畏”色彩。保守主义第三个突出特点是重视、尊重历史传统。尊重传统是敬畏前人、敬畏文化,不敢鲁莽灭烈,糟蹋传统。第四个特点是强调举措审慎。伯克就很强调做事,尤其是政治决策要审慎,反对仅凭抽象的理性和激情,头脑一热,随便去画个什么宏伟蓝图,去改造社会。孔子说“敬事而信”,“小不忍则乱大谋”,“审慎”就是这种“敬事”精神,也是一种敬畏。总而言之,保守主义处处表现出一种敬畏的心态。敬畏的心态体现在宗教上、体现在道德修养上、体现在尊重历史文化上和举措审慎上等等方面。因此,我认为保守主义有其一以贯之的东西,“敬畏”是其核心概念,“敬畏”一词虽然比“保守”一词具体明确得多,但似乎还有些抽象。如果更具体地说,可能就是“德性”了。在保守主义那里,“敬畏”优先于“自由”,“德性”也优先与“自由”,起码伯克的保守主义是如此的。伯克当然也讲自由,但是他讲自由是站在道德立场上的,不是为自由而自由,道德、德性是首出的,统领着“自由”,是一个更高的概念。伯克对法国大革命和美国独立战争的态度不一样,看似是有点矛盾,背后有一敬畏之心和道德意识一以贯之。在中国传统中,敬畏和德性也是密不可分的。

 

第二个问题,是关于冯先生的演讲和文章本身内容的。伯克的思想在中国大陆的研究情况,因为我孤陋寡闻,了解不是太充分,印象中是不多的。至于研究伯克保守主义思想的普通法渊源,这是我看到的第一篇。

 

高全喜:

 

我两年前指导的一个博士生张伟的博士论文,做的就是柏克的思想研究,写的不错。

 

王瑞昌:

 

追踪伯克保守主义思想的法学来源,冯先生考察了英国法学史上几个代表性人物,布莱克顿、福特斯丘、库克和黑尔,这几位都是英国历史上有代表性的法官、法学家,从他们这里挖掘伯克思想的法学渊源,对其进行比探,非常有说服力。冯先生的观点是非常能成立的,而且具有开创之功。但是我提几点也许可以使文章更深化、细化的地方。这篇文章主要是引证了几个法学家的话,和伯克的言论作一对比,彰显伯克思想的渊源所自。这个很有说服力,我研究的不多,认为此文是有开拓的性的。但是文章好象没有深入到普通法传统内部,扑捉更多的东西,来说明伯克的思想渊源。在进一步深化、细化方面,我觉得还可以进一步挖掘。比如普通法的推理方法与伯克处理政治问题时候的政治技巧有没有关系?我觉得是有关系的,因为普通法的基本推理方法,有区别的技术,有否决的技术,有遵循先例时寻找判决理由的方法,有实质推理,有形式推理,这些与伯克在处理政治问题时候的思维方法、智慧,可能有不少不谋而合之处。还有关于对“变革”问题的看法。一个很能凸显保守主义思想特点的视角是其对社会变革的看法,这个实际上与普通法法律方法非常相似。普通法的基本法律方法是遵循先例,这是它的继承性。但是遵循先例的时候,有时没有相关的先例,或者在先例中找不到和当前要处理的案件很切合的先例,怎么办?此时,法官可以根据他的各种知识、法律意识、社会风俗、道德观念,甚至根据法律心理学上讲到的许多因素,来作出判决,创制出新的先例。因此,与大陆法系情况不同,普通法的法律规范是由一个一个案例逐步累积起来的,是一节一节、一条一条,用零碎积攒的(piecemeal)方式慢慢发展起来的。因此,普通法有很强的经验主义色彩,其思维方法是从众多先例中找判决理由,是归纳法的。大陆法系的法律推理是演绎法,制定法中的法条是大前提,案件事实是小前提,判决是结论,理性主义色彩浓。英国普法法与之明显不同。因此,这与伯克关于政治、社会变革的主张是很有关系的。与其反对启蒙思想家的形而上学、理性主义也是有关系的。还有在英美法系传统中,法官的地位远远高于大陆法系国家,所以法官们有一个集体自觉程度比较高的传统。英国有“法律贵族”,高级法官很多是贵族,文中提到的福特斯丘、库克、、黑尔和布莱克斯通等等都是的。法官阶层很有精英色彩和贵族精神,这个法律贵族传统从古到今,延续不断。保守主义也比较重视贵族,伯克也有贵族精神和情结,这其间似乎也有文章可做。应该说伯克保守主义的贵族精神和以库克、黑尔、布莱克斯通等法律人所代表的传统,是有同感共鸣的。这个同感共鸣维护着英国的传统礼俗、伦理及宗教价值。这种精神传统对国王的专横有限制、抑制作用。世界上第一个宪法性文件《大宪章》就是约翰王被贵族势力打败之后签署的。这是比较纯正的英国传统。演讲中讲到普通法法律人对王权的抗拒作用,我觉得约翰王签署《大宪章》的背景,就是英国的传统士大夫精神、贵族精神对约翰王之君权的对抗。英国法官自身具有这种贵族传统精神,伯克思想很最重要的一点就是对贵族精神的强调,这个贵族精神在法律贵族当中,在法官传统里面也可清晰看到。

