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焦宝乾:法教义学在中国:一个学术史的概览
来源:转自爱思想 作者:admin 时间:2016-11-21 点击:
焦宝乾:法教义学在中国:一个学术史的概览

   摘要:  长久以来,“法教义学”这一颇具德国色彩的法学用语及其研究取向,在中国法学界并不为人所知。但是,随着我国法律方法论研究的推进,法教义学问题越来越多地受到包括法理学和部门法学的整个法学界的广泛关注。法教义学坚持对于法律事业的内在态度,是一种典型的“法学内的法学”。从国外大陆法系经验看,法教义学是法学的正宗。围绕法教义学在中国这一主题,基于学界在此领域有代表性的研究成果,本文对法教义学在我国的形成、发展、相关学术争议及未来走向问题,做一个学术通览式的考察,由此展现出法教义学在我国的宏观发展脉络。研究表明,像在我国这样成文法传统的国家,如欲发展法学,构建真正意义上的中国法学知识体系,必须要认真对待法教义学。

   关键词:  法教义学,注释法学,法律方法,社科法学

  

   法教义学不是一种学科,不是一个学派,而是一种研究立场,体现的是一种研究方法。恢复法制与法学教育以来,经过几十年的发展,体现了典型的德国式法学思维的法教义学在我国学界经历了从无到有、并渐渐成为贯穿法理学和各个部门法学的重要学术话题的演变过程。尤其是近些年来,法教义学方面的研究成果越来越多,备受人们关注。本文拟围绕法教义学在中国这一主题,基于学界在此领域有代表性的研究成果(包括著作、论文、译作等),对法教义学在我国的形成、发展、相关学术争议及未来走向问题,做一个学术通览式的考察。因此,本文主要是一种粗线条式的勾勒,很多地方是通过学界的研究,去展现法教义学在中国的发展脉络。当然,必要的地方,也会加入笔者的一定评论。另外,法教义学往往跟各个部门法结合在一起。因而在大陆法系国家,一般有“宪法教义学”、“民法教义学”、“刑法教义学”等称谓。国内近些年来也对部门法教义学做过很多研究。但限于篇幅,本文将不涉及具体部门法领域的法教义学研究。


一、法教义学研究在中国的独特学术背景

   “法教义学”这一法学用语及其研究取向,在我国法学界长期以来其实并不为人所知。其用语的出现及使用至今大概只有十来年的时间。法教义学坚持对于法律事业的内在态度,是一种典型的“法学内的法学”。[1]在我国,建设法治的过程一直面临着较为复杂的因素,法律与法学的发展依然要受到诸多法制以外因素的影响“处在这种情态之下,法律问题从一开始就明显不仅是法律问题,而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。”[2]相应地,在法学研究中,中国学者似乎已经习惯于那种没有法学界域的意识。典型者如梁治平:“我并非有意要疏离于法学界,在我的头脑中,其实并没有什么‘界’,我很早就习惯于不按学科或者知识上的分类来给自己下定义。我只是想让自己成为一个学者,一个知识分子。”[3]这种视域开阔的研究方法在上世纪80年代以来我国的法学研究中颇为常见。只是到后来,才有越来越多的法律学者意识到并吁求限定法(理)学的研究范围。[4]

   如果说法教义学是一种“法学内的”研究立场,那么长期以来,我国法学研究中一直盛行的是各种“法学外的”研究立场。因此,要对我国的法教义学做一个知识史的考察,换言之,如欲对法教义学在中国的发展阶段进行学术上的概括与总结,实际上则需要从“法学外的”研究立场说起。这恐怕是中国作为一个法治与法学的“发展中国家”自始就会容易碰到的现象,其实既很正常,同时又显得有些不可思议。而且稍不注意,这种时间上的顺序很容易被人搞错。比如季卫东教授在新近发表的论文中即认为,2014年发生的法学方法论之争的背景是,近两年法教义学在理论界和实务部门开始抬头,并对既有的学术潮流,特别是社科法学提出挑战或者抵抗。针对有关新动向,属于“社科法学”阵营的一些学者纷纷提出质疑和反驳。[5]这里对法教义学与社科法学两支研究取向在我国出现的时间的认定上有不妥之处。在我国,对法教义学问题本身的直接研究,大体上是近十来年的事。相比之下,社科法学的研究取向在我国出现得要更早。以其中颇具代表性的法社会学为例,“从20世纪80年代中国法治重建开始,法律社会学首先作为一种丰富、发展马克思主义法学的研究方法和研究路向在中国发展起来。”并且,再到后来法律社会学在中国又经历了第二、第三波的继续发展。[6]这个过程多少有些吊诡,因为“以批判并改善法教义学的僵化封闭为指向的社科法学进路的出现,实际上还要早于法教义学的自觉:批判甚至先于批判对象而存在了!”(中国人民大学张翔语)。[7]因此在中国,很有意思的一个法学研究现象是:别看法教义学的研究在时间上要晚些,可是对这种研究取向的批判却在它真正在中国产生之前就已经轰轰烈烈展开了!

