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耶林《法学的概念天国》中译者前言
来源: 作者: 时间:2009-05-22 点击:


 

中译者前言

 

第一部分 耶林的生平、著作及影响

 

一、生平[1]

    

鲁道··耶林于1818822生于德国北部奥利西(Aurich)的一个法律世家。遵循家庭传统,1836年他进入海德堡大学学习法律,随后又先后在柏林、哥廷根、慕尼黑等大学学习(这种游学的方式在当时的德国比较流行)1840年,师从萨维尼的学生霍迈尔(Homeyer)攻读博士学位,两年后获得了柏林大学的博士学位,博士论文的题目是《论遗产占有人》(De Hereditate Possidente)。1843年,在柏林大学通过论文审查获得教职,论文题目为《应交付某物之人应在多大程度上返还其从该物获得之收益?》(Inwieweit muss der, welcher eine Sache zu leisten hat, den mit ihr gemachten Gewinn herausgeben?,并于次年在该大学教授罗马法1845他在巴塞尔(Basel)成为法学教授。随后便不断变换工作地点,1846年到了罗斯托克(Rostock),1849年到了基尔(Kiel)1852年到了吉森(Giessen),1868年到了维也纳。1871年,他从奥地利被召回了新成立的位于斯特拉斯堡的德国大学。在那里停留了一年之后,他进入了哥廷根大学,在那里他从事教学工作,一直到1892917去世。

耶林在生前就获得了很多荣誉,他是阿姆斯特丹、罗马、维也纳和柏林科学院的通讯成员[2]。在他停留在维也纳的期间,他获得了奥地利皇帝弗朗·瑟夫一世(Franz Joseph I授予的贵族称号以及莱波尔德骑士十字勋章。

 

二、著作

 

耶林是个非常勤奋的学者,其著作极其丰富,其中最著名的就是《为权利而斗争》,这也是耶林最早被翻译成中文的著作。此书系耶林根据其在离开维也纳之前在法律协会发表的告别演讲——为权利而斗争扩充而成。这篇演讲获得了极大的成功,两年内即印到了十二版,此后又被译为二十多种文字。耶林非常具有演讲才能,他演讲时不喜欢打草稿,而是喜欢即兴发挥。另外两篇重要的演讲是《论法感的形成》和《法学是门科学吗?》。

耶林最伟大的著作要属《罗马法精神》。由于没有中文译本,中文读者往往只能在一些著作当中看到被引用的片段。这部巨著最终没有被完成,在写完第三卷第一分卷后,耶林开始写作《法律的目的》,之后再也没有继续完成《罗马法精神》,甚至《法律的目的》也没有最终完成。

耶林对占有这个主题是非常感兴趣的,他有两本关于占有的专著,以及一篇关于占有的论文。它们是《论占有保护之根据》、《占有意志——兼批判处于统治地位的法学方法》及《占有》。

作为一名教师,耶林虽然没有像当时的其他人那样写作《潘德克顿法教科书》,但编有两本与教学有关的书籍,即《不附判决之民法案例》和《日常生活中的法学》。耶林不喜欢地毯式地一点一点按照教材讲课,而是只讲重点。学生对他的授课方式褒贬不一,一些学生认为这样的授课方式不能让他们学到完整的知识;另一些学生则对他的授课方式给予了高度的评价。比如,Merkel就说过,“我个人认为,耶林的授课远比Vangerow的授课有意思”[3]

除此之外,耶林还有大量的罗马法论文,主要收录于《罗马法论文集》《法律文集》以及《当代罗马私法及德国私法教义学年鉴》当中。其中包括《论缔约过失》、《罗马私法中的过错要素》、《买卖合同风险理论》以及《我们的任务》等等。

1857耶林与格伯尔Gerber一起创立了《当代罗马私法及德国私法教义学年鉴Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts(后改名为《耶林年鉴》)它立刻成为最为重要的德国法律期刊之一这一地位很大程度上归功于耶林对它的贡献。该年鉴创立后,耶林的论文主要发表于该年鉴。

 

耶林的著作主要包括[4]

 

1Abhandlungen aus dem römischen Rechts, Leipzig 1844

《罗马法论文集》

2Zivilrechtsfälle ohne Entscheidung, Leipzig 1847

《不附判决之民法案例》分两部分第一部分是耶林自己研究的案例第二部分是普赫塔的三十六个案例1870年第二版时删除了普赫塔的三十六个案例把《日常生活中的法学》作为附录

3Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung,  Teil 13Leipzig 1852-1865

《罗马法在其不同发展阶段之精神》(简称《罗马法精神》,共三卷,其中第二卷分为两个分卷)

4Das Schuldmoment im römischen Privatrecht , Giessen 1867

《罗马私法中的过错要素》(后收录于1879年出版的《法律文集》)  

