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一个人不应成为自己案件的法官
来源:原创 作者:周沂林 时间:2009-11-14 点击:
一个人不应成为自己案件的法官
----博纳姆医生案
周沂林
本文的标题是一句“拉丁法谚”。① 英国有史以来最伟大的法律
家爱德华·柯克勋爵在1610 年据此判决了博纳姆医生案( Dr
Bonham's Case)。这个案件被后人认为是美国所开创的司法审查制度
的渊源,也有人干脆说这是世界宪政史的第一案。无论如何,这句“拉
丁法谚”不仅对于外国法律历史还是中国当代法治现实都具有巨大意
义,因为它是“正当法律程序”之根本。②
英国是这个世界法治传统最优良的国家,原因在于它所开创的普
通法的历史。英格兰的历史与西欧大陆国家的历史在早期是基本相似
的,它们几乎在同一时间段都经历了长达数百年之久的罗马人和日尔
曼人的统治。1066 年,诺曼王朝征服英国后,逐步建立了统一全国
的强大的中央政权。而这一过程极具历史意义和现代认识价值的是:
它主要采取了法律的方法,确切地说是司法救济的方法,而不是政治
的、军事的、道德的或其它的社会控制方法。采用法律方法,不是用
立法而是用司法来寻求统一,这确有点令人匪夷所思。但这就是普通
法的历史。
诺曼征服后,征服者威廉一世为了避免引起被征服者的反感,尽
力以英国王位合法继承人的身份出现,明确宣布盎格鲁·撒克逊的习
惯法继续有效。当国王为统一全国而必须将“恩惠”普施于民众时,
王室法庭和巡回法庭就出现了。有意思的是,这些法庭的法官可能精
通罗马法或者教会法或者国王的敕令,但并不懂当地的盎格鲁·撒克
逊习惯法或者各种各样的地方法或民间法。也就是说,法官是在不知
“法”的情况下进行审判的。所以他们首先要了解这些不知的法,然
后,在根据案件事实适用法律的时候,在总结归纳适用这一类型案件
的法律原则的时候,用先前的判例、经验、作为法律家的特殊理性和
技能等等,将这些能够或者必须适用的地方法进行了整合。普通法就
是这样通过对具体案件所适用法律的整合和长期积累形成的。可以
说,普通法的渊源非常庞杂,但这并没有妨碍王室的伟大法官们对其
进行了成功的整合。在我看来,这种整合靠立法是不可能完成的。或
者说,这种整合靠某种“理论构思”是不可能完成的。普通法心智的
典型特征是收集和积累,而并非将多样化的生活现象尽快地抽象为
“类”。对于普通法的法官来说,法律不必始于一部成文法规,重要
的是判决的理由是否正当。本案正是这样,判决依据的是普通的正当
性与理性。
1606 年4 月,英国皇家医学会发现哲学和医学博士博纳姆
(Dr.Thomas Bonhanm)在伦敦无照行医。于是该会的主席和检查员将
其召来进行考试。博纳姆考试结果被认为不合格,因而被禁止在伦敦
行医超过一个月。但博纳姆不予理会、仍操旧业。医学会鉴于其“抗
拒不从和蔑视”,对其罚款100 先令并再次下令停止行医,否则将面
临“监禁惩罚”。第二年10 月,博纳姆被发现继续行医,再次被令来
考试,但这次他没有来。他认为自己是剑桥大学的毕业生,不需要通
过医学会的考试就有行医资格。皇家医学会的检查员最终决定对其罚
款10 镑,并逮捕了他将其监禁。期间医学会主席去世曾延误了对此
案的处理。根据特许状,皇家医学会要求将罚款的一半收归己有。在
当时,由于还不存在现代意义的上诉程序,博纳姆即仅以违法监禁提
起诉讼,质疑对他的监禁。
皇家医学会在本案中的行为依据的是亨利八世的特许状,该特许
状授权他们管理伦敦及其周边地区的医务活动的权力,并获得国会法
案之认可。法案首先规定,没有得到医学会的许可任何人不准在伦敦
市内进行医疗行为;对于没有得到许可而进行医疗行为者,一个月罚