   典型者如邓正来教授,2005年在《政法论坛》连载长文《中国法学向何处去》。邓教授在论文中对中国法学中具有重要影响或者仍具有重要影响的四种不同甚或存有冲突的理论模式,即“权利本位论”、“法条主义”、“法律文化论”和“本土资源论”作了深入的分析和批判。在这四种理论中,“法条主义”恐怕最接近于本文的“法教义学”。在他看来,由于“法条主义”所关注的基本上是既有法律条文中的具体概念、具体规定和具体制度这样一些技术性颇高的专门问题,因此严格地讲,“法条主义”论者并没有就他们自己的各种“法律说法”形成某种类似于“权利本位论”那般系统的理论或理论模式。在这个意义上,邓正来认为,“法条主义”充其量只是一些可能的理论倾向。

   近些年来,法学界普遍流行一种对法释义学或法教义学的贬抑情绪。作为一门适用法律、解释法律的传统技艺,法教义学一面被贬为呆板、机械、闭关自守的代名词,另一面又被认为过于随意,容易沦为解释者摆弄的玩偶,乃至无良知者予取予求、上下其手的遮羞布。[8]这大概是在法律移植和法律现代化整体背景下,我国规范法学所不可避免所要遇到的障碍因素。

   在上个世纪90年代,我国学界同样存在对概念法学的辩护性研究,[9]这其实从反面昭示着,起步没多少年的中国法学依然延续了对概念法学的轻视,也可见法学发展中学风的浮躁!但在此时世纪之交,有几篇这方面的反思性研究应予以注意。陈金钊教授提出,法律规则是极为重要的法律现象,几乎所有的法学家都注重对其进行分析、注释,西方法学的三大流派基本上都是在不同角度围绕规则展开论述的。因而可以认为,法律规则是法学的核心范畴。[10]郑永流教授也深刻反思了法学的自主性问题。[11]类似的研究取向一直延续到后来部门法学界。如有诉讼法学者通过对形式理性的研究认为,在我国实现法治的过程中,要清醒认识到法的形式化缺陷,但当前没有必要刻意地强调这种缺陷。[12]舒国滢教授的批判更是振聋发聩:我们的法学过去未曾受到过严格的方法论的“规训”,以至于我们的学者难以保持理性、严谨和科学的问学态度,难以保持思想谦抑的心情。[13]当然,在中国这个法律移植背景的国家,法教义学这种境遇也能够让人理解。反观这一研究的发源地:即使是德国法学界内部,也对教义学一直抱有一种矛盾的心理。一方面,法教义学被认为是法律学科的核心,其系统化的思维是理解法律和对其统一适用的关键;另一方面,它又被认为只是德国法学独有的特色,它与其他学科相脱节,成为交流的障碍,甚至还被认为是学术界和司法界针对于民主立法的自我授权的伎俩。[14]

   值得注意的是,跟对概念法学、法律规则、形式理性的重省性研究在时间上大体不差多少的是,我国法律方法论也逐步兴起。法律方法论的研究跟法教义学之间有密切联系。为了推进法律方法论研究,人们需要从方法论的高度,认真对待“法教义学”“法条主义”。因此,不少学者后来在回应邓正来“中国法学何处去”的难题时,一种不约而同的理论趋向即是,将法教义学的立场与方法引入到中国法学研究中。[15]其实,在中国语境下重新反省“注释法学”、界定“法理学的范围”,甚有必要。进而探讨以实证规范法学与近年来新兴起的法律方法论研究为主要内容的“法律自身的知识”的理论境遇、条件、前景(必要性与可能性)等问题,或许能为“中国法学向何处去”探索出一条现实可行的道路。

  

二、法教义学研究在中国的起步与发展

   进入21世纪后,我国法理学和一些部门法学者开始意识到法教义学的重要性,并且越来越关注此研究。如下按照专题分别予以综述。

   (一)法教义学与法律方法论

   法教义学与法律方法论之间的关系比较密切。我国法律方法论研究兴起后,学界曾经围绕“法学方法论”抑或“法律方法论”之学名使用问题产生过一些争论,而这又涉及到其跟法教义学的关系。林来梵教授和郑磊立足于日本学者的相关研究,认为所谓“法学方法论”,其实可转换为“法律学方法论”这一概念,进而主张采用“法律学方法论”的提法。不过,他们也意识到采用“法律学方法论”之概念在我国法学研究的语境中所要面临的系列难题,尤其是,在我们的法学概念体系中,迄今仍未完全确立法律学、法教义学这类的概念,因而移植这类概念就成为前提性的条件。[16]有人主张用“法学方法论”之称谓,认为这一名称似乎更便于凸显法教义学依循现行有效的法律进行解释和适用之本旨。法教义学研究是对实在法进行解释和体系化的研究,法律解释性是法教义学考察的核心命题,是对规范陈述在具体案件事实当中意义的研究。[17]可见,法律方法论研究往往需要秉持法教义学的立场。

   围绕跟法教义学密切相关的问题,即法学的科学性,无论在德国,[18]还是在当今中国,[19]都有不少争辩。后来学界又对法学“科学主义”的理论进行批判和清算,并对法学本应有的实践品格进行学理论证。[20]西方法学史上那种“法律公理体系之梦”在法律实践上是行不通的。实践性构成了法学的学问性格,法学应当回归实践之学本身。[21]对法教义学的研究,还离不开对中世纪注释法学和后

   来的评注法学的发掘。[22]注释方法也是一种最为基础的法学方法,对法律法规的注释、释义也是法学家一项基本工作。[23]在中国大陆也有法规释义方面的不少作品,如全国人大法工委即编写有“中华人民共和国法律释义丛书”。[24]但整体而言,相比之下,我国大陆学界及法律界对法规的注释方法的能力与水平还有很大提升余地。虽说如此,在我国学界,注释法学、注释方法还曾遭受过不少人的鄙视与不齿。其实,与注释方法颇为近似的“法条主义”是一种重要的立场与方法,在我国,尤其需要澄清法学界长期以来关于“法条主义”的教条之误,拓展对法律实践和法学实践的深入理解,[25]