5Ist Die Jurisprudenz Eine Wissenschaft: Jherings Wiener Antrittsvorlesung Vom 16. Oktober 1868Wallstein 1998

《法学是门科学吗?》(18681016维也纳就职演说)

6Uber den Grund des Besitzschutzes , Jena 1869

《论占有保护之根据》(原于1868年发表于《当代罗马私法及德国私法教义学年鉴》,题目为Beiträge zur Lehre vom Besitz”

7Die Jurisprudenz des täglichen Lebens, Jena 1870

《日常生活中的法学》(本来作为《不附判决之民法案例》之附录,后单独出版)

8Der Kampf ums RechtWien 1872

《为权利而斗争》(维也纳告别演说)

9Der Zweck im RechtBand 12Leipzig 18771883

《法律中的目的》(共两卷)

10Vermischten Schriften juristischen Inhalts, Leipzig 1879

《法律文集》

11Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Band 13Jena 18811886

《当代罗马私法及德国私法教义学年鉴论文合集》(共三卷)

12Das Trinkgeld, Braunschweig 1882

《小费》

13Scherz und Ernst in der JurisprudenzEine Weihnachtsgabe für das juristische Publikum, Leipzig 1884

《法学的戏谑与认真——献给法律读者的一份圣诞礼物》

14Uber die Entstehung des Rechtsgefühls, Allgemeninen Juristen Zeitung 1884

《论法感的形成》

15Der Besitzwille; Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Methode, Jena 1889

《占有意志——兼批判处于统治地位之法学方法

16BesitzHandwörterbuch der Staatswissenschaften 1891

《占有》(1893年收于《当代罗马私法及德国私法教义学年鉴》)

17Die Vorgeschicht der Indo-Europaeer, Band 12Leipzig 1894

《印欧人史前史》(共两卷)

18Die Entwickelungs geschichte des romischen Rechts, Leipzig 1894

《罗马法发展史》(只写了一个开头,共一百多页)

 

在耶林逝世之后,他的一些信件被整理出版,主要包括:

 

1Jherings Briefe an Windscheid1870-1891, Göttingen 1997

《耶林致温德赛特信1870-1891

2Der Briefwechsel Jherings Mit Unger Und GlaserEbelsbach 1996

《耶林与恩格尔和格拉泽尔的通信》

3Rudolph von Jhering in Briefen an seine Freunde, Leipzig 1913

《耶林致友人信》

4Rudolph von Jhering (1852-1868), Briefe und Erinnerungen, Berlin 1907

《耶林:信件与回忆》

5Der Briefwechsel Zwischen Jhering Und GerberEbelsbach 1984

《耶林和格伯尔的通信》

 

另外,值得注意的两本书是,为纪念耶林逝世100周年而出版的《耶林:贡献与见证》(Rudolf von Jhering: Beiträge und Zeugnisse: Aus Anlass der 100. Wiederkehr seines Todestages am 17.9.1992Wallstein 1993)以及根据耶林的授课笔记整理而成的《根据普赫塔的潘德克顿教科书所作之授课》(Pandektenvorlesung nach PuchtaWallstein 2008)。

 

三、影响

 

耶林涉猎的领域非常广泛就像他的一个学生所描述的那样,“从法律史到法哲学然后从法哲学到法社会学在晚年又返回法律史然后又放弃了法律史而把最后的精力投入到文明史中去[5]。因此,想用一两句话概括耶林的思想是不可能的。至于耶林对后世的影响,更不可能在一篇前言中进行详细描述。因此,在这里只能进行简单的提示。

有人把耶林称为现代法律现实主义的创始人[6];有人说耶林是社会法学派的创始人;有人把耶林称为德国的边沁,功利主义法学派的创始人;有人认为耶林是继萨维尼之后最伟大的德国法学家。很多人把耶林和霍姆斯相比,说霍姆斯“是普通法中在地位、影响力和重要性方面最能与耶林相比较的法学家”[7]

除了这些头衔和比较之外,我们还可以看到耶林对《德国民法典》的影响。比如,缔约过失责任、第931条的指示交付、第823条侵权行为一般条款中的过错和违法性的区分、第993条的善意占人不对已灭失的标的物负有返还义务以及所有权的社会义务[8]

