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林来梵:眺望宪政的远景 ——读王世杰、钱端升的《比较宪法》
来源:未知 作者:admin 时间:2012-03-22 点击:

【梵自按曰】新近,商务印书馆开始推出“中华现代学术名著丛书”,收录晚清以迄上世纪80年代末期间中华学人所著的“泽被学林”的名著,其中在法学领域部分,民国时期王世杰、钱端升合著的《比较宪法》一书亦在首批入选之列,并于日前出版。此篇拙文,即是不久前受商务馆方面有关编辑委托,为此书所撰的题解文章,以“狗尾续貂”之态,附于卷末,以期对年轻学子在理解该书时有些许裨益。

  本文的有关内容,其实也已于近期在部分大学做讲座时做过介绍,只是每次均受制于时间,没有完全讲完。现索性在此挂出底稿全文,聊补此种缺憾。当然,挂出原稿的另外一个原因是:可能基于某种暧昧的特定原因,商务印书馆在采用此文时,刻意删去了原稿中的第二部分“亦属‘比较’:有关著者与版本”,另有其他一些文字也被删除(如文章开头一段中本来写道:“它在民国时期就曾多次改版重刷,可谓历久不衰,新中国时期虽曾被一度湮没,甚至还在政治运动中屡遭批判”,其中,“新中国时期”这几个字竟被删掉)。

  诚如张之洞在其《劝学篇》中所言:“世运之明晦,人才之盛衰,其表在政,其里在学”。(这套丛书在其“出版说明”中亦曾援引)但在一个急剧转型、人心浮躁的时期,恰恰需要真正能够甘于寂寞的态势,沉潜于学术的精神,否则,类似于“究天人之际,通古今之变,成一家之言”的古训,只会成为我们的空想。在此意义上说,王世杰、钱端升《比较宪法》一书的再版,乃至商务印书馆此套丛书的问世,毕竟乃是当今我国颇为萧瑟的学术界聊可自慰的一件好事。

  眺望宪政的远景

  ——读王世杰、钱端升的《比较宪法》

  林来梵

  本书可视为民国时期我国宪法学领域的扛鼎之作,也是我国百年间法学书丛中难得的佳品。[1] 它曾与冯友兰先生的《中国哲学史》、金岳霖先生的《逻辑》等传世之作一道,被列入民国时期商务印书馆《大学丛书》系列之中,[2] 成为诸多法政学堂的必读教材,如今仍是许多高校法科专业公法学科的重要参考书之一;它在民国时期就曾多次改版重刷,可谓历久不衰,新中国时期虽曾被一度湮没,甚至还在政治运动中屡遭批判,[3] 但却于上世纪九十年代之后又再度为多家出版社隆重推出,由此获得当今学界的广泛重视,甚至被奉为当下我国公法学人难以逾越的一座学术高峰。[4]

  一、历史背景:“预备立宪主义”

  20世纪中国的宪政史,可谓波谲云诡。自1908年清政府颁布《钦定宪法大纲》始,几乎穷极这个世纪的上半叶,作为东方专制“老大国”的中国,一直未能走出这样的一种历史怪圈,即:一方面被称之为“宪法”或具有“宪法”性质的纸面文书层出不穷,花样翻新,另一方面,国人却犹如涸辙之鲋那般,沉重地苟活于清季那场所谓“预备立宪”运动的历史惯性之中——也就是说,尽管那次“预备立宪”业已伴随清帝国的崩摧而告终结,但在实际上,清末开启的“预备立宪”,无论是作为一种政治社会的普遍心理,还是作为一种实际政治的运作程序,都像中了魔咒似的,反复不断地被持续了下去。质言之,从那个时期开始,中国就一直长久地处于一种不断持续的、堪称“预备立宪主义”的历史情境之中。而上世纪20年代被绘制出来的所谓“军政、训政、宪政”的三阶段路线图,[5] 更索性明确地将这种历史情境变成了政治纲领。

  本书正是这个时代的所产。毋庸多言,这是一个根本难以成就“法教义学”意义上的宪法学的时代。[6] 宪法性文本的变换更迭,恰恰使得这种学问陷于不毛的境地。但与此不同,介绍外国宪政经验的著作则四处开花,几乎令人眼花缭乱。据上世纪90年代北京图书馆编《民国时期总目录·法律》(1911-1949)一书的资料显示,除了“各国宪法论”和“外国宪法论”两部分之外,该时期各种有关“比较宪法学”类别的著作(含少量的译著),即有29种之多,其中与本书书名完全相同或高度近似的,便多达16种,其中包括:王黻炜编《比较宪法学》(1912年),郑毓秀著《中华比较宪法论》(1927年),程树德述、胡长清疏《比较宪法》(1927年),程树德著《比较宪法》(1931年版),程树德著《宪法历史比较研究》(1933年),丁元普著《比较宪法》(1930年),黄公觉著《比较宪法》(1931年),王馥炎编《比较宪法》(1931年),章友江编著《比较宪法》(1933年),吕复著《比较宪法》(1933年),周逸云编著《比较宪法》(1933年),费巩编著《比较宪法》(1934年),阮毅成著《比较宪法》(1934年),刘作霖编《比较宪法》,马质编《比较宪法》,周还编《比较宪法讲义》。[7]

  作为这个时期产生的一本同样题为《比较宪法》的讲义性著作,本书与上述众多类似的著作一样,也同样带有某种“过屠门而大嚼”的意味,尽情“摭述列国宪法或法律上诸种不同的规定”,爬梳西方学者诸种不同的学理见解,说透了,其实也就是在自己的母国尚未迎来宪政的历史时期,怀着立宪主义必然到来的愿景,眺望各个法治先行国家宪政的远景而已。只是彼时的中国法学,早已沐浴在一片“欧风美雨”之中,以致其总体状况后来就曾被蔡枢衡先生痛斥为是一副“次殖民地风景图”,[8] 但值得一提的是,像本书这样作为比较法研究成果的著述,则可冠冕堂皇地幸免受到这种指摘。