   研究法教义学,自始无法绕开对国外相关理论的翻译介绍。迄今,这方面已经推出一些译作。[26]笔者在国内较早对法教义学作过一定研究,考察了法教义学在历史上的发展演变及其与法理学、法哲学等法学的关系等问题。[27]后来学界对法教义学的源流、界定、特征、功能等基本理论问题做了进一步的深入研究。[28]还出现了对此进行系统研究的博士论文。[29]在德国、日本,法教义学更多是部门法学者关注的问题,但我国学界对法教义学的一般理论研究,则大体始于十来年前,不少法理学者参与并主导着对法教义学的一般理论研究。这是很有意味的法学现象。

   (二)法教义学的界定

   在对法教义学的研究中,如何界定法教义学?一直难有定论。虽然法教义学缺乏一个受到普遍认可的界定,但有学者认为各种分歧之中仍然具有强烈的家族相似性:法教义学乃是将现行实在法秩序为其坚定信奉而不加怀疑的前提,以此为出发点开展体系化与解释工作的一门规范科学。[30]有学者认为,法律教义学以对一国法秩序的总体性确信为研究前提,以现行实在法为主要研究对象;它试图提供两种产品:教义学体系与教义学方法。[31]德国法学家Christian Waldhoff对何为法教义学作出了六点总结:[32]

   (1)教义学是以运用为导向的对于作出用于个案判决的现行的、一般的、抽象的法律规范进行方法上的整理。法教义学强调一致性、安定性、可预见性及可靠性。

   (2)教义学通过组织法律素材使之更易被理解。它间接地建立了一个连接法律条文和对于法律进行思维,使之具有体系化的抽象层面。

   (3)教义学是规范附属的。在民主宪政国家不具有批评立法决定的功能。

   (4)教义学在法律系统内活动,是法律科学研究,是法律实践,但不是法律创造。

   (5)教义学是动态发展的。

   (6)得到充分认识的教义学可以克服概念法学、唯逻辑论者单调的形式逻辑推演,而使得一直以来不可避免的价值评判呈现出更清晰的体系化和可认知性。

   可以说,即便是在当今德国学界,人们对法教义学的界定也没有一个定论,但不排除人们对此问题存在一些近似、共通的看法。

   法教义学要求认真对待规则,而这就离不开对法律实证主义的研究。《法哲学与法社会学论丛》(12)收录了2007年11月在中国政法大学举办的“法律与权威”研讨会笔谈,分为三个主题:(1)权威的一般理论。(2)权威与法律理论。(3)权威与服从法律的义务。与此相应,学界曾对规范分析方法做了不少探讨。[33]

   法教义学不仅要求认真对待规则,而且还要求认真研究判例、学说。有学者提出,作为法学研究中最为紧缺之物,法学通说旨在描述并合法化一种被学界普遍认同且能够反复指导法律实践的法学理论。认真对待法学通说,就不能再让法学通说成为通行教科书之观点的“代名词”,而是应给法学通说颁发特别“通行证”。[34]《北大法律评论》(第12卷?第2辑)专门刊登了几篇法学通说主题的力作。[35]这方面的研究一时成了近年来学界关注较多的主题。[36]

   (三)法教义学的功能

   法学实际上是法教义学。法教义学总是以一国现行实在法秩序为工作的基础及界限,并在此背景下开展体系化与解释的工作。因此,法教义学的任务主要在于,对法律概念进行逻辑分析,建构法律体系,并且将概念体系运用于司法裁判。有人探讨了法教义学对法律系统实施操控。[37]德国法学家Ralf Poscher认为,当前的裁判理论都依赖一个形式主义的普遍预设,认为在法律不确定的条件下,疑难案件的裁判不再是法律裁决,而是非法律的自由裁量。教义学理论拒绝接受这一普遍预设,坚持疑难案件裁判的法律属性,进而捍卫法律的自治性。教义学理论能为疑难案件的裁决提供理论上可行、规范上可欲、实证上充分的说明。教义学理论以法律论证场域为基础,而法律论证场域又有其特殊的教义学结构,这一结构能够确保疑难案件裁判的法律属性。法律论证场域创造了裁决人与具体当事人的经济、政治或道德利益的距离,而这一距离又保障了公平裁判。法律论证场域是社会分化的结果,是社会时代变迁而孕育的文化成就。[38]法教义学不可替代的功能在于就法律实践进行的沟通,尤其是法教义学为法律系统内的沟通提供了“法言法语”。而德国式法教义学的潜在弱点在于不恰当的体系化。不恰当的体系化会导致僵化、保守以及对其他学科知识和视角的忽视。但这种不恰当的体系化并非法教义学的必然结果。避免此弱点的途径是在处理疑难案件时的两步走:第一步是首先忘却体系、直面问题,就各种解决方案在法学与非法学上的论据进行充分辩论,并得出此案件的应然处理方案;第二步是回归体系,将上一步中得到的案件处理方案纳入到体系中,对其给出法律体系内部的名分。[39]