款100 先令。接下来的条款规定,医学会对该地区所有医生有监督、
调查、纠正、统一管理的权限,并且有以罚款、送进监狱等合理而适
当的方法对不适当的医疗行为进行制裁的权限。
本案被提交至王室高等民事法院,柯克当时担任该院的首席大法
官。他亲自起草了经过精心推敲的判决意见,其中的许多段落被后来
的几个世纪反复引用和争议。
柯克是最推崇普通法司法理性的人,我们从本案的判决理由中可
以领会到他思维以及判断之清晰和细密,也能体悟到一种特殊理性之
美。为了更好地理解本案判决,有必要先介绍一下柯克其人及主要思
想。
爱德华·柯克生于1552 年,卒于1634 年。他出身于一个律师家
庭,毕业于剑桥大学并接受过正规的律师训练。1578 年,他26 岁时
成为律师,并很快就成为一名著名律师。11 年后他成为国会议员,1593
年,在第二次当选国会议员期间,他成为下院议长。1592 年,他担
任皇家副检察长,两年后被伊丽莎白一世任命为总检察长。1603 年
伊丽莎白女王去世,死后无嗣,由她的远亲苏格兰国王詹姆斯六世继
承英格兰王位,称詹姆斯一世。1606 年,詹姆斯一世任命他为高等
民事法院首席大法官,六年后升任为王座法院的首席大法官。尽管英
王一再委以他检察总长、首席大法官和枢密院成员的重任,但丝毫改
变不了他用普通法约束王权的政治理想。③他那引人注目的、爱挑衅
攻击的性格,他那坚定不移的意志,使其无论身居何种官职,皆使人
强烈地感受到他的存在。正如他的传记作者凯瑟琳·德林克所说:“柯
克无论如何是一位斗士,一位天生的鼓动者,他喜欢那种脚踏着法庭
地板的感觉。”④
印证他上述政治理想和活跃性格的是一个流传颇广而又饶有趣
味的故事。1608 年的11 月10 日,一个星期日的上午,柯克爵士和
英国的全部法官及理财法院的男爵们在汉普顿法院当面反对詹姆士
一世的观点(这个观点是班克罗夫特大主教灌输给他的),即由于法
官只不过是国王的代表,因而国王有资格亲自定案。柯克对此记录道,
“法官们告诉国王,自从威廉征服英国之后,无论在什么样的诉讼中,
再没有出现过国王亲自坐堂问案的情形,这涉及到王国的执法问题。
这些诉讼只能由法院单独作出裁决… … ”。对此,国王的回答是,“他
认为法律是基于理性的,他本人和其他人,与法官一样,也都具有理
性。”但是柯克指出国王的这种观点是荒谬的,“的确,上帝赋予陛下
丰富的知识和非凡的天资;但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。
涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性
来决断的,而是依人为理性和法律的判断来决断的;法律乃一门艺术,
一个人只有经过长期的学习和实践,才能获得对它的认知。法律是解
决臣民诉讼的金质魔杖和尺度,它保障陛下永享安康太平。” 国王听
了勃然大怒,并说“如此说来,他应当受法律的约束了,这种说法构
成了叛国罪。”对此,柯克用布雷克顿的话来回答:“国王在万人之上,
但是却在上帝和法律之下。”⑤
1616 年,詹姆斯显然对柯克试图限制国王权力的种种努力大为
恼怒,免去了他的职位,并把他赶出了伦敦。但一年后他又回到枢密
院任职。据说“拥有超凡胆识的柯克,在行贿手段上也不亚于任何人”,
⑥他逼迫年仅14 岁的女儿嫁给白金汉公爵的痴呆的兄弟以讨好王族。
1621 年后,他长期在国会从事政治活动,曾被抓入监狱9 个月。1628
年,他以76 岁的高龄在起草和指导通过著名的《权利请愿书》的活
动中发挥了领导作用。此后他退休,开始撰写《法律总论》,并在当
年就出版了第一卷。但第二、第三和第四卷在他去世前被国王没收,
直到他去世后的1642—1644 年才得以出版。除此之外,他生前还撰
写并出版了《判例汇编》11 卷,《判例汇编》共13 卷,最后两卷是