  然而,这也是一个思想开花的时代。可以说,在迄今为止的中国学术思想史上,但凡英才辈出、群星璀璨的历史时期,几乎都是在中央政权失去了强大控制力的乱世时期。而在该书问世的年代,恰巧是中国迎来了这种“国家不幸诗家幸”的时代,一大批学人在列强环伺、国运衰微的危难之世,击楫中流,奋发图强,抱持“为天地立心、为生民立命、为往圣继绝学、为万世开太平”的传统士子精神,呕心沥血,苦苦求索,揭开了近代中国学术史上绚烂的一页。

  本书正是在这种历史背景之下,在法学领域中所产生的一部具有独特的标志性意义的佳作。

  二、亦属“比较”:有关著者与版本

  此书最初由王世杰先生一人独著,初版刊行约10年后,钱端升先生受邀对原著做了部分的增订改版,此后二人一同署名刊行。

  王世杰(1891-1981),字雪艇,湖北崇阳人氏,曾以加冠之年负笈英国伦敦大学经济学院,后转赴法国巴黎大学学习法学,于1920年获法学博士学位,当年即受蔡元培之邀,以未及而立之年,任北京大学法学教授,其间著有《女子参政之研究》(1921年)、《中国奴婢制度》(1925年)以及与昔尘合著的《代议政治》(1925年)等,而《比较宪法》一书,则是他于该校讲授比较宪法达五六年之后,在其讲义的基础上编纂而成的,于1927年在商务印书馆刊行初版。同年,王世杰出任民国政府法制局局长,从此步入了政界,其后历任国立武汉大学校长、教育部长、国防最高会议成员、外交部长等职;1949年后随国民党政府赴台,任“总统府”秘书长、“行政院”政务委员、中央研究院院长等职。观其一生,1927年《比较宪法》的问世,恰好也宣告了他作为一名宪法学家的学术生涯在事实上的终结,虽然此后他也曾于1936年担任过中华民国宪法草案(即所谓“五五宪草”)起草委员会顾问,但同年所出版的《比较宪法》第三版增订之事宜,却只能委之于时任南京中央大学教授的钱端升先生之手了。

  钱端升(1900-1990),生于江苏松江府(今属上海),早年由清华学校选送美国留学,于1924年以一篇比较政治学性质的论文,获哈佛大学哲学博士学位,同年归国,任清华大学历史系讲师,翌年升任同大学政治系教授,可谓少年得志。此后他在清华大学、北京大学、中央大学以及西南联大等南北各大名校之间辗转执教,先后著有《法国的政府组织》(1930年)、《德国的政府》(1934年)、《民国政制史》(1939年)、《战后世界之改造》(1942年)、《中国政府与政治》(1947年)等论著。1947年末,钱先生曾赴哈佛大学国际研究所任客座教授一年,但于新中国成立之前决然归国,此后受到新政权的器重,历任北京大学法学院院长、北京政法学院(现中国政法大学前身)院长等职,兼任全国政协委员,开始了半学者半官员的生涯,不意于1957年被划为“右派分子”,其政治及学术的立场均受到了无情批判,并被迫多次违心认罪;文革期间,钱先生再次受到冲击,甚至被下放于京郊,后幸得周恩来总理推荐,于1972年得进入外交部工作,此后历任外交部顾问、中国政治学会名誉会长、全国人大常委会委员、全国人大法律委员会副主任、中国法学会副会长、中国法学会名誉会长等职。[9]

  如上可知,作为《比较宪法》一书的两个著者,王世杰与钱端升两位先生的学术履历乃至人生旅程也颇有一定的可比性。

  首先,二人的相似之处在于:早年均有旅学海外的经历;第一专业均非正宗的法学出身,但又均治宪法学这门学问;均先为学而后为官,并均担任过一校之长;而且为官之前均在学术上颇有建树,但为官之后,二人均不仅在学术上几乎再无力作问世,其实在政坛上亦并无轰轰烈烈之作为,[10] 甚至对推动中国宪政之发展,也不见得做了何等值得特书一笔的贡献;只是最后,二人还均享鲐背之年而寿终。

  但二人之间也有一些重大差别。最值得一提的就是:王世杰性格颇为沉稳中和,不苟言笑,据说即使后来成为民国政府高官,在所有文章中也从未用过当时公文中极流行的“共匪”一词,在言谈中对蒋介石和毛泽东,也都敬称“先生”。在台湾期间,作为长期跻身政界的人物,王世杰虽然也难免偶尔遭逢官场失意之事,但终其一生,总体上还算一路从容、仕途顺利。

  而钱端升先生就有所不同。他早在孙中山提出“军政、训政、宪政”三阶段论的当年(1923年),就曾坦言“我总望今之当国者,不急于宪法的完成,而努力于政治及经济的改进,”[11] 似乎应属于四平八稳的“预备立宪主义”者了,但其实则颇有个性,比如当年虽曾因蒋介石的提名而得任国民参政会委员,但却是蒋介石最为生畏的经常起立质询的委员之一。抗战胜利之后,钱端升还曾在西南联大发表支持联合政府的演讲,敢与国民党军警抗衡。新中国成立前,他更是不听友人劝阻,从美国奋然归国,投入新时代的洪流。凡此种种,均展现了一个学人独立的人格与风姿,但终因与政治过从甚密,终被其所收服,由此后半生备受政治潮流冲击,晚年的命运之坎坷实令人鼻酸。而其一波三折的人生旅程,或许昭示了这样一种道理:一个学者的独立人格,并非学者本身可以独立决定的,归根结底,乃微妙地取决于学者本人所置身的政治环境及其与那种政治环境之间的关系。