   法教义学的功能是:在争议事实有多个可供选择的法律规则时,为裁判者提供可言说、可交流、可检验的规则选择与法律论证机制。尊重体系与逻辑是法教义学的基本特征,而形式推理是法教义学的基本方法。价值共识是法教义学的推理前提,也始终贯彻在法教义学的应用之中。法教义学的应用,在立法、司法与法学研究中均有体现。其中,确立基本价值共识和基础性请求权规范是法教义学形成与固定的关键;而法官解释与补充法律,包括在法律适用中进行漏洞补充(法官造法),是法教义学尤其是民法教义学持续发展的主要动力。法教义学在法学研究中也有所体现。法教义学基本理论的建构,有赖于理论法学的支持;法教义学具体制度的发展与完善,有赖于比较法的经验;而法教义学的应用实效,则取决于对本土实践的准确把握与及时反馈。[40]在司法实践中,法官裁判工作屡屡遭遇社会舆论、民意导向和政策要求的严重干扰,影响了司法公正。法教义学强调法律文本的权威,强调对现有法律的执行,是法官裁判过程中摆脱困境的一条根本出路。法教义学方法并不否定法官自由裁量权,而是对其进行合理的控制与规范。[41]

   (四)法教义学与法学教育、法官培训的关系

   法教义学是法学教育中的重要内容。法学教育的主要功能必然以培养具有法律知识、熟悉法律事务、能够处理法律问题的人才为主,而这恰恰是法教义学从事的工作。因此,法学的学科性质是以法教义学来奠基的,后者作为正统法学、原本法学的地位也因此而定。[42]法学教育应当围绕法律适用,法学研究者需要承担完善法律适用技能的任务。法学教育应当围绕法律适用,法学研究者需要承担完善法律适用技能的任务。[43]法学教育旨在培养学生的法律思维。有学者认为,法教义学视阈下的法律思维是一种规范性思维。它是将现行实在法秩序作为坚定信奉,并以此为出发点展开解释与体系化工作,以实现更多具体细节上的正义之规范性思维模式。[44]应用型法律人才培养是法学教育的根本目标,而规范性思维能力的培养则是应用型人才培养的根本目标。这种规范性思维是将现行实在法秩序作为坚定信奉,并以此为出发点展开体系化与解释工作。它与法教义学的概念、特征及其功能不谋而合。[45]有人认为,当下中国社会迫切需要一大批品行端正、精益求精、技术娴熟的法学工匠。目前在法学界特别是法理学界,还存在着崇拜大师、蔑视工匠的思想倾向。为了培养出社会急需的法学工匠,法学教育须关注法律细节、强调做好小事,这会使法科学生们形成正确的法的价值论,掌握切实的法的本体论,习得有效的法的方法论。[46]这些看法对改革传统法学教育观念颇具启示意义。

   学界对法教义学与法学教育的探讨还具体体现于各个法学部门。如有人认为,随着我国民事法律规范体系的完善,民法教科书应关注现行的民法规范并贴近司法实务。在撰写上,应遵循法教义学的要求,将阐释现行民法规范作为基本目标,通过民法实例分析的运用,实现对民法概念、制度的阐释和理论体系的建构。[47]行政法教义学是行政法学最为重要的组成部分。它不是概念法学,而是带有强烈实践目的的规范法学,要推动行政法学的发展并不应该简单将其“社会科学化”或者“哲学化”,而应建立真正在规范、意义和实践之间循环往复的规范教义体系。行政法教义学的特性、结构与功能的明晰化当然对行政法学教材的编写提出了最低要求。[48]有学者认为,中国商法过于实务化会导致法学院衰落,使得法律精神、社会正义的传承在法学院变得困难。商法学的未来应当也必然会走向/改造商法教义学,法律(商法)解释学的发达是必然的结果。在部门商法内部推行法教义学的训练,维持商法乃至法律知识群体在方法论上的独立性。[49]学好刑法学首先要掌握刑法法规内在的逻辑结构,这种结构既是规范的,也是实证的,其是法条本身演绎的结果,所反应的是实证法自身的思维。因此,熟记概念永远是学习好刑法的前提,[50]法教义学不仅对法学本科教学,而且对研究的学习也有一定意义,有学者对此作了一定研究。[51]

   如欲养成法律实践能力,每位研习法律的人必须掌握法教义学方法。由于种种原因,法律实践理性培养在法学教育中缺位,使得中国法官职业化遭遇困难。应将法律实践理性养成确定为法官职业培训目标,同时对法学院教学进行相应的改革,实现法学院教育与法官培训、法学家与法律家培养的有机衔接。[52]法律方法论不仅在法科学生的学习,而且对于当下我国的法官培训都有重要实际意义。德国技术合作公司在中国进行法官培训的过程中发现,大部分法官并没有掌握司法三段论的方法。来自德国的培训教师认为,没有方法论训练可能是导致判决质量不稳定的因素之一。德国技术合作公司的师资发现,方法的培训在思维形成定式后很难改变。德国的这种案例教学法对于学生判断力敏锐性的提高能让人终生受益。当然德国的法学教育有德国的问题,但是在本科阶段,训练学生在给定案件中将具有法律意义的事实要素与一般性的描述分离出来,之后运用所学知识解决具体问题,学会在疑难案件中进行价值判断,就各种学说进行讨论,是非常值得吸收与借鉴的。[53]


三、社科法学与教义法学之争背景下的法教义学研究

   中国学界对法教义学的研究逐步开展之际,人们也在探讨跟法教义学的研究旨趣截然不同的研究取向。比如,有人研究显示,社会科学知识对当代中国法学产生了明显的影响。[54]有学者论及法律教义学与法律政治学立场上的区别:规范思维V价值思维、司法参与者姿态V政治—立法者姿态、科学使命V政治使命、自主的法律V工具的法律。[55]