他去世后于17 世纪50 年代出版的。⑦他的《法律总论》和《判例汇
编》,奠定了他作为英国法集大成者的地位。
在我看来,柯克的思想中有两个最为突出的地方,其一是普通法
最高。人们都知道他用毕生精力企图限制英国国王的权力,似乎他天
生不忠于王室,其实他限制王权的思想来源于普通法最高的理念。我
们不难从法律思想史上发现,人类早期关于法律是否正当的判定是用
一种被称为“自然法”的概念。既然“自然法”可以判定其它法是否
正当,那么它就是一种“更高级的法”。这种“自然法”概念经罗马
的西塞罗集大成之后“成为一部鞭策立法者技艺、启迪立法者直觉的
法典,在《国法大全》中,罗马法理学几乎成功地实现了这一神圣目
标。”⑧而在中世纪之后,情况发生了逆转。由于专制主义盛行,自然
法变成了一种神秘的超越法,既含混不清且没有什么实际作用。但在
英国,一种实在的高级法出现了,这就是普通法。
许多人误以为普通法源自习惯法,因而也是“自然法”。但事实
上普通法是通过中央审判制度对“地方习惯”进行了“合乎理性”的
审判后,逐步发展为全国有效的、即“普通”(Common)的法,而且不
是含混不清而是有清晰文字记载的法。在柯克看来,这种法依靠长期
的理性积淀已达到完美,因而是最高的。任何人定的法,无论有多高
权威的人,无论国王还是议会定的法,只要违背普通法都是无效的。
所以,在柯克的理念中,王权是受普通法限制的。
第二个突出的地方是,柯克对普通法理性与一般人类理性作了区
分。普通法是司法的产物,即使发展到后来有了许多立法,其法律的
真实意义仍需靠司法来确立。所以它与大陆法系所诉求的一般人类的
正确理性不同,它从一开始就依据的是法官的正确理性,一种专家的
理性。柯克本人将这种理性称为“人为理性”,与一般人所拥有的“自
然理性”相区分。(见上述柯克与詹姆斯的对话)。有时或者更多时候,
他将这种理性称之为“技艺理性”,以表明它不是一种理论天赋,而
是一种受过专门训练的思考方式,是一种实践能力。在他说过的最为
有名的一段话中,柯克写道:
“因为理性乃是法律的生命,因而,普通法无非就是理性而已,
它可以被理解为通过长期的研究、深思和经验而实现的理性之技艺性
的完美成就(artificiall perfection of reason),而不是普通人的
天生的理性,因为没有人一生下来就技艺娴熟。这种法律理性乃是最
高的理性。因而,即使分散在如此众多头脑中的全部理性被集中于一
人头脑中,也不可能造出像英国法这样的一套法律。因为,通过很多
代人的实践,英国法才由无数伟大的博学的人予以完善和细化,借助
于漫长的历史,才成长得对于治理本王国而言是如此完美,就像古老
的规则可以公正地证明的:没有人(仅靠他自己)会比普通法更有智
慧,因为法律乃是理性之圆满状态。”⑨
如果稍加注意的话,我们就不会忽略这段话中的一些关键词,诸
如“长期的研究”、“通过很多代人的实践”、“借助于漫长的历史”等
等。这就意味着普通法的理性不是一种简单的、依据概念的推理逻辑,
而是经由实践中的不断试错、日积月累艰难获致的结果。它属于哈耶
克所主张的“进化论理性主义”。准确地说,“进化论理性主义”作为
哲学上的一个伟大成就,来源于英国普通法传统。⑩
我们现在可以回到本案的讨论。柯克根据下述两点判决博纳姆医
生胜诉:一、医学会检查员不具备监禁博纳姆的权力;二、即使医学
会的主席和检查员拥有他们主张的权力,他们也没有正确地行使之。
这两点任何一点成立都足以判决博纳姆胜诉,但柯克仍然分别列举了
理由逐一加以证明。为证明第一点他列举了五个理由;为证明第二点
他列举了六个理由。完整的裁决理由大纲附在本文之后,这里只重点
讨论本案的焦点问题。
首先是对制定法进行解释的原则和方法。本案涉及的制定法如前