  再说《比较宪法》一书,因承二人之手笔,又经多次增订改版重刷,故其版本历史颇为复杂,迄今几乎已难以考辨,但大略是:1927年,该书的初版由王世杰一人独著,分上下两册,刊行于商务印书馆;翌年即有第二版刊行,但此版除了“讹字订正”以及对一些事例及参考书目“略事补充”之外,改动不大,此后历次改版亦然;时至1936年底,作为王世杰、钱端升的合著版,此书的增订第三版开始出版;1942年,增订第四版再次刊行。到了民国后期,此书又有多次重版重刷。[12]

  较之于王世杰原来的独著版,王钱二人的合著版,除了将独著版中第五编第二章“中国制宪问题的经过”独立出来,扩写为全书最后的第六编“中国制宪史略及现行政制”之外,在章节结构上并无重大变更,仅是内容方面的部分增删。[13] 而若论对本书的最终贡献,从前后版本的递变演化来看,此书的大部分内容均可算是王世杰名下的成果,钱端升的贡献虽属不少,但从量上加以粗略推断,大致仅占全书的二、三成之间。

  或许也是由于这样,在钱先生去世后第二年才面世的《钱端升学术论著自选集》中,《比较宪法》一书虽然也被摘选了若干章节,但据钱先生书后的《我的自述》中坦言,他自己颇为认可的力作似乎乃是《德国的政府》一书,[14] 而非这部《比较宪法》。而且不可思议的是:其中被摘入这本《自选集》中的《比较宪法》的那些章节,其行文竟然更为接近于王世杰原来的独著版,而非此后增订的合著版。

  在此顺便值得一提的是:本次由商务印书馆重版刊行的版本,乃是该书在上世纪40年代末出版的后期版本,为此,其版本价值,自然超过了上世纪90年代各出版社重版该书时所选择的各种版本。

  三、本书的方法:“道是无晴却有晴”

  在“初版序”中,著者王世杰先生就曾指出:“本书的态度,是陈述的,不是批评的。”他同时还指出,“就方法说,西籍中关于比较宪法之著作,通常俱系择取若干国家,分别说明各该国宪法的内容,这自然也是一种比较方法”,而“本书内容的分类”,则“不以国别为标准,而以现代一般宪法上所规定之问题为标准”。

  这种交代应属非常清晰,但从今日比较法学的有关理论而言,著者所言的“态度”,其实乃属比较法学中的方法问题,而其所说的“方法”,则也可以说是与比较法的方法问题密切相关的体例问题。

  关于为何要采用“陈述”而非“批评”的立场,著者本身也做了说明:那是因为“本书之所陈述,诚然不以列国宪法条文的意义,或列国政制的内容为限,而往往涉及诸种政制的理论”,而且在“标举理论之时,大率兼举赞成和反对两方的见解,而且仅于陈述两方见解而止”,除此之外“极少附以评断或己见”。这是因为“政治制度大都含有时间性与地域性,抽象的评断,不流于偏狭,即不免失之肤浅;非但无益,且有蒙蔽他人思想之虞”。

  无需赘言,这里所言的“批评”,乃相当于现代比较法学中的所谓“评价”。而不做评价,实际上就意味着是采取客观中立的立场,排除价值判断的方法,其最主要的理论基础或依据,应是来自于法律实证主义有关“价值无涉性”的学术主张。在近代德国,耶利内克(G. Jellinek)、凯尔森(H.Kelsen)等公法学家,秉持新康德主义的“方法二元论”,主张将事实与当为(价值)截然分开,并基于价值相对主义立场,排斥在法学中探讨有关价值的问题。而本书问世之时,法律实证主义恰好在西方许多国家方滋未艾,在宪法领域更是处于强盛时期,作为年轻时留洋的学人,本书的著者自然难免受到这些思潮的直接或间接的影响。再说,最初确定这种方法的王世杰先生,如上所述,其性格本来就颇为平稳中和,按照中国旧时读书人“为人为学相为通”的道理,采取这种方法作为他的“态度”,似乎也在情理之中。

  进言之,这种方法,迄今还仍为许多法学者在进行比较研究中所遵循,其中,一些宪法学者亦然。比如,当代日本著名宪法学家阿部照哉教授,就曾在论及“比较(宪法学)的方法”时指出:在为宪法的制定、修改或解释等实践性目的而展开比较宪法的研究时,舍弃评价是无法达到这种目的的,但是,“评价与利用只是属于比较宪法的效用”,而对于比较宪法学而言,“只要将它力图作为科学,则或许应该满足于宪法现象的分析、各自异同的认识以及异同之生成的原因与背景的探究,而止步于评价之前”。[15]

  然而,毋庸讳言的是,现代许多专门从事一般比较法学研究的权威学者,则不太认同这种见解。德国著名比较法学家K·茨威格特(Konrad Zweigert)和H·克茨(Hein Kotz)就曾在讨论“比较法的方法”时明确指出:“对通过比较获得的结果进行批判性的评价,这是比较法工作的一个必要的组成部分”,[16] 而且也是比较法学者“最有资格”做的一项工作。[17] 日本当代的比较法学家大木雅夫教授也赞同这一点,并认为:评价不属于科学的主张,仅仅限于特殊的情形才是妥当的,比如对根本涉及不同人类文化、或不同政治意识形态等问题的评价等,[18] 而前述的王世杰先生所言的“政治制度大都含有时间性与地域性”,似乎尚不构成不能评价的理由。