   类似的研究还有不少。这种研究强调法学跟其他社会学科之间的交叉关系,探讨其他学科知识对法学的影响与意义问题。

   在本世纪初,苏力曾经将中国的法学研究概括为“政法学派”、“诠释法学”以及“社科学派”三派。[56]“诠释法学”大体上相当于本文的法教义学研究取向。按照他的描述,大致从80年代中期开始,一直贯穿了整个90年代,法学开始了自己相对独立的发展。它在脱离流行政治话语的过程中不断创造自我的专业技术性话语。苏力将此后的10多年内说成是一个法条主义或概念法学的时期,并将此研究称为“诠释法学”,并认为该学派的特点是高度关注具体的法律制度和技术问题,注意研究现实生活中具体的法律问题。但中国社会在许多方面都正处于一个转型期,并还会持续比较长的一段时间,而转型期的问题往往是常规科学难以回答的,必须更多地研究;中国同时又是一个政治经济文化发展不平衡的大国,因此,诠释法学无力在其范式内解决中国的现实问题,而必须主要依赖社科法学学者在关注现实、注重实证研究的基础上来完成。当然,苏力提出的这三派研究的边界并不明确,但这里提出的研究范式比较便于用来分析当今中国法学。苏力在当时预测,在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学。果然,那种预测在很大程度上得以应验:最近两、三年来,社科法学与教义法学[57]之争成为国内法学界热议的话题。

   2013年苏力和孙笑侠围绕法律人思维产生争论,这一争论本身亦可见双方对法教义学的不同立场:苏力认为并不存在纯粹法律人的思维,主张“超越法律”和“考量后果”;[58]孙笑侠则认为,不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的“超越法律”的功能,更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。[59]和法律人思维之争紧随的则是,尤其是以年轻学者为主体的学界开始社科法学与教义法学的争议。

   两派的争议成为2014年法学研究中比较引人关注的话题。2014年5月24日,中国政法大学法理学研究所和《环球法律评论》编辑部主办的“多学科背景下的法学及其方法”学术研讨会在中国政法大学举办。5月31日和6月1日,由中南财经政法大学法学院、《法学研究》编辑部、《法律和社会科学》编辑部、“社科法学连线”联合发起的主题为“社科法学与教义法学的对话”学术研讨会在中南财经政法大学举办。主题为“中国法律学术的社会构建及其方法”于8月30日由上海交通大学凯原法学院主办。

   总体而言,社科法学论文成果的作者多是法理学研究者,而以法教义学为主题发表论文成果的作者,多数是部门法研究者。[60]由于学科属性使然,法教义学实质上更多在部门法学中得到普遍认可和接受,当然,也有一些法理学者可被归属于教义法学的阵营。

   有学者提醒,法教义学的中国化过程,在一定程度上偏离了原本的立场和方法。这一方面表现为对立法中心主义的法律解释学的沿袭,因此难以摆脱概念法学的积习。另一方面则表现为不以本国司法裁判为法律教义,缺少实定法的司法维度,仍然主要依赖于对国外法学理论的“法学继受”。要推进真正的法教义学的研究和教学,需要清除伪装为法教义学的概念法学、继受法学和立法论思维。[61]还有学者持有类似观点,认为法教义学不惜牺牲对自身教义来源及其政治后果的深度检讨,将法治简化为一种法的逻辑与解释的艺术。虽然提升了法的独立性、科学性,但却可能使制定法恣意地突破社会所能容忍的事实底线。[62]从以上的论述可以看到,虽然社科法学自身并没有完全一致的理论分析进路,但是,社科法学保持着法律对社会的开放态度,强调法律的实际效果。侧重于社科法学的学者也都从不同的方面强调了这一态度。

   法教义学的研究者则强调了规范性的法学研究立场。雷磊认为,法教义学坚持对于法律事业的内在态度,是一种典型的“法学内的法学”。它所主张者不外乎三点:认真对待法律规范、法律是一种规范、法学应坚持规范性研究的立场。[63]当下中国的法学研究越来越呈现出一种方法论上的自觉,而法教义学是其中一种方法论范式,它在方法论上的主张大体可分为具体方法、方法预设和元方法论三个层面。[64]虽然法教义学与社科法学在立场、方法和基本理念上存在着巨大差异,但这并不代表二者一定要走向完全的对抗,而是存在着以分工为基础走向合作的可能。西方经验表明,在法治背景下,这一合作应当是以法教义学为中心的。首先,法教义学背后的经验基础和社会条件是这一合作的基础;其次,二者对于相同问题的不同面向的关注为分工基础上的合作提供了可能;最后,法教义学对于经验素材的吸收和转化成为这一合作的主要路径。[65]其他对教义学的强调散见于部门法学者的前述分析之中。

   还有学者对法教义学和社科法学之争,进行超越性思考。如季卫东教授认为,今后中国的问题导向跨学科研究应该聚焦法律议论,特别是法的社会科学研究要把重点从结构、功能转移到价值涵义,以便真正深入到规范的领域进行实证分析,与此同时切实加强与法解释学以及法律实务部门之间的对话。因此,应当倡导“议论的法社会学”研究范式,试图以此深化法律方法论的探讨,促进思想与制度的创新。[66]有学者认为,在我国现阶段,基于法教义学的法典整合与法律解释对法学作为一门学科的长远发展而言,至关重要。当然还应当看到,社会科学的研究对于规则的制定仍具有重大指导意义。[67]在郑永流教授着力建构的法学学科矩阵中,法学由教义学和非教义学(今天尤其是社会一法律研究)的知识构成,它们都是实践之知;非教义知识提供的经验证明和正当性判断,一般需在教义学设定的框架中才能转化为合法/非法的有效判断。由此矩阵宏观法学的学科地位,它不属于自然科学、社会科学和人文科学中任何一种,正是一个“襟三江而带五湖”的独立学科。[68]对于教义法学和社科法学之争,有学者强调,应当认识到两者之间并不能相互取代,而是在竞争中有协作、以协作弥合竞争的互补关系。[69]由此可见,学者们针对法教义学和社科法学之争,更多的是采取了比较稳健和谨慎的态度,力图通过二者的融合来推动法学和法治的发展。