文所述,即国会法案通过的亨利八世的特许状。柯克一开始就强调指
出:该法案“存在着两个绝对的、完整的、各不相同的条款,它们彼
此是并列的”,11因而两个条款分别的授权不能互相替代。第一个条款
授权医学会对于无照行医的可处以罚款,并有明确具体的规定;第二
个条款授权医学会对失职行为可处以罚款和监禁,但具体惩罚措施留
给了“自由裁量”。博纳姆医生的行为至多属于无照行医,但医学会
却滥用了其对于失职行为进行处罚的权力。到此,我们可看到柯克对
制定法文本作严格解释的原则。但接下来的论证就不是从法案本身的
文本出发的,而是动用了普通法理性的审查继续对该制定法进行解
释。例如在接下来的第二点理由论及,由于失职行为即不适当的医疗
行为有可能造成病人身体的伤害,因而失职行为者应受到令其身体遭
受痛苦的惩罚,亦即监禁的惩罚,所以是合乎情理的。但如果用这种
惩罚对付无照行医者就不合理了,因为无照行医本身并不会对人身体
造成伤害。
动用普通法理性审查最耀眼的地方,也是本案对后世影响最大的
地方出现在柯克为他的第一个裁决依据给出的第四个理由上,他写
道:
“检查员不能同时充当法官、执行者和当事人;法官量刑或判决;
执行者发布命令;而当事人则收受罚金。Quia aliquis non debet
esse Judex in propria causa, imo iniquum est aliquem suae
rei esse judicem [一个人不应在自己的案件中充当法官,更确切地
说,一个人在自己的事务中充当法官是荒谬的];一个人不能同时充
当任何当事人的法官和检察官……从我们的历史文献可以看出:在很
多情况下,普通法得审查(controul)议会的法案,有时可以裁决其
为完全无效:因为,当议会的一项法案违背普遍的权利和理性,或者
令人反感,或者不可能实施的时候,普通法得审查它,并宣布该法案
无效。12
许多人误以为柯克在这里宣布了议会法案无效,因此博纳姆医生
胜诉。13这是对本案最大的误解。首先,博纳姆医生胜诉并不是因为
医学会依据的法案无效了,而是医学会滥用了该法案对它的授权,它
无权对无照行医者实施监禁。其次,必须看到柯克的上述话语是在继
续解释制定法的情况下说的。他是在用普通法理性审查制定法,但并
非意在宣布某制定法无效,而是在尽法官解释法律的天职,尽管这种
解释离开了文本而使用了普通法理性。在这里,在他论述第四条理由
的时候,他关注的仍只是法律在此应被“解读”为什么。他说了上述
那么一大段话,只是想证明:如果法案所规定的两个并列的条款可以
混淆,那么一个人就可以成为自己的法官,而这就违背了“普通的正
当性与理性”,是“荒谬的”,所以该法案的本意不可能是这样的。第
三,英国至今既没有成文宪法,也没有类似美国的“司法审查”制度。
在柯克的时代,再大的法官也不具备否定某个制定法的动机,更不拥
有现实的权力。如果某个制定法在普通法审理中暴露出“有悖理性”
或者“令人反感”,或者“不可能实施”,也不能由法官来宣布该制定
法无效。就本案来看,医学会实际充当了法官、执行者和罚款的接收
者,不能裁决自己案件的原则已经被违反了,因而败诉没有异议。但
对于涉案的制定法本身,柯克没有作出、也不可能作出任何判决。该
制定法第一个条款即关于执照的条款包含了由国王和医学会平分罚
款的规定,但没有提到由谁来审理争议;第二个条款授予医学会广泛
的惩罚权力,几乎相当于一个法院,但却并没有提到分享罚款的事。
所以尽管柯克竭力强调两个条款是绝对的、完整的、独立的、并列的
——否则法案本身就允许当事人充当自己案件的法官了,也难以掩饰
法案本身的“瑕疵”,至少是“不便实施”。但即便如此,柯克也只能
将法案本身的处理问题留给国王或国会,他只是行使了法官的解释法
律的职能。
但本案更具魅力的是,柯克在解释制定法时援引了高级法也就是