  反观本书所采用的方法,情形则颇为复杂,但也饶有趣味。

  首先,按理说,在当时中国“预备立宪主义”的历史情境之下,正式的宪法一直尚付阙如,这意味着,宪法的制定迟早总要提到日程上来,为此,作为宪法学人,在进行比较宪法研究时,为此“实践性目的”,似乎不应舍弃在对诸国宪法的专项问题进行比较之后加以一定的评价,况且,本书所采用的那种“以现代一般宪法上所规定之问题为标准”的体例,也较为适合做这种比较性的评价,但著者却恰恰声明要放弃这项作业。

  其次,更为有趣的是,著者虽然开宗明义地交代本书的方法“是陈述的,不是批评的,”但在随后还是给自己留下一些余地,表明“陈述而外,极少附以评断或己见,”也就是说,其实并非完全排斥评价,只将其作为例外而已。然而,值得留意的是,如果细读此书,读者便不难发现,在本书各个章节之中,批判性的评价绝非鲜见,其中既有春秋笔法的表述,也有淋漓尽致的痛陈。[19] 如果说,增订版中所追加的第六编“中国制宪史略及现行政制”颇为典型地反映了这一点,那还不足为怪,[20] 而实际上,翻检王世杰先生原来的独著版,同样也是随处可见评价的笔触,甚至包括否定性的评价。譬如就在绪论第一章第一节中论及宪法修改问题时,即直截指出:“在18世纪期内,欧洲大陆学者间对于宪法修改问题,颇有几种不甚切中事理的主张”,(本书第6页;以下同)接着便列举了两种观点,然后又再次评断到:“然就实际而言,以上二说的弱点,固甚鲜明”。(第 7 页)由此我们也可看到,本书所采用的比较法的方法,固然力图接近于价值中立的立场,更不带感情色彩,但其实在评价方面上,则似乎是欲语还休,却又欲罢不能,诚可谓“道是无晴却有晴”了。质言之,欲论“本书的态度”究竟为何,则可以说:其态度并非不事评价,而是对评价本身的矛盾。

  然而,本书在评价对象上,还是有所分别的。我们知道,一般而言,法学的研究对象在逻辑结构上主要包含了法条、判例、学说和相关现实(包括制度性事实)这四项要素,而以法教义学为代表的传统意义上的法学,一般均尽量回避或克制对规范(主要包括法条或已确立的主导性判例)本身进行否定性的评价,而相对不忌讳对学说和现实的批判。综观本书中的各处评价,其对象的选择也有同样的倾向,即主要针对的是西方各种理论学说以及中国现实而作分析点评。

  总之,如果将评价视为现代“比较法的固有活动”,[21] 那么可以说,本书在方法论上对评价所抱持的矛盾态度以及最终选择的实际手法,一方面恪守了传统法学的品格,另一方面也反而切合了现代比较法的主流方法。

  至于本书的体例,亦值得钦瞩。综观迄今为止各国比较宪法学之发展,其主要的体例模型,不过三类而已。其中,最为基础性的模型就是本书“初版序”中所说的“按国别为标准”和“以现代一般宪法上所规定之问题为标准”这两类,第三类便是由这二者的综合而产生出的各种“复合型体例”。[22] 从今日的角度来看,复合型体例的开拓具有极为广阔的理论空间,其在许多国家的发展亦达到令人称羡的程度,[23] 但在本书问世与刊行的时代,正如著者所言,西籍中有关比较宪法的著作,不少均采用“以国别为标准”的体例,而相较之下较为先进、同时也对著者多语种要求极为严苛的体例,应算是以专项问题为标准而构筑的体例结构了。本书所采用的,正是后者。

  但同样有趣的是,由于增订版加设了全书最后的第六编“中国制宪史略及现行政制”,为此也在一定程度上打破了这个体例。但所幸的是,从内容来看,由于作为主体的前面五编,依次由“绪论”、“个人的基本权利及义务”、“公民团体”、“国家机关及其职权”和“宪法的修改”构成,为此,其作为比较宪法的整个体例,可谓业已完备,所增设的第六编,仅属于一种补充,而就当时中国宪法的问题意识而言,这种补充亦殊有必要,至少并非蛇足——倾其全书之卷帙,“眺望宪政的远景”之实践性目的,最终亦存乎其间矣!

  四、本书的当今价值

  阅读的本质,无非是读者与作者之间就某种真理问题而在书面言语世界里的一种对话过程。尽管本书是一部问世于上世纪上半叶的旧著,但如果将其纳入现代读者的阅读范围,尤其是现代法科学人的“深读目录”,则人们可能不难发现,本书在它自身立足的专业领域里面,依然在有力地传达着某种具有当今价值的学术内涵。举其荦荦大端者,至少有以下三个方面。

  第一、多语种、多国别第一手权威文献的援用。

  如果本书确实像部分学者所说的那样,是当下我国同行学人仍难以逾越的一座学术高峰,那么,其真正难以逾越之处究竟何在呢?笔者认为,对于当今中国的宪法学人、甚至整个法学界各个学科的同行来说,其可能正在于:作为仅由两位学者合作的一份研究成果,却能同时援引英、法、德等多语种、多国别的第一手研究文献资料,而且还是基于著者亲身游学海外的学术经历,而对同时代西方各主流法治国家中诸多有代表性学者乃至学术巨匠的权威著述,所进行的如此广泛的有甄别的征引。翻检全书,我们可以看到,其所援引的对象除了博丹、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、西哀士、麦迪逊等这些在人类宪政史上震烁古今的思想家之外,作为著者同时代或相近时代的各国公法巨擘或相近领域的名家,英国的戴雪(A.V. Dicey)、布莱斯(J. Bryce)、科勒(G. D. H. Cole)、拉斯基(H.J. Laski);法国的狄骥(L. Diguit)、埃斯曼(A. Esmein)、马尔伯格(D. Malberg);美国的伯吉斯(J.W.Burgess)、古德诺(F.J. Goodnow);德国的拉班德(P. Laband)、耶利内克(G. Jellinek)、奥托.迈尔(O.Mayer)均被纳入视野,就连在魏玛时期刚刚崭露头角的施米特(C. Schmitt),也因其新著《复决与创制》一书,而在援引之列。由上不难推知,援用于本书的学术文献,即使在历经了大半个世纪之后的今天,都仍然具有学说史意义的价值,甚至具有并未灭失的当今价值。