 

冯克利:

 

他自己说是骑士精神。

 

王瑞昌:

 

第三个问题是保守主义与儒家的关系。刚才季乃礼教授点评过程中提到,与中国儒家的心态最接近的,在西方可能就是保守主义这一思想谱系。关于儒家与保守主义,这里不多谈,仅就刚才大家所谈及的一点,稍作引申。刚才大家都谈到伯克保守主义是重历史的、重情境的,是反对抽象理论、反对唱高调的,这正是孔子的春秋精神。孔子修《春秋》,说过一句话颇能表现保守主义精神,即:“我欲托之空言,不如见之行事之深切著明也”。孔子通过编纂《春秋》242年之历史,借助其特殊的春秋笔法以表现其政治理念和价值信仰。可以说,孔子修《春秋》,就是作为一个法官,去给历史上的种种大案下判决。而英国普通法传统中那些法官通过实实在在的审判活动,扬善惩恶,发现正义,张扬社会崇尚的价值,可以说审判一个案件就是法官在行“春秋笔法”。法官在先例中寻找判决理由,就具有一定的“春秋决狱”色彩。其方法是通过研究一个一个的先例,是不脱离具体情境和事实的,不是从抽象理论开始的。伯克的政治思想,都是通过对具体的历史事件的决断、评论来表现的,没有写过《保守主义理论基础》之类的书。都是即事显理,不事空论。与春秋精神甚相契合。本人对保守主义抱有很高的敬仰,麦斯特的书我也差不多收全了。加拿大的里布朗教授(Richard A. Lebrun)是英语世界麦斯特研究权威,麦斯特著作的许多英译本就是里布朗教授翻译的。几年前我与其通过多次电子邮件,很热心。哪个学术机构如果将其邀请过来讲讲麦斯特,将对我国的保守主义研究会有推进。

 

保守主义研究力量亟待壮大。本人想研究,但力不从心。保守主义经典著作,很难研读。比如伯克的东西,仅就语言而言,其英文很古奥,不是一般人能顺畅阅读的。而且在学校担任公共课,课务负担沉重,有限精力,为之耗尽,所以虽然保守主义书搜集不少,但无时间精力潜心研究,无所成就。今天在场的有许多年轻朋友,希望他们能担负起这一重任。

 

冯兴元:

 

感谢克利这么远从山东过来。柏克这个话题,我非常感兴趣,所以过来听听。首先讲我的感觉,就是柏克的运气比较好,因为他关注的全是英国的,英国恰恰也是哈耶克所关注的,两者关注的共同点就是刚才大家讲的普通法。普通法的特点就是体现后来布坎南所强调的一致同意的原则。法律是生长成的法律,基本上是内部规则,就是先法官立法,说法官立法,实际上是法官发现法律,若诉讼双方都同意,问题就解决了,然后就形成一个判例,这个判例以后别人可以参照。如果这个判例有问题,以后其他法官在参照此判例时可以修正它。这种一致同意,根据布坎南的说法,本身就是一个效率标准。我们实际上可以把它叫做宪政效率标准。

 

所以英国人很幸运,它的所谓的文明传统,有一大块就是个人主义和老自由主义的传统,是19世纪的自由主义以及由此传承下来的自由主义,不是后来美国左翼的“自由主义”。所以,哈耶克在一些书中强调这些文明的可欲性,恰恰是因为演化而来的东西,本身都是可遇的,而且暗合了个人自由的守护。但是哈耶克没有把一些隐含前提写出来。并非所有历史沿袭下来的文化传统都是可欲的,往往是有部分文化传统因素是与个人自由兼容的,有部分则不兼容。另外,文化传统本身在传承过程中也在变化。比如,传统上的基督教有贬斥商业的成分,现在则不。因此,如果要用哈耶克的观点,是要区分你的文明本身可能来自于哪一个地方,涉及哪个方面。