   还应注意到,在不断面向实践敞开的情势下,两者均应注重司法实践和现实案例,通过对案例的研究来影响、激励或促进判决说理,真正实现法学与司法的良性互动。[70]也有学者对此持有类似观点,案例评析可以辅佐和围观司法实务,也可以为部门法和非部门法研究提供教义学基础。对公报案例、指导性案例的评析举隅以及对相关理论的澄清都是有力说明。案例评析的昌明,将成为我国法教义学昌明的重要标志。[71]

  

四、结语

   本文的主旨是要总结性地研究中国的法教义学,但在前文并未完全局限于法教义学本身,而是一直将法教义学置于整个中国法学发展的宏大学术语境中来进行描述和评价。目前最新的进展是,社科法学与法教义学在我国的法治进程中展开争论。总体上看,社科法学与法教义学分别侧重于一攻一守的立场。法教义学面对社科法学攻势,有时也会作出一定回击。两派的争论,反映了当代中国法学的方法论觉醒,但当前更为重要的课题是如何促进二者的谅解与合作。[72]这也许是中国法学今后形成流派化的重要端倪与契机!从国外经验看,法教义学是法学的正宗。像在我国这样成文法传统的国家,如欲发展法学,构建真正意义上的中国法学知识体系,必须要认真对待法教义学!

   注释:

   [1]雷磊:《什么是我们所认同的法教义学》,载《光明日报》2014年8月13日。

   [2]梁治平:“法律文化:方法还是其他(代序)”,载梁治平《法律的文化解释》,三联书店1994年版。

   [3]梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第255页。

   [4]如陈景辉:《独立的法律研究对象之确立——分析法律实证主义本体论之检讨》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛(七)》,中国政法大学出版社2005年版,第169~206页。还有这一时期宪法学、民法学和刑法学等部门法学研究中,也能够发现建构和反思法学知识论的努力。

   [5]季卫东:《法律议论的社会科学研究新范式》,载《中国法学》2015年第6期。

   [6]强世功:“法律社会学研究的困境与出路(代序)”,载黄韬:《公共政策法院:中国金融法制变迁的司法维度》,法律出版社2013年版。

   [7]尤陈俊:《不在场的在场:社科法学和法教义学之争的背后》,载《光明日报》2014年8月13日。

   [8]贺剑:“编后小记”,载《北大法律评论》(第12卷第2辑),北京大学出版社2011年版,第694页。

   [9]龙卫球:《法律实在性讨论——为概念法学辩护》,载《比较法研究》1998年第3期。

   [10]陈金钊:《认真对待规则——关于我国法理学研究方向的探索》,载《法学研究》2000年第6期。

   [11]郑永流:《安身立命,法学赖何?——法学的“科学性”及自主性散论》,载《法制日报》2001年1月14日。

   [12]汪海燕:《形式理性的误读、缺失与缺陷——以刑事诉讼为视角》,载《法学研究》2006年第2期。

   [13]舒国滢:《思如浮萍》,中国政法大学出版社2007年版,第186页。

   [14]张千帆:《何为法教义学?次概念意义上的浏览》,http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNjIyMzAzMQ==&mid=202966067&idx=l&sn=398a397f60d09674fl09ddb65cd5fcaa#rd,2015年2月7日访问。

   [15]刘星:《怎样看待中国法学的“法条主义”》,载《现代法学》2007年第2期;林来梵等:《基于法教义学概念的质疑——评〈中国法学向何处去〉》,载《河北法学》2007年第10期;郑戈:《走出洞穴,走向何方?》,载《河北法学》2007年第10期。

   [16]林来梵、郑磊:《法律学方法论辩说》,载《法学》2004年第3期。

   [17]王国龙:《法教义学中法律解释性命题的可接受性证立》,载《北方法学》2012年第3期。

   [18]法教义学在德国法学史上曾受到一些严厉的批评,参见[德]J•H•冯•基尔希曼:《作为科学的法学的无份值性——在柏林法学会的演讲》,载《比较法研究》2004年第1期。拉伦茨对此的回应,参见[德]卡尔?拉伦茨:《论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲》,载《比较法研究》2005年第3期。

   [19]黄文艺:《法学是一门什么样的科学》,载《法制与社会发展》2001年第3期。葛洪义:《法律的理论与方法——法理学作为一门科学的条件和界限》,载《中外法学》2001年第2期;郑戈:《法学是一门社会科学吗?——试论“法律科学”的属性及其研究方法》,载《北大法律评论》(第1卷第1辑),法律出版社1998年版;谢晖:《科学与诠释:法哲学研究的两种进路》,载谢晖:《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版。

   [20]参见刘星:《法理学的基本使命和作用——一个疑问和重述》,载刘星:《语境中的法学与法律》,法律出版社2001年版;刘星:《法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分》,载《法学研究》2004年第3期。

   [21]舒国滢:《法学是一门什么样的学问——从古罗马时期的Jurisprudentia谈起》,载《清华法学》2013年第1期。

   [22]何勤华:《中世纪西欧注释法学派述评》,载《法律科学》1995年第5斯;何勤华:《中世纪西欧评论法学派述评》,载《法律科学》1996年第5期;舒国滢:《波伦亚注释法学派:方法与风格》,载《法律科学》2013年第3期;舒国滢:《评注法学派的兴盛与危机:一种基于知识论和方法论的考察》,载《中外法学》2013年第5期。