  第二、建立在扎实的文献综述基础上的见解。

  今日法学界许多学人立说,鲜有深厚的文献综述作为基础,甚至不知其为何物。但本书在此方面,实已提供了典范。比如,在第一编第二章第四节“国家的起源与依据”之中,著者就广泛梳理了神意说、契约说和强力说、有机体说、群性说、心理说等各种理论,其中在契约说之下,又分别梳理了霍布斯、洛克和卢梭三人不同的学说以及各国学界对契约说的批评理论。不得不承认,这类功力深厚的文献综述,本身就已具有独立的学术价值,更可贵的是,在许多重要的、关键的问题上,还可以每每见到作者在此基础上做出要言不烦的评价,提出了自己的见解。若细加甄别分析,其各种见解,基本上可分属以下四类。

  第一类见解:由于时代的递嬗,如今确实已经过时,但由于本来就不是无根之游谈,而是结实于学术史脉络之下的结论,为此,迄今仍有学说史意义上的价值。比如,就选举权的性质而言,今日各国主流见解一般均认为属于一种基本权利,而几乎无可争辩,但在本书面世的那个时代以及此前的年代,世界各国有关选举权之性质的学说状况,则非如此简单,而是曾经过长期的争论,产生了多种不同的学说。本书就曾梳理了“选举权为国民的固有权利说”、“选举权为社会职务说”和“选举权兼具权利与职务两性说”这三种学说,最后提出“以上三说之中,以第三种较为合理”的见解,(第159页)并对此作了进一步的分析(第三编第一章第一节)。从今日的视角来看,著者的这个主张尽管已经不再占据主流地位,但它仍可以使我们不仅看到了这两位作为民国时期我国宪法学界重要学者在选举权性质问题上所抱持的具有代表性的观点,而且还可以清晰看到其观点背后有关选举权性质理论的理论背景与学说源流。

  第二类见解:尽管历经沧海桑田、物换星移的时代变迁,但由于著者当时就已经站在那个时代的学术前沿,并做出明锐的分析或深刻的洞见,为此迄今仍未算过时。比如,在第一编第二章第三节第三目“主权的所在”中,著者对卢梭学说之危险性的分析与反思,便已站在那个时代世界范围的思想前沿之上,即使在今日的中国学界,都可以说是难得的真知灼见;又如,著者将基本权利分为“消极的基本权利(个人自由)”、“积极的基本权利(受益权)”和“参政权”三种大类,并将“消极的基本权利”置于最为重要的地位之上,这在那个时代同样也属于最具合理性的分类了,与德国的耶利内克在19世纪末《主观性公权的体系》一书中所确立的“三分法”几乎可谓殊途同归,甚至还有所超越;[24] 时至现代,日本著名宪法学家芦部信喜教授还在采用类似的三分法。[25]

  第三类见解:难说是否已近过时,但因其文献基础深厚,而且论证缜密,持论允当,为此迄今仍具有一定的学术价值,甚至还闪耀着某种理论光芒。此类见解亦不胜枚举,比如就前述的“国家的起源及根据”这个问题,如前所述,著者曾做了极为扎实的文献综述,在此基础上,著者表明了倾向于采用强力说来理解国家的起源,但又特别强调,应将“国家的起源”与“国家的根据”严格区别开来,认为“即使强力为国家产生的主要因素,国家仍不能凭强力为主要根据”,申言之,“国家如欲强制人民的服从,自须于强力而外另觅伦理的根据”,此亦即国家的三项目的。(第65页)时至今日,这种见解仍可谓掷地有声,振聋发聩。

  第四类见解:本身就可能属于有争议的见解,但从中国的特殊国情和本土的问题意识来看,迄今仍然具有一定的启迪意义。在此方面,最典型的就是本书所秉持的有关基本权利保障依据学说。著者认可同时代英国政治理论家拉斯基(Laski,Harold Joseph)在20年代提出的有关理论,认为国家之所以必须承认并保障个人的自由,并非因为这些个人自由像洛克等自然权论者所说的那样属于个人与生俱来的权利,即所谓的“人权”,而是“纯因这些自由为个人发展人格时所必需”,而另一方面,这种个人的人格发展,乃是“促进社会分工现象发展时所必需”,而作为国家的目的,促进社会全体之进化则又“有赖于人类分工现象的发展”。(第78页)换言之,保障个人自由,实际上将会达到国家与个人两方“双赢”的盛况,其因果关系的回路系统是:国家保障个人自由→个人人格发展→促进社会分工→促进社会进化→实现国家目的。

  当代美国学者内森(J.Nathan)在《中国权利思想的源流》一文中曾经指出:中国人缺少对自我本位性质的个人主义的尊崇,如果让中国宪法文本的起草者重视基本权利,并确实将其全面写入宪法,那么,其目的也不会在于针对国家而保护个人的权利,而是在于借此如何让个人为国家之强大发挥有效的作用。[26] 这一指摘应该说颇为剀切,直至当今中国各种的人权保障理论,均被击中了要害。但值得注意的是,早在大半个世纪之前,本书所认同的上述有关基本权利的保障学说,则已经具有更为丰富、也更为具有“切实”的理论内涵,迄今仍值得吾侪重视。