然而,耶林的影响不仅限于德国,也不仅限于私法。马丁内克(Michael Martinek)认为,耶林的思想魅力和观念创新力使其获得了国际上的明确承认,这一点是其他德国法学家达不到的[9]1968年和1992年,在哥廷根分别举办了耶林诞辰150周年研讨会和耶林逝世100周年研讨会,分别形成了《耶林的遗产》[10]和《耶林的法律思想》[11]两本会议文集。这两本会议文集收录了多国作者提交的论文。《耶林的遗产》收录了Gibert的《耶林在西班牙》(Jhering en Espana);哈特的《耶林的概念天国和现代分析法学》(Jhering’s Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence);Jorgensen的《耶林对新斯堪得纳维亚法学理论的意义》(Die Bedeutung Jherings für die neuere skandinavische RechtslehreF.Schmidt的《瑞典物权法中的耶林传统》(Jherings Tradition im schwedischen Sachenrecht);Pasini的《耶林的内部社会学》(La sociologia interna die Jhering);Villey的《耶林的主观权利》(Le droit subjectif chez Jhering)等。《耶林的法律思想》收录了Byoung Jo Choe的《传统朝鲜的为权利而斗争——儒家理想和现实》(Der Kampf ums Recht im traditionellen Korea—Die konfuzianische Ideologie und die Wirklichkeit);Summers的《耶林对美国法学理论的影响:一个选择性描述》(Rudolf von Jhering’s Influence on American Legal Theory—A Selective Account);Losano的《Tobias Barreto和巴西对耶林的继受》Tobias Barreto und die Rezeption Jhering in Brasilien);Shigeo Nishimura的《耶林对日本政府的宪法政治建议和勋章的授予》Jherings verfassungspolitische Ratschläge an die japanische Regierung und die Verleihung des Ordens等。

 

 

 

 

 

第二部分 《法学的概念天国》导读

 

一、两个耶林——写作背景

 

耶林的思想一般被分为两个阶段,第一个阶段大概是从1842年到1858[12],之后便进入第二阶段。Fikentscher把第一个阶段称为建构方法时期Die Konstruktionsmethodische Phase),把第二个阶段称为目的方法时期Die zweckmethodische Phase)。从第一阶段到第二阶段的转变通常被称为是从概念法学到利益法学的转变。按照学者们的研究以及耶林自己在其信件中的叙述,耶林这种思想转变是由一个实际案件引起的[13]

在吉森大学法学院任教期间,耶林不仅认真教学和写作,还积极参与判决委员会会议(Sitzungen des Spruchkollegiums),也就是法科大学判决团(Spruchfakultät)。按照当时的习惯,重大疑难案件要送到大学的法学院,让判决团的成员撰写鉴定意见书。耶林在1844年出版的《罗马法论文集》当中讨论过关于一物二卖的问题,即出卖人在标的物因意外事件灭失时,能否同时向两个买受人请求支付价金?在D.18.4.21中,保罗(Paulus)说,有人将一个奴隶同时出卖两次,然后该奴隶在交付前死亡,此风险应由买受人承担,因此出卖人有权同时向两个买受人请求支付价金。耶林在该论文集中依从了保罗的意见。

事隔十五年之后,也就是1858年的冬天,一个真实的一物二卖案件出现在耶林面前。这个案件的标的物是一艘价值昂贵的船。一审法院引用了耶林在《罗马法论文集》当中的意见判决出卖人胜诉,而二审法院则持相反意见。由于这个案件和耶林有关,就被送到吉森大学法学院要求出具鉴定意见,耶林当然责无旁贷。

在重新思考这个案件时,耶林受到了很大的打击。在此之前,他一直认为根据从罗马法得出的法律原则可以获得正确的判决。然而,此时根据此种方法得出的判决却严重违背了他的自然法感。当时,他内心产生了极大的危机感。他自己在1859年的《买卖合同风险理论》中说,“在我的生命中,没有哪个案件像这个案件那样,让我陷入如此的恐慌,说陷入困窘还不足以形容我的心情。如果理论的迷途通常会招致惩罚的话,那么当时这种惩罚以极大的程度施加到了我身上。当我要适用涉及利害当事人的观点时,我内心的全部法感以及我身上的全部法律脉搏都起来反对我。而另一方面,我好几个星期都找不到能让我的法律良知平静下来的办法”[14]18581015日,他给格伯尔写了一封信说,“有一些时候,我真希望所有法律的东西——至少我们以前那些旧的理论——都滚得远远的(zum Teufel Wünschen)。这里面根本就有太多不健康的东西。如果我可以再一次重新选择我的职业,我一定不会当法律人,至少不会当一个罗马法学者(Romanist),或者说根本不会去当一个理论家[15]

最后,他在目的中找到了解决方法。通对目的的探寻,他发现,前述由保罗所确立的规则之目的,在于补偿出卖人的损失。因此,他认为,应当排除出卖人同时向两个买受人请求支付价金的权利。这个运用新的方法获得的观点,得到了广泛的支持。耶林自己说,“这是在新的道路上迈出的第一步”[16]《买卖合同风险理论》,这篇标志性的论文因而也被称为耶林的“思想转向论文”。

 

 

二、《法律的戏谑与认真》

 