 

哈耶克本身对保守主义和自由主义做了区分,《自由宪章》书后有一个附录,题目就是“为什么我不是一个保守主义者”。他强调对保守主义的批判,认为自由主义是坚守一套原则的,而保守主义是没有原则的,秉承取中的态度,它保守的内容随着时间而变化。随着历史长河越来越长,这些历史沿袭下来的东西也越来越多,内容也有变化,如果一个人采取保守主义的方式对待,那么他的态度就是取中。如果历史长河越长,它取中的点是不一样的,也就是说保守主义者往往没有原则。这是哈耶克特别批评的一点。这个看法在《通往奴役之路》里面也提到了。刘军宁老师写了《保守主义》一书,实际上强调了保守自由,限定于保守自由。这样才能解决广义保守主义思潮中存在的缺陷。当然,实际上保守主义是比较复杂的,比如存在文化保守主义,比如秋风现在所做的就是保守儒家文化,儒家文化里面有些因素是支持自由的,有一些也许不一定,需要大家自己去思考和研究。除了文化保守主义之外还有政治保守主义,还有宗教保守主义,等等。所以,有时候也不能说所谓保守主义就是保守自由的主义。但是,你把提倡保守主义作为策略也是可以的,就是直接定义说,我这里讲的保守主义就是讲保守自由的主义。刘军宁老师在他那本书前面就是这么写的。所以,我们还是要看清楚保守主义和自由主义不一样。

 

柏克他本身有两个要点,我觉得很有意思,我是在百度里边搜索到的,不一定正确。它讲柏克的保守主义有两个主要方面的核心,一个是强调经验,也就是人类理性对立物,以避免套入形而上学。第二是强调传统,把传统看成上帝意志的中介物,以避免套入怀疑主义。保守主义本质也包括两个方面,既破除理性权威,保护个人自由,又树立上帝权威,维持社会秩序。柏克的这种自由保守主义思想影响巨大,比如“知识贵族”、诺贝尔经济学奖得主弗里德里希•哈耶克、哲学家卡尔•波普尔和英国丘吉尔首相受其影响较深。在中国,刘军宁、冯克利等大量自由主义学者也直接或者间接受其影响。

 

壹基金前秘书长杨鹏不久前跑到天则所开会。当时他有一本书正好发布,就是《上帝在中国的源流考》。昨天他给了我这本书。他就是一位文化保守主义者,也是自由保守主义者。他就讲中国有上帝叫做昊天,但是祭拜中国上帝的权力被皇帝垄断了。所以他以后要到哈佛待两年,准备写一本书,就是怎么能把拜上帝的权力显化和回归到老百姓。谢谢大家。

 

冯克利:

 

柏克是亚当•斯密的粉丝。

 

盛洪:

 

我对柏克不太了解,不过我有一个捷径就是通过冯克利来认识和了解柏克。他把柏克消化了,提炼出了一些非常精彩、比较容易理解但是又非常精炼的观点。所以,我刚才特别受启发。

 

首先,我特别能够理解刚才冯教授讲的保守主义有着历史主义的特性,有它的普通法的渊源。这是一个合乎逻辑的特点,而这种特点使得保守主义能导出自由主义的结论。所谓历史主义的特性,就是历史经过互动和试错最后形成今天的传统,这个传统实际上是自然秩序的一个结果。自由主义,尤其是经济自由主义,它的一个很重要的渊源就是自然秩序哲学。我们在理解自然秩序哲学的时候可以把自由主义和保守主义看作一件事物的两种表现。自然秩序说的是运转着的秩序,自然秩序的结果就是传统,尊重自然秩序的结果,就是在尊重自然秩序。所以,我觉得在这方面保守主义和自由主义是一致的。

 

刚才兴元提到哈耶克批评的保守主义,那个保守主义我听起来觉得,因为我不太了解,跟刚才冯教授介绍的保守主义完全不是一回事,冯教授介绍的是一个自由主义的保守主义,而哈耶克所批评的这种保守主义只是保守主义的一个表面现象,就是对现有所有事情都不加改变,甚至对变动本身都非常恐惧。但是,自然秩序本身就是变动的,所以可能这是个区别。当然,哈耶克不喜欢被称作自由主义,也不喜欢被称作保守主义,因为一旦成了“什么主义”这个词,可能就有很大问题。

 