根本性法律的观念。这是本文要讨论的第二个焦点问题。
如前所述,柯克在那个著名的第四个理由中似乎赋予了普通法解
读制定法的两个权力:审查它们、并宣布它们无效。这引起了后人的
广泛争议,甚至一度被普遍认为是第一次明确阐述了司法审查的理
论。我们在前面已经论证,柯克在本案无意宣布哪个法案无效,他只
是在尽法官解释法律的职责。
有意义的是,柯克在白纸黑字地写下上述话时,引用了一句拉丁
法谚:“一个人不能成为自己案件的法官”。这就是“公理”,是“普
通的正当性与理性”,无需证明。在西方的法律文明中,法律格言凝
聚着历史长河中沉积下来的法律智慧,是已被证明过的法律原则。它
体现了人类法律实践中的理性与正义,为公众所接受并通晓。这样的
法律原则当然高于任何人制定的具体法律规则。
到此,我们可以对本案给出的启迪意义予以清晰描述:普通法的
优良传统就在于法官在司法中运用“普通的正当性与理性”审查一切
可称作“法律”的“渊源”,包括各种习惯法和制定法,然后宣布什
么是法律,以及这种法律是否适用于全国即“普通”的。在柯克所代
表的普通法法官的理念中,法律是什么,是否正当,远比这个法律来
源哪里重要得多。事实上,在柯克那个时代,立法并不是法律的首要
来源,立法只是为了补充普通法的空白。普通法始终是以司法为中心
的。法官们在司法中所运用的“普通的正当性与理性”,有时表现为
“先例”,有时尚无先例可表现为司法理性的完美论证,而在本案则
表现为无需论证的“法谚”。无论如何,这是一个运用更高级的法律
原则或普遍的理性来审查一个低级的法律规则或具体的感性案件的
过程。正如柯克所认定的,无数这种过程的积累造就了普通法完美的
乃至最高的理性。最高的就是最权威的,当然就可以审查一切了。所
以在英国,违宪的“司法审查”是不需要的,甚至成文宪法也是不需
要的,因为早在人类有成文宪法之前,它就用普通法审查一切了。要
命的是,这种审查把一切“人定”的权威和权力都限制了,英国王室
的专制梦也破灭了。
多年后,一批美国精英聚会费城,进行了美国成文宪法的设计。
这批精英不仅在利益上具有崇高的妥协精神,而且在法治理念上是完
全英国式的。他们深信,有一种“法”高于人间任何统治者的意志,
它不是由人制定的,而是一种实质性的、永恒的正义。这就是来源于
英国的“高级法”观念。美国的开国先贤们一般都饱受普通法的熏陶,
他们视普通法为“人类艺术最辉煌的殿堂”14,而柯克勋爵自然是这
一殿堂中最耀眼的明星。博纳姆医生案是柯克一生中的杰作之一,让
我们引用考文对此案的一段精彩评论以结束本文:
“柯克对美国宪法的贡献可以简单地概括如下。首先,他在博纳
姆案中的‘附论’15提供了一种语辞形式,这种语辞形式最终经过一
大批法官、评论者和律师,在不考虑柯克其它思想的情况下,进行专
门阐释,从而成为司法审查概念最重要的一个源泉。尽管现在我们可
以看到,由于普通法本身普遍隶属于制定法,仅仅建立在‘共同权利
和理性’上的司法审查制度是无法幸存下来的,这一点也毋庸置疑。
但是,柯克仿佛已料到了这个困难,为此,他提出了基本法的学说,
这是他对美国宪法的第二大贡献。这种基本法既约束议会,也约束国
王,而且这种法在很大程度上体现在一个特定的文件之中,并将确定
的内容寓于日常制度的习惯程序之中。从柯克所理解的《大宪章》,
经由1688 年的《英国宣言》和1689 年的《权利法案》,一脉相承地
发展到我们美国宪法早期的《人权法案》。如果说,美国宪法于最近
半个世纪已经愈来愈倾向于降低程序细节的重要性,而转向含义较为
模糊的检验标准‘共同权利和理性’,那么严格的法律这一中介环节
依然是必要的。最后,柯克为美国宪法贡献了在法律之下的议会至上
的思想。这种思想随着立法活动和法院裁定的分离,最终可以转变为