《法律的戏谑与认真》一书是由四个部分组成的。现分别作一简单介绍,第三部分《法学的概念天国》将在后面单独介绍。

 

(一)第一部分——《致当代法学的秘信》

 

在经历了思想转变的煎熬之后,耶林开始批判他之前所运用的法学方法。1861年-1866年间,他匿名在《普鲁士法院报》(Preußische Gerichtszeitung[17])上发表了六封信,题目为《致当代法学的秘信》(Vertrauliche Briefe über die heutige Jurisprudenz署名一位不知名人士ein Unbekannte)。第一封信包含一个导论和民法建构”(Die civilistische Konstruktion。在导论中就已经表现出戏谑的成分[18]

 

几乎所有的科学、艺术、手艺都已经在信中被讨论过,我们有化学的、植物学的、动物学的、音乐的,等等的书信。只有我们贫瘠的法学——科学中的灰姑娘,照样一无所获,并且在至少二三十年内止步不前,其间我看不到有任何以她为主题的书信。人们似乎要期待她以另一种现代形式获得更大的成功,即“精神”的形式。自从孟德斯鸠通过他的《论法的精神》(L’esprit des lois)开辟了这条道路之后,就有人提炼出罗马法精神、普鲁士法精神等等,而且为了挣点钱将其售卖给爱好者。……就我而言,我坚持采用书信的简朴形式,而且,我也不追求任何利益,这样至少首先可以把书信的形式引入法学……

 

在“民法建构”中,他开始批判他之前一直热衷的民法建构方法,同样充满了戏谑的成分[19]

 

您肯定知道那个掀开屋顶让其党羽偷看房间里面的秘密的跛脚恶魔。现在,让我客串一下他的角色,好让您看看我们的法学理论家的工作室。夜间,灯火明亮,在《民法大全》(corpus juris)旁边,您可以看到普通法学的栋梁们正在孜孜不倦地工作。他们在忙什么?我敢打赌,他们当中的一半,还有少数年轻人(他们是德国的希望),正在建构(konstruiren)。建构是什么呢?大约50年前,人们还不知道它是什么,人们“善意友好地生活,炮弹只打向《潘德克顿》文本”。但是现在不一样了!现在,不懂“民法建构”(civilistische Konstruktion)的人可能就要留神自己如何能在世界上生存了。很少有妇女在不穿撑裙的情况下露面,同样也很少有民法学家在不懂建构的情况下露面。这种风气事到底是谁引起的呢?我不知道。我只是非常清楚地知道,有一个人甚至再次建构了建构本身并且对此给出了自己的指示:一旦完成这个工作,法学就会上升到更高的楼层,这样法学就获得了“更高级的法学”(höher Jurisprudenz的称号。这个粗笨的工作在下面的一个楼层被完成,在那里,原材料被碾压、被鞣、被浸渍,简单讲,——被解释(interpretirt),然后就形成了上面的楼层。在塑造它们的民法艺术家手里,它们被赋予了艺术民法(künstlerisch-civilistische的形式。一旦他们找到了这种形式,没有生命的东西就变成了有生命的东西;某种神秘的过程使它们(就像是普罗米修斯的雕像[Thongebilde])获得了生命和呼吸,而民法的小矮人(Homunculus),也就是说概念,将会具有生育能力,并且跟他的其它同类交配,生儿育女。

您知道,一切都要靠那个民法塑造方式——建构;如果在他身上发生某个错误,比如把腿安在头上,把鼻子安在背后,把背后的东西按在脸上,整个人就面目全非了,——成了一个怪胎(Wechselbalg)。这个值得贵族们为之付出辛勤汗水的工作需要所有的人力物力来完成,要不断地努力运用发现能力和推理能力,把这样那样的不同组件组合在一起,这一点也不奇怪。我现在通过几个切实的例子向您说明这个工作的艰辛。……

 

其余五封信的题目分别是:法学中的纯理论方法Die spekulative Methode in der Jurisprudenz - Huschke, Lassalle);进入实践-考试-根据教科书进行的判决Der Eintritt in die Praxis. - Das Examen. - Entscheidungen nach Lehrbüchern);这种判决的延续”(Fortsetzung dieser Entscheidungen);Volkmar关于法律课程和考试的建议Die Volkmar'schen Anträge über die Reform des juristischen Studiums und Examens);文献——写作的外部压力Die Literatur. - Die äußere Nöthigung zum Schreiben)。

 

(二)第二部分——《一个罗马法学者的闲谈》

 