  第三、宽容的学术精神、公允的学术立场。

  自王世杰的独著版开始,本书不仅能够在某些问题上,公允地引述有关社会主义倾向的宪法观点,而且其也能明确地认同其中一些这样的观点。应该说,这些观点一方面在当时的学术上大多属于前沿性质的学术观点,但另一方面在政治上则毕竟较为敏感,而著者能如此对待,确实体现了某种宽容的学术精神和公允的学术立场,迄今仍颇堪钦瞩。

  以下试举三个典型的例子。

  第一、如前所述,在关于国家的起源与依据方面,著者倾向于采用强力说来理解国家的起源,并指出:“国家这种社会生活的特性,在有一个统治阶级,以其武力为其意志或法律的制裁”。(第64页)这在某种意义上,几乎接近于马克思主义的国家理论,只是著者特别强调,应将“国家的起源”与“国家的根据”严格区别开来,鲜明地主张“国家如欲强制人民的服从,自须于强力而外另觅伦理的根据。”这不得不说是相当允当的见解。

  第二,在关于平等理论方面,著者在介绍了传统的法律平等原理的内涵及理论依据之后,专门引述了“今之主张社会主义者”对传统法律平等说的批评,最后指出:“近今倾向社会主义的宪法或法律,一面宣示平等主义,一面复对于劳工、妇女、儿童等弱者阶级,设立各种特别的保护,在理论上确甚合逻辑,不是矛盾,也不仅是调和”。(第84页)

  第三,如前所述,本书将基本权利分为消极的基本权利(个人自由)、积极的基本权利(受益权)和参政权三大类,其中对“积极的基本权利”的论述虽然篇幅不大,但毕竟专辟一节(第二编第一章第四节),也算是在基本权利的理论框架中肯定了这种“与社会主义相联系”的基本权利的独立地位;而且其“三分法”本身,也在一定程度上有利于突出该权利的地位。

  总之,本书在以上所列三点上,迄今仍然具有重要的当今价值,颇值得我们含英咀华、沉潜吟味。

  五、为了超越

  当然,作为一部在大半世纪之前问世的旧著,本书存在一些“微瑕”也在所难免。而如何透析出“白璧”中的“微瑕”,也是我们在阅读中应所重视的功夫,同时,还是当今我国法学同仁是否可以超越本书学术成就所须完成的关键课业之一。

  但借助本书的用语来说,这项功夫,恰恰不是“陈述的”,而是“批评的”,为此也难免见仁见智,人言人殊。以下只能略举数例,俾备读者一考。

  本书在第一章中谈到“自欧洲宗教革命至美法革命时代”的宪法观念时,曾指出:“当时所谓根本法者,即指人民与国家或政府间的一种契约,即卢梭等所谓的‘民约’(Contrat Social)”。(第20页)但从严格的意义而言,这种契约实际上乃属于“统治契约”,与卢梭本人所主张的“民约”(即“社会契约”)不同。正如著者在第二章梳理各种民约论时也承认的那样:卢梭所主张的“民约系成立于人民与人民之间,并非如洛克所说,成立于人民与政府之间”。(第59页)

  在基本权利的分类方面,本书也存在一些问题。首先是关于个人自由的种类,著者认为它可进一步分为“关系个人物质的利益的自由”和“关系个人精神的利益的自由”两类,二者彼此又分别各包含四种,前者为人身自由、居住自由、工作自由与财产自由;后者为信教自由、意见自由、集会自由和结社自由。(第80页)这种分类体系看似匀称严整,其实也有不尽周延之处,比如其中就明显缺漏了当时各国宪法已广泛承认的通讯的秘密和自由。[27] 如果从今日的视角来看,其缺漏就可能更多,其中就包括对著者的有关基本权利理论具有核心意义的人格的自由和发展的权利;其次,本书虽然将“积极的基本权利”定位为受益权,但却将其仅限于各种第二代人权,而缺漏了作为第一代人权中更具有代表性的受益权,如作为国务请求权的裁判请求权。

  关于选举权的性质,如前所述,本书已颇为广泛地梳理了“固有权利说”、“社会职务说”和“兼具权利与职务两性说”这三种学说,但实际上,学说史上仍有另外一种具有代表性的重要学说,没有引起著者的注意,从而未能纳入其文献综述的范围,此即耶利内克的“权限说”。[28]

  此外,本书第一编第二章的“国家的概念”,高度地概括了关涉宪法学之基础的国家理论,可能是本书中写得最为精彩的部分。但在笔者看来,本书最为重要的缺憾,恰恰同样可能存在于本章,主要表现在:在这一章之中,有关国家的多种政治理论均已纷纷出场,惟独有关国家的法理论——即类似于近代开始就在各大陆法国家得以发展的所谓“国(家)法学”理论——的评介却极为贫弱。[29]其实,在民国时期,国法学理论的译介在国内已有所冒现,[30] 而此书也曾在本章第三节第三目“主权之所在”中论及了国家法人说,但不仅极为粗略,且仅此而已,可见全书对国法学中源远流长的规范原理并未深入把握。通观此后我国宪法学,国家法学观方面一向处于先天营养不足、后天发育不良的状况,故而时常为政治学或社会学等种种国家观的思维所左右,乃至迄今,规范主义国家观仍然没有扎下坚实的根基。此种理论状况的后果,虽不能完全归责于本书,但也已然可以从这部民国时期极具影响力的宪法学著作中窥到了端倪。