   [23]参见[日]室井力等主编:《日本行政程序法逐条注释》,朱芒译,上海三联书店2009年版;翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版有限公司2002年版;《民法第一百四十八条至第一百五十二条之注释研究》,黄茂荣总计划主持,台北:“行政院国家科学委员会”1997年版。

   [24]参见全国人大法工委编:《中华人民共和国消费者权益保护法释义》,法律出版社2013年版;全国人大法工委编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版。还有其他法规释义方面的书,如中国保险学会编著:《中华人民共和国保险法释义》(学习培训用书),法律出版社2009年版。

   [25]刘星:《多元法条主义》,载《法制与社会发展》2015年第1期;沈长月等:《方法论“旧话重提法学研究之法条主义》,载《安徽工业大学学报》2010年第6期;李子谦:《开放结构、确定性与法条主义》,载《黑龙江政法管理干部学院学报》2010年第3期。

   [26]参见[瑞典]亚历山大?佩岑尼克:《哲学有助于法律教义学吗?》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第4辑),法律出版社2007年版;[德]克里斯多夫?格力琴里希、马丁?盖特:《法律思维的差异演变——美国的法律经济分析与德国的法教义学之辩》,徐杭译,载卜元石主编:《域外中国法评论》(第1辑),世纪出版集团、上海人民出版社2009年版;[德]弗兰茨?维亚克尔:《法教义学的实践功效》,王洪亮译,载田士永等主编:《中德私法研究》(总第6卷),北京大学出版社2010年版;[比]马克?范?胡克等著:《法律文化、法律范式与法律学说——迈向一种新的比较法研究模式》,魏磊杰译,载《人大法律评论》2010年卷,法律出版社2010年版;[德]汉斯-彼得?哈佛坎普:《概念法学》,纪海龙译,载《比较法研究》2012年第5期。

   [27]参见焦宝乾:《法教义学的观念及其演变》,载《法商研究》2006年第4期;《法教义学基本问题初探》,载《河北法学》2006年第10期。

   [28]参见许德风:《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》,载《中外法学》2008年第2期;白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》2010年第3期;陈坤:《法律教义学:要旨、作用与发展》,载《甘肃政法学院学报》2012年第2期;王琦:《法释义学(Rechtsdogmatik)的若干法哲学基本问题》,载张文显、杜宴林主编:《法理学论丛》(第7卷),法律出版社2013年版;张翔:《形式法治与法教义学》,载《法学研究》2012年第6期。

   [29]参见周升乾:《法教义学研究——一个历史与方法的视角》,中国政法大学2011年博士论文。

   [30]白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,载《环球法律评》2010年第3期。

   [31]陈坤:《法律教义学:要旨、作用与发展》,载《甘肃政法学院学报》2012年第2期。法律教义学以对一国法秩序的总体性确信为研究前提,以现行实在法为主要的研究对象;它试图提供两种产品:教义学体系与教义学方法。一方面,教义学体系的作用是广泛的,并不局限于指导司法实践;另一方面,教义学体系是对外部经验开放的,也因此,在面临困境时,是会进行自我调整的。教义学方法不仅包含通常所言的法律发现、法律解释、法律推理与法律论证,还包括衡量与试错。在简单案件中,教义学方法是对教义学体系的适用;而在疑难案件中,教义学方法则通过寻求一个妥当的判决而修正或明确教义学体系。理解了在疑难案件中教义学方法与教义学体系的关系,也就理解了疑难案件与法律教义学的关系。概括而言,疑难案件不仅不是法律教义学的对立面,相反,它促成了法律教义学的动态发展。

   [32]张千帆:《何为法教义学?——一次概念意义上的浏览》,htt://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNjIyMzAzMQ==&mid=202966067&idx=l&sn=398a397f60d09674fl09ddb65cd5fcaa#rd,2015年2月1日访问。

   [33]谢晖:《论规范分析的三种实证方法》,载《江海学刊》2008年第5期;魏治勋:《法律规范结构理论的批判与重建》,载《法律科学》2008年第5期;魏治勋:《“规范分析”的概念分析》,载《法学论坛》2008年第5期;雷磊:《法律规范冲突的含义、类型与思考方式》,参见陈金钊等主编:《法律方法》,山东人民出版社2008年版。

   [34]姜涛:《认真对待法学通说》,载《中外法学》2011年第5期。

   [35]参见黄卉:《论法学通说(又名:法条主义者宣言)》;庄加园:《教义学视角下私法领域的德国通说》;姜涛:《法学通说:一个初步的分析框架》;孙维飞:《通说与语词之争——以有关公平责任的争论为个案》,等。

   [36]姜涛:《论法学通说的形成机理》,载《学术界》2012年第10期;姜涛:《法学通说的文明与法学通说的选择》,载《法律科学》2009年第3期;姜涛:《法学通说乱象亟待纾解》,载《中国社会科学报》2011年6月28日;张志坡:《法学通说序论之一:通说的用语?概念?作用域》,载陈金钊等主编:《法律方法》,山东人民出版社2015年版。

   [37]顾祝轩:《民法系统论思维》,法律出版社2012年版,第68页。

   [38][德]Ralf Poscher :《裁判理论的普遍谬误:为教义学辩护》,隋愿译,载《清华法学》2012年第4期。

   [39]纪海龙:《法教义学力量与弱点》,载《交大法学》2015年第2期。

   [40]许德风:《法教义学的应用》,载《中外法学》2013年第5期。

   [41]王春业等:《论法官的依法裁判——兼论法教义学方法对法官裁判的意义》,载《福建行政学院学报》2012年第4期。相关研究,还可见吉冠浩:《判决书撰写中刑事法教义学之提倡——以一份德国刑事判决书语言、文字及说理方法为切人的分析》,载陈兴良主编:《刑事法评论》,北京大学出版社2013年版。