在维也纳任教期间,耶林在一次法律聚会上向奥地利《法律报》(Juristischen Blätter)的一个编辑承诺要向该杂志投稿。过了差不多八年后,那个编辑提醒耶林履行承诺,于是耶林写下《一个罗马法学者的闲谈》交稿,后发表在《法律报》1880年第九期上。耶林以写给编辑的一封信作为该文的导论。在导论中,他说我最近几年研究的非常严肃的东西以及我们神圣的乔治亚·奥古斯塔(Georgia Augusta的氛围,使我的心情变得非常严肃,以至于我觉得我需要彻底地放松一下,笑一笑,开开玩笑 这篇文章同样充满了诙谐和幽默[20]

 

如果我还没有为我和你的闲聊确定上述名称的话,我会建议使用“法学鸭蛋”(juristische Enteneier)这个名称,因为根据我们的约定,这次闲聊是在金鸭端着一杯葡萄酒进行的。如果这些鸭蛋是金子做的,那我就自己保留了;因为这不可能发生,所以您要知道如何保存它们。如果“法学鸭子”(juristische Enten——据我所知,这是一个至今仍未被证实的变种——破壳而出,请您不要感到惊讶。

我有很多这样的蛋;我相信,我可以大量提供它们。它们到现在还是被乱七八糟地放着,或者,更确切地说,它们还完全不存在,它们还没被我下出来——整整一窝蛋还装在我的脑袋里。

一个人如果生命中的很长时间都用于体系性授课,最后就会把对体系和分类的不可抗拒的需要养成一种习惯,这真是有意思,——我甚至把我还没下出来的蛋进行分类!您知道,一个罗马法学者是由两半组成的:一半是教义学者(Dogmatiker),一半是法史学者,如果把其本质特征适用到其产出上,那么罗马法学者的成果也具有这种双重特征。因此,我将要下的蛋可以被分为两个主题:一个是教义学的,一个是法律史的。

……

对于罗马法史,我有自己的论述方法。到现在为止,我一直当作秘密保存着。我想,现在是时候公开让别人利用了。……为此,一个必不可少的要素是,一根品质优良的、精美的雪茄,不要太浓也不要太淡,外加一个沙发或者长沙发。在看够实证法律史素材之后,为了不让别人打扰,把门关上,点上雪茄,坐在沙发上;是不是愿意把腿搭得很高(我觉得这样很管用),就要看你的个性了。然后运用所有的意志力把全部思维集中到古代,这时候把周围的一切和自己都忘掉。一心只想着自己就生活在那个时代,只是由于大自然的奇怪念头才灵魂转世来到十九世纪,成了某个大学的罗马法编外讲师或者教授。你本来是一个罗马人,你从书本上获知的少量关于古代的事情仅仅是你的记忆的最后残余。你的记忆只有通过你的刻苦努力才能找回来。希腊哲学已经通过灵魂转世理论使得这些成为可能。如果你长时间地用这种方式睁着眼睛思考,关于古代的回忆就会复苏,古代的景象就会从灵魂的深处(“无意识”区域)重新跑出来并在你自己吹出来的雪茄烟气中成像;你会感觉到自己在古罗马的街头漫步并参与所有罗马法史的美好事情:mancipatioin jure cessioManusehein jus vocation,等等。一根雪茄就可以让人体验这一切,真是不可思议!当然,你要会抽烟才行,一些人不会抽烟。他们即使点燃了雪茄坐在沙发上也什么都看不到,虽然他们吹出的烟气比会抽烟的人浓得多,但是他们看不到任何景象。他们会说别人也看不到,或者,就算别人能看得到,那也只是通过香烟的麻醉产生的幻觉,这是科学所痛斥的,——源泉停止了,科学也就停止了。我认为:他们说得对,——但我继续忠实地抽我的烟。

我的盒子里还储有数量可观的雪茄;我将时不时点上一根,并且向您报告我所看到的东西。我将把这个报告命名为“罗马法史的景象”。这是个优美的标题,光是这个标题本身就具有某种价值,尤其是对于像罗马法史这样没有什么吸引力的研究对象来讲。我不知道为什么我们这些研究科学的人要把漂亮的标题留给文学家来使用,他们的题目时常能让整部作品充满独特的新鲜和刺激。很幸运,我的本能让我早就意识到了一个好标题的价值,我的著作的标题已经为其传播和知名度起到了不少促进作用。您想想,如果我的《罗马法精神》用《论…的特征和意义》,或者《查明…特征之尝试》为名;或者我的《为权利而斗争》用《论私人视情况实现其权利之道德义务》为标题。谁会记住这样的标题?标题必须具有军令的特点:简洁、准确、确定、直截了当;它必须是一个人们可以到处喊的文学军令。

现在,为将出生的孩子起的名字已经有了,只是无关紧要的东西还没有:小孩本身。我就像分娩前的母亲,迫切地想知道他(她)长什么样:男孩还是女孩?漂亮、健康、结实还是瘦弱、丑陋?或者是一个低能儿?总之,他(她)成什么样就什么样吧,这并不重要——他(她)只有一天的寿命。