  以上诸点,不一而足,难免让人掩卷抱憾。

  据说,晚年的王世杰先生常在园子里吟诵苏东坡的一些经典词作,并为其中的《定风波》而潸然动情——

  莫听穿林打叶声,何妨吟啸且徐行。

  竹杖芒鞋轻胜马,谁怕?一蓑烟雨任平生。

  料峭春风吹酒醒,微冷,山头斜照却相迎。

  回首向来萧瑟处,归去,也无风雨也无晴。

  以宏阔的视角回望中国百年立宪史中的凄风苦雨,同样令人击节长叹。而其中最大的悲哀,莫过于为此所累积储备的诸种社会历史条件,反复被各次的历史事件所无情摧折;莫过于历史的车轮一遍遍碾过立宪主义的哀愿,却又一遍遍重新倒车;莫过于“预备立宪”明明已告终结,却又无法消停……但尽管如此,今日的我们,确实已有必要带着旷达的情怀,走出历史的怨艾,达致“也无风雨也无晴”的境界。而在其间,也不妨怀着薪火相传的信念,捧读古意苍茫的此书,回溯弦歌不辍的学脉,体味前人“眺望宪政的远景”的苦心。或许惟有如此,我辈才有可能彻底超越“预备立宪主义”的历史命运。

  注释:

  [1] 我国法理学家、比较法学家沈宗灵先生也曾经对本书做出过中肯的评价。参见沈宗灵:“再看《比较宪法》一书——为纪念钱端升先生百岁冥诞而作”,载《中外法学》1995年第5期。

  [2] 参见汪子嵩:“政治学家的天真”,载《读书》,1994年第6期。

  [3] 1958年,为了批判时任院长的钱端升教授,北京政法学院(中国政法大学的前身)曾专门编写了一部《批判王世杰、钱端升著<比较宪法>》。在此顺便一提的是,据查,中国国家图书馆中有此藏书,但目前已被神秘地撤下书架,估计转移于不见天日的特藏室。由此亦可窥见《比较宪法》一书曲折的命运及其在当下的影响。

  [4] 分别作为当今我国宪法学者和法制史学者的杜刚建和范忠信两位教授,曾在上世纪90年代末为本书的再版撰写评论时,高度评价了这部著作,进而指出:“由于各种原因,1949年以后中国大陆的宪法学界在比较宪法研究领域至今在总体上还未能达到三四十年代的研究水平。”参见杜刚建、范忠信:《基本权利理论与学术批判态度——王世杰、钱端升与<比较宪法>》,收于王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,前序部分,第1页。无独有偶,我国法理学者许章润教授也曾在一篇专门研究钱端升的文章中论及这书,并意犹未尽地指出,“证诸钱氏的一生论著,……堪称行家的大手笔。不客气地说,1949年后中国大陆同业中出其右者,迄今尚未之见。”许章润:《所戒者何——钱端升的宪政研究与人生历程》,收于许章润著:《法学家的智慧》,清华大学出版社2004年版,第132页。

  [5] 这个路线图是1923年1月孙中山在《申报》五十周年纪念专刊上所发表的《中国革命史》一文中首次提出来的。文中称:“从事革命者,于破坏敌人势力之外,不能不兼注意于国民建设能力之养成,此革命方略之所以必要也。余之革命方略,规定革命进行之时期为三:第一为军政时期,第二为训政时期,第三为宪政时期。”

  [6] “法教义学”主要指的是以某个特定的(一般是本国的)实在法体系(或曰实在法秩序)“为基础及界限,籍以探求法律问题答案的学问”,也是诸种法学学科中最为传统、最为核心的门类,为此几乎也成为“法学”的别称。有关这一点,可参见【德】拉伦茨:《法学方法论》(中文版),陈爱娥译,五南图书出版有限公司1996年版,第1页、第87页、第95页以及第128页以下。国内学者对此较为清晰的研究概括,可参见白斌:“论法教义学:源流、特征及其功能”,载《环球法律评论》2010年第3期。

  [7] 书名后括号内的年限为初版年限,其中后三部的出版年限不详。有关资料可参见北京图书馆编:《民国时期总书目?法律》(1911-1949),书目文献出版社1990年版,第76-79页。

  [8] 具体而言,蔡枢衡先生说的是:“今日中国法学之总体,直为一幅次殖民地风景图:在法哲学方面,留美学成回国者,例有一套Pound学说之转播;出身法国者,必对Duguit之学说服膺拳拳;德国回来者,则于新康德派之Stammler法哲学五体投地。”蔡枢衡:“中国法学及法学教育”(1947年),重载于《清华法学》第四辑,清华大学出版社2004年版,第14页。

  [9]  有关钱端升先生的学术生涯与人生历程,亦可参见许章润:《所戒者何——钱端升的宪政研究与人生历程》一文,收于许章润著:《法学家的智慧》,清华大学出版社2004年版,第117页以下。

  [10] 王世杰曾受命参与创办武汉大学这一事,并担任4年之久的校长一职,尚可勉强属于例外。或许正因如此,据说王先生最后在台湾去世之前,还曾叮嘱其后人“切勿在墓碑上刻教育部长、外交部长等官衔,只刻‘前国立武汉大学校长王雪艇之墓’足矣”云云。参见杜刚建、范忠信:《基本权利理论与学术批判态度——王世杰、钱端升与<比较宪法>》一文,收于王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第2页。

  [11] 钱端升:《评中华民国宪法草案》,收于《钱端升学术论著自选集》,北京师范学院出版社1991年版,第486页。

  [12] 经查,此书的后期版本中,至少有1946年3月沪4版,直到1948年8月沪10版(两册)。

  [13] 有关独著版和合著版之间前后版本的差异,可参见杜刚建、范忠信:《基本权利理论与学术批判态度——王世杰、钱端升与<比较宪法>》,王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第3-6页。

  [14] 钱端升:“我的自述”,收于《钱端升学术论著自选集》,北京师范学院出版社1991年版,第696-697页。

  [15] 【日】阿部照哉编:《比较宪法入门》,有斐阁1994年版,阿部照哉执笔部分,第13页。

  [16] 【德】K?茨威格特和H?克茨:《比较法总论》,中译版,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第83页。