第二点启发,我原来一直从经济学角度去理解英国,因为我们知道英国的经验主义,苏格兰启蒙运动,这些是经济自由主义的思想资源。这些思想资源是从哪来的?因为我以前探讨过中国儒家传统对欧洲的经济学的影响的问题,十六七世纪时在中国的西方传教士,把儒家和道家的经典介绍到欧洲去,对魁奈等重农学派学者产生影响,魁奈又对亚当•斯密产生影响。刚才冯克利讲的东西弥补了我知识结构的一个欠缺, 这一点我是不知道的,我之前看有从中国传到欧洲的,有从法国传到英国的,就不知道英国的思想资源是谁的。刚才冯克利讲“越是古老的越是好的”是很有道理的,因为这经历了长时间的试错过程。英国是从布列吞时期就有后来所谓的《大宪章》中体现的宪政主义传统,这就是英国本土传统。我们也就不奇怪为什么会出现柏克的保守主义和亚当•斯密的经济自由主义了,其实它都有这个传统。当然,我猜可能也有外国的传统。

 

刚才有好几位学者都谈到了回头看儒家,我觉得确实是要回头看,儒家保守主义的特点应该是非常鲜明的。我们知道儒家有“法先王”之说,有“祖宗之法”之说,这都是儒家经常说的话,还有“克己复礼”,基本上是尊重传统,珍视传统。还有就是对于民间的习惯或者习惯法的尊重。这就是礼。孔子早年学礼。其实儒家这套制度结构是把法和礼结合起来,特别类似于英国的普通法,因为英国普通法也是这样,把法和习惯结合起来。

 

这又提出一个问题,中国近代以来在介绍西方的时候,好象缺了一块,我们介绍的主要是欧陆的理性主义,所以你看像当时李大钊、陈独秀等等,他们对西方和中国的对比,结论是中西根本不一样。所以,我觉得确实有一个近代以来中国对西方的理解和对自己文化的态度的偏颇。你再看看中国近代以来,它走的是非常激进的道路,根本不像儒家的进路,儒家的进路特别像英国的进路,英国虽然有血腥,但是总体来讲不那么血腥。我最近写一篇文章在讨论英国土地制度变迁的问题,英国所谓封建土地保有制在名义上是到1925年才被废除。它整个工业革命和现代城市化都没有触动所谓的封建土地所有制,而中国搞了一个所谓的土改,结果走了弯路。这个问题非常严重,也是我们要思考的。

 

还有一点,我觉得柏克的保守主义是历史主义的和经验主义的,是两种历史之一进路,还有一种进路就是整体主义的、演绎的、超越的、神圣的。现在看起来前一种进路较好,好象后一个进路是有问题的。为什么?因为所谓神圣的整体主义,虽然比经验主义有更全局的视野和把握,但终究还是由凡人去做,叫做“德者得也”,就是对天道有所体悟。但是毕竟是凡人,他把这种体悟绝对化了,当成天道本身,这就错了。这是为什么欧陆的革命和中国革命是这个样子,就是这一进路的巨大缺陷。而保守主义的、经验主义的、历史的进路好在哪?就是它克服了自己的缺点。经验主义的缺点是什么?确实没有一个整体的眼光,它就是试错,今天这个有问题我就改一改,改好了我就坚持,改不好再接着改,它就是有限评价的做法。但是它克服了整体主义进路的弊端,就是绝不把它自己现有的制度和现有看法绝对化,它不认为自己完全正确,它就是要试错,这反而是好事,反而不会犯更大错误。

 

最后,我建议冯克利在当局有些人找你的时候,你就给他们讲讲,不要回避。因为我知道他们对保守主义感兴趣的就是哈耶克所批判的那个保守主义,但是你要给他们讲讲真正的柏克的保守主义,这对中国绝对有好处。

 

王瑞昌:

 

刚才听高全喜先生谈到“历史主义时”,实际上谈到了它的两个截然不同的用法,但不是很明确。多年前,我看墨子刻的英文稿时,印象中他进行过分疏。大意是说,“historicism”一词有两个含义,一个是指黑格尔、马克思这一套历史观,历史发展有个固定套路,如一个大笼子,逃脱不了这个笼子。所谓“历史车轮”即是。这个意义上的“历史主义”,严格说称其为“历史规律主义”更恰当。一个是说,很多制度、观念等文化现象,都是在历史情境中发生的,是由具体历史场景决定着的。保守主义的“历史主义”当接近后一种意义上的“历史主义”,但是也不尽相同。两种含义上的“历史主义”很不同,甚至是对立的。关于保守主义的“历史主义”,究竟是什么意思,是否就是“历史决定论”?此问题值得进一步研究。