 

这篇文章除了导论之外还包括几个部分,各部分标题分别是:无主物先占权之过去与现在Das Occupationsrecht an herrenlosen Sachen einst und jetzt);古代继承法的捕鼠器Die Mausefalle des alten Erbrechts);罗马民事诉讼中的富人与穷人Reich und Arm im römischen Civilprozeß);一个民事诉讼的傀儡Eine civilprocessualische Attrapp

 

(三)第四部分——《重返尘世》

 

经过前面三篇诙谐、幽默的文章之后,耶林最终开始严肃起来。他从梦中的“概念天国”回到了尘世,开始对其当代法学提出一些实际的建议。由于耶林自己经历过实践案件的煎熬,他极力建议在课程中引入实例教学法[21]

 

三、《法学的概念天国》

 

(一)哈特的评价

 

在这里不得不提到哈特的《耶林的概念天国与现代分析法学》。在该文中,哈特对耶林以及对《法学的概念天国》评价很高。他说:

“对法哲学感兴趣的英国法律人在阅读耶林的这篇才华横溢的短文时,会产生两种截然不同的感受。一方面,他会感到诧异,因为,且不管对还是错,他不会想到一位19世纪的德国法学家的作品具有如此的才气和情趣。没有哪位法律领域的英国作家(也许早期的边沁是个例外)像耶林那样,能把如此轻快的文笔和如此深刻的洞察力结合在一起”[22]

哈特在该文中还总结了耶林对概念法学的五点批评意见[23]

1过度关注抽象的法律概念,不考虑它们在现实生活中适用的条件;

2.在利用和发展法律概念时,无视必须要考虑的社会利益和个人利益,以及其它实践问题;

3.确信能够区分某一法律规则或概念的本质(das Wesen)和法律后果(die Folgen),因此,我们可以像普赫塔(Puchta)在分析占有时那样,全盘脱离其实际效果,对概念进行抽象地思考。这导致处理问题的时候不着边际——这使得我们可以说,占有之类的概念,本质上是事实,效果上等同于一项权利 因此,它同时既是事实又是权利Faktum und Recht zugleich)。

4.无视法律的目标和目的,并拒绝追问法律为什么这样的问题。在概念天国中,没有人问为什么而且所有因功利考量而被扭曲的概念,都要被放入解剖病理学概念室Anatomisch-pathologisches Bergriffskabinett)。

5.法律科学在概念和方法上对数学进行了错误的模仿,以致于所有的法律推理都变成了纯粹的数学计算。在这种数学计算当中,法律概念的内涵通过逻辑推理获取。

 

(二)比较法

 

我们注意到,耶林在第290页,用两种观点分析了准占有的问题。耶林是非常喜欢比较的,他在《一个罗马法学者的闲谈》中说[24]

 

我有一个不幸的特点,我喜欢把我看到的东西进行比较,自己的和他人的,现在的和过去的。我说这是个不幸的特点,是因为我的比较并非总是给我带来令人愉快的结果。如果我不去思考,而只是单纯地享受我所获得的东西,那么对我来讲可能会更好。然而,我的比较癖不仅仅限于跟我个人有关的东西,它还延伸到我所碰到的所有东西;什么东西都可能被我比较。毫无疑问,我所研究的特殊学科让我获得了极其丰富的产出,而且这个学科领域内的所有题材几乎没有不被我跟其它题材比较过的。因此我比较了古罗马法和新时期罗马法,并且试图澄清我和别人的意见分歧,——这是我写作《罗马法精神》的动因,——而且我也比较了我们当代的法律和罗马法

 

耶林虽然没有明确地提出比较法的概念,但是他的思想中包含了比较法的成分,以致于经常被后来的比较法学者引用。在《法学是门科学吗?》当中,他认为,当法学从法哲学、法律史和法教义学三个层面上对法律进行反思时,它就是一门科学。他没有提到比较法,但在该书开头,他便提到,没有哪门科学要仰赖立法者之心情,要受国界之限制,跨越国界便毫无价值[25]。在《罗马法精神》第一卷开头,他就说,“罗马在世界史中的意义及使命是普世性观念对民族性原则的胜利”[26]。然后,他进一步进行了论述[27]

 