  [17]  同上,第84页。

  [18]  参见【日】大木雅夫:《比较法》(中译版),范愉译,法律出版社1999年版,第100页以下。

  [19]  关于这一点,沈宗灵先生也曾指出:“颇使我感到意外的是,《比较宪法》一书中不少地方仍是有陈述也有评断”,并做了一些列举。参见沈宗灵:“再看《比较宪法》一书——为纪念钱端升先生百岁冥诞而作”,载《中外法学》,1999年第5期。

  [20] 前引的杜刚建、范忠信一文,甚至认为本书于此之处,体现了“可贵的现实批判态度。”参见杜刚建、范忠信:《基本权利理论与学术批判态度——王世杰、钱端升与<比较宪法>》,收于王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,前序部分,第12页以下。

  [21] 【日】大木雅夫:《比较法》(中译版),范愉译,法律出版社1999年版,第102页。

  [22] 我国当代法理学者、比较法学者沈宗灵教授的《比较宪法》,就可视为是倾向于采用了这种复合型体例。

  [23] 比如当代日本宪法学家樋口阳一教授在功能主义比较方法的基础上,采取了一种新的历史主义方法,确立了所谓的“宪法现象的历史类型学”,藉此理出了由纵横两轴构成的比较坐标,其中,横轴是现代宪法现象的历史类型学分析,纵轴是发达社会中资本主义宪法发展的三阶段分析,并基于这种方法与坐标,构筑了一种值得重视的复合型体例。参见【日】樋口阳一:《比较宪法》,全订第三版,青林书院1992年版(初版为青林书院1977年版)。

  [24] 耶利内克认为,国民针对国家分别存在四种不同的地位(资格),由此相应派生出一种义务和三种不同的权利。此四种地位(资格)具体为:第一种是被动地位,派生出国民的义务,第二种是消极地位,派生出消极权利,即个人的自由权,第三种是积极地位,派生出积极权利,主要是受益权,如裁判请求权、请愿权;第四种则是能动地位,派生出参政权。参见【日】山下健次:《概说宪法》,(日本)有斐阁1984年版,第36-37页。值得一提的是,这一学说曾在部分大陆法国家影响甚巨,但从本书所确定的“积极的基本权利”的具体内容(主要是社会性权利)来看,似乎并未直接受到此说影响。而且如下所述,本书对耶利内克的学说和地位,甚至可能并未给予足够重视。此外,耶利内克的这种三分法,迄今仍在德国公法学界仍被奉为经典学说,但受到时代的局限,社会性权利的确没有被纳入其分类体系。在这一点上,王世杰、钱端升的《比较宪法》一书中的三分法已然超越了这一点,只是如下文所述,后者也有重大缺漏。

  [25] 芦部信喜教授所采用的这种三分法,是将基本权利分为“免于国家干涉的自由”(freedom from state)、“参与国家活动的自由”(freedom to state)和“有赖国家援助的自由”(freedom by state),恰好分别类似于本书著者所说的消极的基本权利、参政权和积极的基本权利。参见【日】芦部信喜:《宪法判例精解》,(日本)岩波书店1987年版,第53-59页。

  [26] See Randle Edwards, Louis Henkin, and Andrew J. Nathan, Human Rights in Contemporary China (New York: Columbia University Press,1986), P. 148 .

  [27] 有趣的是,在完成了这种分类之后,本书又在随后的论述中,专设了“通讯秘密自由”一目(第二编第一章第一节其后的第八目),加以阐释。

  [28] 此说以国家法人说为理论基础,认为国民在选举中实际上乃成为一种国家机关(如本书第三编中所谓的“公民团体”这一概念,即源于此种学说),故拥有的不可能是“权利”,而只可能是一种“权限”;但从个人的角度而言,个人既然是参与了作为国家机关而行使的“选举”这种活动,在法律上则拥有获得相关“资格的承认”(如选民资格的确认)这种利益,就此而言,这种权限又伴随着特定的个人请求权。有关这一点,上世纪50年代日本学者林田和博教授在其所出版的学术著作中有过颇为全面的梳理和介绍,值得参考。参见【日】黑田觉、林田和博:《国会法?选举法》,有斐阁1958年版,林田和博《选举法》部分,第36-41页。

  [29] 国法学主要发轫于以近代德国为代表的一般国家学,对大陆法系国家的公法学影响甚巨。然而,本书虽然也援引了多位德国公法学家的著述,但对在国法学领域中具有极为重要地位的几位巨擘仍然重视不够。比如,对于耶利内克作为近代德国国法学集大成者的地位就可能不甚了解,全书虽然有四处援引了他的观点,而且其中两次还是来自其皇皇巨著《一般国家学》的,但均属于不太重要的见解,另有一处只是将耶氏的一个观点作为附属资料,而且还未注明出处。再者,本书问世的年代,恰逢德国的魏玛宪法时代,但在魏玛宪法时期最有代表性的德国公法学家(如所谓的“四架马车”)——凯尔森、斯门德(Rudolf Smend)、黑勒(Hermann Heller)和施米特之中,全书除了引用了施米特之外,对其他各人的著述几乎均没有援引,其中甚至包括像对凯尔森这样在国法学领域具有重要成就、而且在同时代的德奥公法学界中均具有重要地位的学者。

  [30] 清末及民国时期,我国曾出版的有关国法学的书籍至少有:【日】笕克彦讲述、陈时夏编译:《国法学》,商务印书馆(上海)1907年初版,1913年第5版;熊元翰编:《国法学》(上下册),安徽法学社(北京),1911年版;会文堂书局编:《(考试利器)国法学问答》,会文堂书局(上海)1914年版;上海法学编译社编:《国法学问答》,上海法学编译社1931年版。



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