   [42]宋旭光:《法律实践、法学教育与法学的学科性质——为法教义学而辩》,载《中国法学教育研究》2015年第2期。

   [43]黄卉:《法学通说与法学方法》,中国法制出版社2015年版,后记。

   [44]张牧遥:《法教义学的法律思维及其三重控制——兼论程序的价值》,载《学术交流》2013年第8期。

   [45]张牧遥:《法教义学视野下的法学教育》,载《教育评论》2013年第4期。

   [46]刘风景:《法学工匠的角色定位》,载《法制与社会发展》2010年第6期。

   [47]黄文煌:《法教义学方法与民法教科书的撰写》,载《公民与法》2015年第11期。

   [48]王本存:《行政法教义学——兼及行政法学教科书的编写》,载《现代法学》2013年第4期

   [49]蒋大兴:《商法:如何面对实践?——走向/改造“商法教义学”的立场》,载《法学家》2010年第4期。

   [50]杨春然:《如何学好刑法——法教义学视角下的刑法规范的逻辑》,载《山东科技大学学报》2014年第4期。

   [51]张红:《法律史、法解释和法释义学——对法学研究生学术路径的一点建议》,载《中南财经政法大学学报》2012年第1期。

   [52]吕忠梅:《论法律实践理性养成与法学教育改革》,载《湖北经济学院学报》2010年第3期。

   [53]卜元石:《法教义学:建立司法、学术与法学教育良性互动的途径》,载田士永等主编:《中德私法研究》(总第6卷),北京大学出版社2010年版,第18~19页。该刊同时刊登许德风:《论基于法教义学的案例解析规则——评卜元石:〈法教义学:建立司法、学术与法学教育良性互动的途径〉》。

   [54]成凡:《是不是正在发生:外部学科知识对当代中国法学的影响,一个经验调查》,载《中外法学》2004年第5期。

   [55]王旭:《中国行政法学研究立场分析——兼论法教义学立场之确立》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》,北京大学出版社2007年版。

   [56]参见苏力:《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》,载《比较法研究》2001年第3期。后来收入苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版。

   [57]严格说来,这种名称也并不确切,比如“教义法学”也有用“法教义学”;“社科法学”也是个似是而非的词语。但考虑到目前这些表述在一定意义上已经“约定俗成”,为研究方便,本文沿用之。

   [58]苏力:《法律人的思维?》,载《北大法律评论》(第14卷第2辑),北京大学出版社2013年版。

   [59]孙笑侠:《法律人思维的二元论——兼与苏力商榷》,载《中外法学》2013年第6期。

   [60]宪法方面如陈征:《从第一次堕胎判决中透视德国宪法教义学》,载《清华法律评论》2014年第2期。刑法方面如陈兴良:《风险刑法理论的法教义学批判》,载《中外法学》2014年第1期;刘军:《抽象危险犯的理论基础与实践边界——以法教义学为分析视角》,载陈金钊等主编:《法律方法》,山东人民出版社2014年版;赵运锋:《以刑制罪:刑法教义学与刑事政策学相互贯通的路径选择》,载《北方法学》2014年第5期;董邦俊:《教义学发展、功能与内涵之刑法学揭示》,载《环球法律评论》2014年第4期。民商法方面如汤文平:《论预约在法教义学体系中的地位》,载《中外法学》2014年第4期;刘敏:《论法教义学的体系化功能——以民法为中心》,载《西南政法大学学报》2014年第1期;韩强:《法教义学在商法上的应用——以最高人民法院指导案例15号为研究对象》,载《北大法律评论》(第15卷第1期),北京大学出版社2014年版。

   [61]凌斌:《什么是法教义学:一个法哲学追问》,载《中外法学》2015年第1期。

   [62]周尚君:《法教义学的话语反思与批判》,载《国家检察官学院学报》2015年第5期。

   [63]同注[1]。

   [64]雷磊:《法教义学的基本立场》,载《中外法学》2015年第1期。

   [65]宋旭光:《面对社科法学挑战的法教义学——西方经验与中国问题》,载《环球法律评论》2015年第6期。

   [66]同注[5]。

   [67]许德风:《论基于法教义学的案例解析规则》,田士永等主编:《中德私法研究》(总第6卷),北京大学出版社2010年版,第36页。

   [68]郑永流:《重识法学:学科矩阵的建构》,载《清华法学》2014年第6期。

   [69]孙海波:《法教义学与社科法学之争的方法论反省——以法学与司法的互动关系为重点》,载《东方法学》2015年第4期;李波:《社科法学与法教义学共生论——兼论刑事政策与刑法教义学之关系》,载陈兴良主编:《刑事法评论:不法评价的二元论》,北京大学出版社2016年版。

   [70]孙海波:《法教义学与社科法学之争的方法论反省——以法学与司法的互动关系为重点》,载《东方法学》2015年第4期。

   [71]贺剑:《认真对待案例评析:一个法教义学的立场》,载《比较法研究》2015年第2期。

   [72]同注[65]。

   作者简介:焦宝乾,法学博士,浙江大学光华法学院教授。

   文章来源:《法治研究》2016年第3期。

本文链接:焦宝乾:法教义学在中国:一个学术史的概览,转载请注明出处。
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