一个民族的繁荣就像个人的繁荣一样要不断地从外部吸收养料。一句话,其艺术、其风俗,其所有文化,简单讲,其个体性或者民族性就像一个结合了肉体和精神的生物体一样,是数不清的外界影响和吸收的产物。谁能在民族之间的伟大交换当中大概地确定进口和出口的平衡呢?谁能逐一说明一个民族施加给另一个民族的成千上万的刺激和影响呢?运送商品的船带回了上帝;拿走金子的商人,随着产品留下了制造模型和工业萌芽。语言、风俗、宗教、文字、思想、成见、信仰、迷信、技艺、艺术、科学——它们全都遵从国际交流和影响的法则。而法律呢?唯独它能远离这个一般文化法则吗?我在这里反对的那个学说给出的答案是肯定的,为了给罗马法赢得地位我们必须反对那个学说。那个学说就是历史学派的学说,它认为法律纯粹是从“民族性内部”形成的。我们不应该引入陪审团制度,因为它不是在我们的土地上形成的,宪政国家形式是个舶来品,我们也要这样对待它……我们似乎要反对进口外国的葡萄酒,因为它不是我们这里生产的;我们似乎要反对使用金鸡纳皮,因为它不是在我们这里长成的。妨碍我们采用外国法律和制度的人,可能也会禁止我们吸收任何外国文化,可能会命令清除古代对现代文化的影响。继受外国法律制度的问题不是一个民族性的问题,而是一个简单的合目的性的问题,一个需要的问题。如果家乡有同样好或者更好的东西,那么没有人会去遥远的国度取来那些东西。但是,只有傻瓜才会因为金鸡纳皮不是在其园子里长成而拒绝使用它。为了说服自己相信上述文化法则也完全适用于法律,同样只需要瞥一眼法律史就可以了。虽然,古代和东方几乎没有为此向我们提供很重要的历史线索,但是,无论是希腊还是罗马都存在这种接收外国制度的信念,这种信念有一部分迷失在英雄时代的模糊性当中,一部分在一个历史时期(《十二表法》的起草)发扬。各个外国法律制度的痕迹还可以在晚期罗马法中找到证据(比如,Lex Bhodia),或者,至少可以从经常出现的外国人名字(比如hypothecahyperochaemphyteusisantichresisi)中进行推测。

 

 

(三)其它

 

耶林丰富的想象力和深厚的文学功底,在《法学的概念天国》里得到了淋漓尽致的体现。译者深感无法翻译出耶林的文采,但又忍耐不住与人分享的强烈冲动。

需要注意的是,在《法学的概念天国》当中,耶林不仅批判了概念法学,还顺带批判了诗化的法学和哲学法学(或自然法学)。耶林在批判他人时,喜欢用比较刺耳的语言。比如,在《罗马法精神》当中,他说萨维尼是个“无知的人”[28];在《我们的任务》中,说托马修斯是“多么肤浅和平庸”[29]。这也许是当时德国比较流行的批判风格。我们认为,一个有博大胸怀的学者,肯定能容纳这样的批评。

 

 

 

 

第三部分 翻译说明

 

一、本书翻译所用版本

 

本书根据耶林所著之《法学的概念天国:一场梦》(Im Juristischen Begriffshimmel.Ein Phantastiebild)译出,该文收录于耶林的《法学的戏谑与认真——献给法律读者的一份圣诞礼物》Rudolph von JheringScherz und Ernst in der JurisprudenzEine Weihnachtsgabe für das juristische PublikumLeipzig1884S.245~333)。译者在翻译和校对时参考了以下版本:

1Charlotte L. Levy翻译的英文版:In The Heaven for Legal Concepts: A Fantasy,载于Temple Law Quarterly, Vol. 58, 1985, p799~842

2)比利时学者O. de Meulenaere翻译的法文版Satires et Vérités,收录于《罗马法精神补充学习资料:第四卷合集》Études complémentaires de l'Esprit du droit romainIV. Mélanges. A. Marescq, 1902. p.307~381)。

 

二、译法

 

本书中的人名、地名、术语、制度及组织机构名称等一般按照通行译法译出。

为便于读者考证,书中所有拉丁文均保留原文;书中参考的德文文献均保留原文。

 

三、原著页码及脚注

 

除非另有说明,本书中所提到的页码均指原著页码,原著页码用编码表示。

原著脚注每页重新开始编号,有部分脚注被置于正文后。为方便读者阅读,本书将原著的全部脚注统一按顺序编号,并将被置于正文后的脚注全部放到正文下。

 

四、译者注

 

为便于读者理解,译者酌情添加了一些译者注。本书中添加译者注的方式有两种:(一)直接添加脚注,以123为编号;(二)在原著的脚注之中或之后添加。全部译者注均用[ ]包括,并注明译者注,未注明译者注的脚注均为原著脚注。原著脚注编号方式为1)、2)、3。除非另有说明,本书提到的均指原著脚注。

 

五、参考资料

 

1.周枏著:《罗马法原论》商务印书馆,1994年版

2.丁玫著:《罗马法契约责任》中国政法大学出版社,1998年版

3.费安玲著:《罗马继承法研究》中国政法大学出版社,2000年版

4.彼德罗·彭梵得著:《罗马法教科书》黄风译,中国政法大学出版社,2005年版

5.朱塞佩·格罗索著:《罗马法史》黄风译,中国政法大学出版社,1994年版

6Max KaserDas römische Privatrecht, 1. Abschnitt: Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht, 2. Aufl., München.1971.