 

李蕴哲:

 

非常感谢冯老师,包括各位老师的评议,对我个人来讲,知识上有很多增进。我就想问一个问题,刚才各位老师也都谈到柏克,包括英美保守主义,一个很重要的特点就是历史主义。这个历史主义的含义在于尊重传统。我就想一个问题,对于咱们今人来讲要尊重传统,对于当时的古代人来讲,他们的传统从哪来?按照逻辑来讲,传统是可以一步步往前推的,那么传统的起点是什么?或者换一个提法,就是您刚才讲到,柏克曾说:“我们坚信在大宪章之前,就一直存在一个古老的英国的宪法”,他们何以如此坚信?这个古老的英国宪法是什么?这是我的问题。

 

冯克利:

 

实际上法学上的保守主义恰恰反对这样提问题,它认为英国宪法是没有起点的,它特别强调遥不可及的过去,或者它有起点,但是我们不知道它的起点在哪里。就是在我们记忆中,我们前人留给我们的各种文字记录,实物记录,都不能让我们相信它是起点。所以时间意识,我们就不说历史主义了,保守主义这个时间意识是特别突出的,比如说法律积累的案例越多,法律的效力就越高。如果有一个案子形成的判例,可能不能让后人足以相信它被下一个同类案子尊重的效用。但是,如果重复上100遍、1000遍,它就有足够的法律效力。比如英国法中还有一个特点,就是占有,我们往往认为现代人认为财产(property)的概念重要,但是实际上在英国法律传统里面,占有(possession)比property重要得多。“占有”是什么意思?就是人在实际占有这个东西,你没法证明他是不是有法律上的权利,他占有了足够长的时间,这个占有就变成了财产。当然有好几种情况,比如他一直占有这个东西,我们没法证明他是这个东西的主人,这是一种情况。还有一个就是他这个占有可能是非法的,也可能是合法的,他最初发生这种占有的时间我们不知道,他这种占有时间一长,就能变成了财产权。

 

这有一个例子,涉及到这个问题对于中国特别有讨论的意义,我先不说它正确不正确。就是涉及到政权的占有,就是他实际占有了一个国家的权力60年、70年,是不是就获得了对这个权力的正当财产权?实际上英国很多所谓权利的拟制关系,从占有的概念延伸出很多所有权的拟制关系,包括英王对印度的关系,英王对很多殖民地的关系,都涉及到时间因素。比如你占领了一个地方一年,你因为种种原因就放弃了,你就不可能拥有property意义上的权利。如果事实上他占有了100年,没有任何国际法的保障,他就变成了一个宗主国的权利。类似这种权力合法性的取得,在柏克很多文字里面,都有这个问题的讨论,他叫作“时效权”(prescription)。因为我这个东西不能写太长,不好展开说。就是你对某一样东西拥有的时间,占有的时间超过了人们认为合理的某一个长度的时候,你对这个东西就拥有正当的法律意义上应该给予保护的权利。

 

这个东西现在我觉得很有意思,我们可以利用保守主义这方面的智慧讨论一下,肯定会引起很多争议,但是英国法也好,英国传统主义、保守主义也好,都把时效本身就作为一个法律概念,作为一个很重要的取得正当性的重要条件。

 

张曙光:

 

我觉得今天这个讨论,我的知识很不够,但是确实学到了很多东西。保守主义有神学的来源、历史的来源和法律的来源,今天克利的报告都涉及到了。从保守主义的政治来看,确实有它很多好的地方。但是,从这些情况来看中国的事情,我觉得这三个来源可能都有问题。神学来源,中国没有英国宗教神学那样严格的东西。咱们的法学来源,尽管古代有些刑律东西,但是并没有法律那种权威的东西。历史的来源,从英国来看,保守主义的传统一直在源远流长,不断的发展下来,而中国的传统其实形成了很多断裂,近代以来,从五四开始就反传统,到了共产党可能很多传统反的更厉害。所以,这些基础都没有。所以,近代中国的政治不是保守,而是激进,一直处于剧烈的变动中间,确实也是翻过来折过去,以至于到现在仍然没有走上正轨,可能跟这个也有很大关系。就是历史传统的东西咱们也没有完全继承下来。我觉得我们遇到的问题可能是相当大的一个问题。所以克利今天讲的,我们一方面可以了解保守主义的来源、性质和特点,及具体的内容,另一方面确实也可以思考我们的一些问题,我觉得还是很有意思的。


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