在法律范围内立法至上的观念,而这种法律又需依法院裁定过程予以
解释。”16
附录:柯克在博纳姆医生案中裁决理由的大纲17
……
【117a】Ⅰ检查员不具备监禁博纳姆的权力,因为授予发放牌照之权力的条款,不同于
授予禁止防范失职行为之权力的条款,因为……
【117b】下述5 个理由:
1、存在着两个绝对的、完整的、各不相同的条款,它们彼此是并列的;第一个条款具
体规定了四种确定的犯罪行为和惩罚措施,但对于失职行为之惩罚则未予明确规定;
2、涉及对身体构成伤害的犯罪行为理应以令其身体遭受痛苦的方式受到惩罚,即监禁,
而其它犯罪行为则否;
3、无照行医只能在一个月后予以惩罚,而失职行为则可在任何时候予以惩罚;
【118a】4、行会不能同时充当法官、执行者和当事人,这样不可能不践踏公认的正当
和理性,而当这样一种践踏可能造成时,普通法应可“审查及裁决”国会的一项法案“无效”
(这里讨论了4 个先例及【118b】一个假象的案例);
5、如果不区分两个条款,必然会导致两个荒唐结论:要么一个人将因为同一罪名而被
多次惩罚,要么,一个月的无照行医只能在30 天后被惩罚,而一天的无照行医却可能一经
发现就遭到惩罚。
法律中的两条依据或基本原则证明了上述5 个理由:
……
【119a】
反对的理由及回应:
a,第二个条款包括了一种广泛的授权;但
ⅰ、该句作为一个整体将授权局限于失职行为;
ⅱ、赋予广泛的惩罚权力而只具体规定罚款,这是荒唐的;
ⅲ、授权伦敦市长和法人团体的一个例子显示了,授予发现一种不当行为的权力与授予
惩罚它的权力是两回事。
【119b】每个法院均可惩罚蔑视它的行为,但
ⅰ、主席和检查员并不构成一个法院,仅只是一个权力当局;
ⅱ、即使它是一个法院,监禁也不可能仅由主席和检查员即可作出,而在本案中,仅检
查员就将博纳姆收监;
ⅲ、博纳姆并未犯下蔑视罪,而只是在主张法律上的一种权利。
Ⅱ、即使主席和检查员拥有他们主张之权力,他们也没有正确行使之:
1、只有检查员拥有罚款5 镑之权,而在本案中,主席与检查员一起作出了该决定;
2、只有检查员可以对未能到场考试者罚款10 镑,但主席又参与其事;
3、按规定罚款无一例外应属于国王,但他们显然将10 镑罚款中的一半留给了自己;
4、博纳姆理应被立刻逮捕和监禁,而不应等候新主席之就任;
【120a】5、监禁的权力仅只属于具有审判记录的法院,而该行会仅靠口头形式予以处
理,而没有予以记录;
6、监禁的权力应严格使用,从而使它确实能够经受得住法院之审查。
反对的理由和答复:
《玛丽一世的法案》扩大了行会的权力吗?没有,它只是向监狱看守宣布,
【120b】他们应当收监那些被行会正当控罪的人——“而博纳姆不是这样的人”。
有关本案诉状的技术性反对理由:
即使承认指控博纳姆的依据
对于行会来说,如果它在未来欲更好地进行监督管理,就应注意7 件事情:
1、对于无照行医,除了每月处以5 镑罚款外,它不应采取其它惩罚措施,而应将其起
诉到法院;
2、不少于1 个月的无照行医行为不应受到惩罚;(原文如此——引者注)
3、失职行为可在当月内予以惩罚;
4、那些可被监禁的人应毫不延迟地予以监禁;
【121a】5、他们收缴的罚款(比如针对失职行为)应属于国王;
6、如未保留记录,他们不能罚款或监禁;
7、施加一个刑罚的理由应当是确定的,因为它可能被上诉至法院。
① 拉丁原文:aliquis non debet esse judex in propria causa. 英译:someone ought not be a judge
in his own cause.参见【美】约翰·V·奥尔特著,杨明成陈霜玲译:《正当法律程序简史》,
商务印书馆2006 年8 月第一版,第15 页。
② 奥尔特写道:“法律可以让一个人成为自己案件的法官吗?我们可以用这个问题来验证任