7Adolf BergerEncyclopedic Dictionary of Roman Law1991.

 

六、致谢

   

感谢在德国柏林自由大学攻读博士学位的李君韬先生,为本书翻译提供了巨大的帮助。

 

 



[1] 主要参考Neil DuxburyOxford Journal of Legal Studies, Vol. 27, No. 1 (2007), pp. 23–47.

[2] 参见米夏埃尔·马丁内克,《鲁道夫··耶林:生平与作品》田士永译,载于郑永流主编的《法哲学与法社会学丛刊》中国政法大学出版社,2005年卷(总第八期),第317-338页。

[3] MerkelJhering. Aus: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts 1893.

[4] 耶林著作列表中的日期均为相应著作第一版的日期。耶林著作的详细列表请参见Mario G. LosanoBibliographie Rudolf von Jherings. 收录于Franz Wieacker und Christian Wollschläger, Jherings Erbe. Göttinger Symposion zur 150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolph von Jhering. Vandenhoeck & Ruprecht, 1970. S.252ff

[5] Neil DuxburyOxford Journal of Legal Studies, Vol. 27, No. 1 (2007), pp. 23–47.

[6] Neil DuxburyOxford Journal of Legal Studies, Vol. 27, No. 1 (2007), pp. 23–47.

[7] 参见John M. Lindsey为《法学的概念天国》英译本(Charlotte L. LevyIn The Heaven for Legal Concepts: A Fantasy,载于Temple Law Quarterly, Vol. 58, 1985, p799~842)所写的前言。

[8] 参见米夏埃尔·马丁内克,《鲁道夫··耶林:生平与作品》田士永译,载于郑永流主编的《法哲学与法社会学丛刊》中国政法大学出版社,2005年卷(总第八期),第317-338页。

[9] 同上注。

[10] Franz Wieacker und Christian Wollschläger, Jherings Erbe. Göttinger Symposion zur 150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolph von Jhering. Vandenhoeck & Ruprecht, 1970.

[11]Okko Behrends, Jherings Rechtsdenken: Theorie und Pragmatik im Dienste evolutionärer Rechtsethik. Vandenhoeck & Ruprecht, 1996.

[12] 也有人说是1860年。

[13] 关于耶林的思想转向主要参考吴从周《民事法学与法学方法》第二册第二章耶林生平”,台北一品文化2007年版。

[14] Jhering, Beiträge zur Lehre von der Gefahr beim Kaufcontract. Aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Bd. 3 1859 S.451.

[15] 参见吴从周《民事法学与法学方法》第二册台北一品文化2007年版第77页脚注38

[16] 参见吴从周《民事法学与法学方法》第二册台北一品文化2007年版第79页。

[17] 186171起改为《德国法院报》(Deutsche Gerichtszeitung)。

[18] Rudolf von Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz: Eine Weihnachtsgabe für das juristische Publikum, Leipzig.1884.S.3.

[19] Rudolf von Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz: Eine Weihnachtsgabe für das juristische Publikum, Leipzig.1884.S.6-8.

[20] Rudolf von Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz: Eine Weihnachtsgabe für das juristische Publikum, Leipzig.1884. S.122-127.

[21] Rudolf von Jhering, Scherz und Ernst in der JurisprudenzEine Weihnachtsgabe für das juristische Publikum, Leipzig 1884. S.352, 358.

[22] H. L. A. Hart, Jhering’s Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence. From: Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford University Press, 1983.HLA.哈特,《耶林的概念天国与现代分析法学》,陈林林译,见邓正来主编,《西方法律哲学家研究年刊》(2006总第1),北京大学出版社,2006年版。

[23] 同上注。

[24] Rudolf von Jhering, Scherz und Ernst in der JurisprudenzEine Weihnachtsgabe für das juristische Publikum, Leipzig. 1884. S.127.

[25] Rudolf von Jhering und Okko Behrends, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?: Jherings Wiener Antrittsvorlesung vom 16. Oktober 1868. Wallstein. 1998.S.47.

[26] Rudolf von Jhering, Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung, Teil 1, Leipzig. 1907. S.1.

[27] Rudolf von Jhering, Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung, Teil 1, Leipzig. 1907. S.8-9.

[28] Rudolf von Jhering, Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung, Teil 1, Leipzig. 1907. S.3.

[29] Rudolf von Jhering, Unsere Aufgabe. Aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts Bd. 1 1857. S.3.


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