何法律制度的公正性,因为这个问题强调了程序公正的最本质的特征,案件是否由一位独立
作决定的人来裁决,这位作决定的人与裁决结果没有个人利害关系,而且无论他作出何种裁
决都不担心来自权势的报复。换句话说,这个问题可以用来验证某种制度是否保障法治。”
《正当法律程序简史》第7 页。
③ 在检察官和法官的不同位置上表现是有差异的,例如在担任总检察长时他主持的对沃尔
特·雷利夫叛国罪的起诉受到普遍谴责。丹宁勋爵这样评价他:“作为检察总长,他是残酷
的、不公正的;作为首席法官,他是聪明的、公正的,他以自己的法学著作而闻名于世,他
是一个怪诞而多种性格的人。对于这样一位有机会站在各种不同职位的角度上来发表高见的
人物,要求其观点前后完全保持一致,未免有点太苛求。”
④ 转引自【美】小詹姆斯·R·斯托纳著,姚中秋译:《普通法与自由主义理论--柯克、霍布斯
及美国宪政主义之诸源头》,北京大学出版社2005 年第一版,第25 页。
⑤ 这个广为流传的故事见之于很多中文文献,有些甚至编造了许多故事细节。考虑到这一
事件在法律史上的重要性,我这里全部采用考文的叙述。参见【美】爱德华·S·考文著,强
世功译:《美国宪法的“高级法”背景》,三联书店1997 年7 月版,第34-35 页。
⑥ 引言出自【英】杰弗里·罗伯逊著,徐璇译:《弑君者》,新星出版社2009 年第一版,第
18 页。
⑦ 有现代学者对《判例汇编》的最后两卷是否出自柯克之手表示怀疑,参见上述《普通法
与自由主义理论--柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》一书第24 页。
⑧ 参见上述《美国宪法的“高级法”背景》一书的第14 页。
⑨ 转引自上述《普通法与自由主义理论--柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》一书的第
36 页。
⑩ 哈耶克对此说道:“自笛卡尔哲学在这些问题上深陷拟人化思维而不能自拔以后,伯纳
德·孟德维尔和大卫·休谟则开启了一个新的认识视角。他们两人所受到的影响和启示,很
可能是英国的普通法传统,尤其是马休·黑尔(Matthew Hale)所详尽阐释的那种普通法传
统,而非自然法传统。”见【英】弗里德里希·冯·哈耶克著,邓正来等译《法律、立法与
自由》,中国大百科全书出版社2002 年7 月版,第一卷第21 页。
11 以下对柯克原话的引证,除特别注明的外均引自本文附件。
12 转引自上述《普通法与自由主义理论--柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》一书的第
81——82 页。
13 例如胡建淼主编《外国宪法案例及评述》,北京大学出版社2004 年第一版,下册,第497
页,介绍本案案情时称:“首席法官爱德华·柯克阐明了此案的判决理由:根据议会法令的
规定,对无照行医者的罚款,一半归英王一半归医师协会,这样,医师协会就从自己的决定
中获益,成为自己案件的法官,从而违反‘普遍的正义和理性’,因此,医师协会的决定无
效,所依据的议会法令也是无效的。”
14 亚当斯语,参见《美国宪法的“高级法”背景》一书的第17 页。
15 “附论”即前文所引的柯克给出的第四个理由——引者注。
16 《美国宪法的“高级法”背景》第57--58 页。
17 引自《普通法与自由主义理论--柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》一书的第343--345
页。“博纳姆”在原译文中被译为“邦汉姆”。
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